Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 26 de Febrero de 2009

Mediante escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de enero de 2009, fue recibida en esta Corte de Apelaciones el 27 del mismo mes y año, solicitud de amparo constitucional, interpuesta por los abogados R.F.V. y E.R.F., con el carácter de defensores del ciudadano E.V.F..

La acción de amparo fue interpuesta con fundamento en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la decisión dictada por el abogado C.H.C.L., Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7, de este Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la solicitud de la defensa de decretar la nulidad absoluta de la citación realizada por el alguacil Stalimg Vivas en fecha 15-07-08; de la audiencia de medida de coerción de fecha 05-08-08; de la audiencia de ratificación de captura de fecha 30-09-08 y, de la admisión de la acusación presentada por la representación fiscal, contra el ciudadano E.V.F., por la presunta comisión del delito de violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Por auto de fecha 27 de enero de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la abogada F.Y.B.C., Jueza Suplente de esta Corte de Apelaciones.

En fecha 30 de enero de 2009, se acordó reasignarle la causa al Juez Eliseo José Padrón Hidalgo, quien se reincorporó a sus labores habituales el día 29-01-2009, luego de disfrutar de su período vacacional, y con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 30 de enero de 2009, esta Sala una vez revisada la solicitud de amparo constitucional presentada por los abogados R.F.V. y E.R.F., con el carácter de defensores del ciudadano E.V.F., procedió a analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, observando que la misma cumple con dichos requisitos.

III

DE LA ACCIÓN PROPUESTA

Los accionantes en su escrito presentado en fecha 26 de enero de 2009, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

(Omissis)

RESUMEN FACTICO

DE LOS HECHOS

El día dieciocho (18) de diciembre de 2008, se realizo (sic) la audiencia preliminar en donde se opuso la excepción prevista en el artículo 28 numeral cuarto, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que es evidente el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, de conformidad con el artículo 11 ejusdem (sic), que se refiere al ejercicio de la Titularidad (sic) de la Acción (sic) Penal (sic), salvo LAS (sic) EXCEPCIONES (sic) LEGALES (sic), en razón de (sic) que al examinar el escrito de acusación presentado por la Representante (sic) Fiscal y a todo lo largo del proceso de investigación, se han venido violentando derechos y garantías constitucionales que vulneran de manera grave el Debido (sic) Proceso (sic) y el Derecho (sic) a Defensa (sic) de nuestro defendido, y dichas violaciones han dado como resultado el acto conclusivo de la investigación que fue realizada por el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; estas violaciones constitucionales, que a continuación enunciaremos, se produjeron en el decurso de la investigación que fue realizada por dicha fiscalía de la siguiente manera (sic) y que constituyen sin lugar a dudas obstáculos al ejercicio de la acción penal; entre los que se encuentra la acción promovida ilegalmente, en este caso en concreto que nos ocupa, es una falta de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, y entre ellas la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 en concordancia con el Artículo (sic) 28 numeral 4 literal “e” y Artículo (sic) 328 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, ciudadanos Magistrados, las solicitudes de Nulidad (sic) Absoluta (sic) realizadas en tiempo hábil, ante el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, por vía de excepción, fueron las siguientes:

En primer lugar solicitamos la nulidad absoluta del escrito de Acusación (sic) Fiscal (sic), en vista de (sic) que durante toda la fase de investigación nuestro defendido E.V.F., NO FUE IMPUTADO FORMALMENTE DE LOS HECHOS POR LOS CUALES SE LE APREHENDIA Y POSTERIORMENTE ACUSABA POR (sic) LA REPRESENTACION FISCAL.

(Omissis)

De esta manera ciudadanos Magistrados, se le explico (sic) y demostró detalladamente al Juez Séptimo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, que la Representación (sic) Fiscal, NO REALIZO el acto de imputación formal de nuestro defendido, impidiéndole el ejercicio efectivo del derecho a la defensa.

(Omissis)

En segundo lugar, solicitamos LA NULIDAD ABSOLUTA, como excepción al ejercicio de la acción penal correspondiente, de los siguientes actos:

La citación practicada por el alguacil STALIMG VIVAS, adscrito a la unidad de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, quien manifestó en las resultas de la citación (transcribimos textual) (HAGO (sic) CONSTAR (sic) QUE (sic) LA (sic) BOLETA (sic) SE (sic) NOTIFICO (sic) VIA (sic) TELEFONICA (sic) Y (sic) HABLE (sic) DIRECTAMENTE (sic) CON (sic) EL (sic) SR. (sic) ELICEO (sic) QUIEN (sic) SE (sic) DIO (sic) POR (sic) NOTIFICADO (sic) A (sic) LA (sic) 1:30 DE (sic) LA (sic) TARDE (sic), ES (sic) TODO (sic)) tal y como se evidencia en el folio 42 de la presente causa.

Sobre este particular, es menester, que en nuestra solicitud de Nulidad (sic) Absoluta (sic) se hizo del conocimiento del ciudadano Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, que existía un vicio en dicha notificación considerando que en primer lugar la citación del justiciable es de carácter personal, salvo las excepciones planteadas en la reforma parcial al Código Orgánico Procesal Penal.

La Audiencia (sic) especial de Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic), DONDE (sic) SE (sic) LIBRO (sic) ORDEN (sic) DE (sic) CAPTURA (sic) EN (sic) CONTRA (sic) DE (sic) NUESTRO (sic) REPRESENTADO (sic), BASADA (sic) EN (sic) QUE (sic) LA (sic) CITACION (sic) DEL (sic) IMPUTADO (sic) (cuya nulidad absoluta solicitamos en esa oportunidad) CONSTA (sic) EN (sic) NOTIFICACION (sic) PRACTICADA (sic) TELEFONICAMENTE (sic), tal y como se evidencia en los folios 45 y 46 de la presente causa.

Del acto de fecha 30 de septiembre del presente año donde se celebro (sic) audiencia especial de captura y donde se ratifica la privación judicial preventiva de la libertad en contra de mi representado tal y como se evidencia en los folios 57, 58, 59 y 60 de la presente causa.

Ciudadanos Magistrados, las solicitudes de NULIDAD (SIC) ABSOLUTA (SIC) realizadas por nosotros por vía de excepción, se originaron de una conducta LESIVA desplegada por el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial cuando ordeno (sic) se realizara una investigación en contra de nuestro defendido desde el mes de abril de 2008, sin IMPUTARLO (sic) de los hechos por los cuales se le estaba investigando, realizando dicha investigación a ESPALDAS (SIC) DE (SIC) NUESTRO (SIC) DEFENDIDO(SIC), violentando así su derecho a la defensa, hechos que constituyen una violación al derechos (sic) CONSTITUCIONALES (sic) Y (sic) LEGALES (sic), y que fueron respaldados por el accionado Juez Séptimo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Abg. C.E. (sic) Chacón Labrador.

(Omissis)

En fecha 11 de julio de 2008, se libro (sic) boleta de notificación tal y como se evidencia en el folio 37 de la presente causa, donde existe un error material en la misma ya que, en primer lugar, el ministerio público presento (sic) una solicitud de privación de libertad conforme al Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin haber imputado a nuestro representado de los hechos delictivos por los cuales se le estaba investigando, en segundo lugar, manifiesta fijar audiencia preliminar sin hacer del conocimiento del imputado su derecho a ser asistido por un abogado debidamente nombrado y juramentado, por cierto, jamás se solicito (sic) la nulidad absoluta de la acusación por el error material que además presentaba, sino por el hecho claro y evidente en derecho, que con la practica (sic) de la misma se violento (sic) el debido proceso y el derecho a la defensa, como lo explicamos en el siguiente párrafo.

A este respecto en fecha 14 de julio del presente año, el alguacil STALIMG VIVAS, adscrito a la unidad de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, manifestó en las resultas de la citación (transcribo textual) (HAGO (sic) CONSTAR (sic) QUE (sic) LA (sic) BOLETA (sic) SE (sic) NOTIFICO (sic) VIA (sic) TELEFONICA (sic) Y (sic) HABLE (sic) DIRECTAMENTE (sic) CON (sic) EL (sic) SR. (sic) ELICEO (sic) QUIEN (sic) SE (sic) DIO (sic) POR (sic) NOTIFICADO (sic) A (sic) LA (sic) 1:30 DE (sic) LA (sic) TARDE (sic), ES (sic) TODO (sic)), tal y como se evidencia en el folio 42 de la presente causa.

En fecha 30 de julio del presente año se celebro (sic) AUDIENCIA (sic) ESPECIAL (sic) DE (sic) MEDIDA (sic) DE (sic) COERCION (sic) PERSONAL (sic) DONDE (sic) SE (sic) LIBRO (sic) ORDEN (sic) DE (sic) CAPTURA (sic) EN (sic) CONTRA (sic) DE (sic) MI (sic) REPRESENTADO (sic), BASADA (sic) EN (sic) QUE (sic) LA (sic) CITACION (sic) DEL (sic) IMPUTADO (sic) CONSTA (sic) EN (sic) NOTIFICACION (sic) PRACTICADA (sic) TELEFONICAMENTE (sic), tal y como se evidencia en los folios 45 y 46 de la presente causa.

En fecha 29 de septiembre del año 2008, el Inspector F.V. se presento (sic) en el domicilio de la empresa de mi representado solicitándole su identificación y manifestándole que estaba siendo detenido y este accedió de manera voluntaria y sin ningún tipo de resistencia a ser trasladado hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, tal y como se evidencia en el folio numero (sic) 56 de la presente causa.

En fecha 30 de septiembre del presente año se celebro (sic) audiencia especial de captura donde se ratifica la privación judicial preventiva de la libertad en contra de nuestro representado y donde este (sic) manifiesta que (transcribimos textual de nuestro representado) “NUNCA (sic) FUI (sic) CITADO (sic) AL (sic) TRIBUNAL (sic), CUANDO (sic) ME (sic) CITO (sic) EL (sic) CUERPO (sic) DE (sic) INVESTIGACIONES (sic) CIENTIFICAS (sic) PENALES (sic) Y (sic) CIMINALISTICAS (sic) FUI (sic) SIN (sic) PROBLEMA (sic), LO (sic) DE (sic) LA (sic) CITACION (sic) ES (sic) FALSO (sic) PORQUE (sic) NUNCA (sic) ME (sic) HAN (sic) CITADO (sic), ES (sic) TODO (sic)” tal y como se evidencia en los folios 57, 58, 59 y 60 de la presente causa.

En este sentido, cabe resaltar: CON (sic) RESPECTO (sic) A (sic) LA (sic) CITACION (sic) DEL (sic) IMPUTADO (sic) DEBE (sic) SER (sic) PERSONAL (sic), de conformidad con lo establecido en el ARTICULO (sic) 184 DE (sic) LA (sic) LEY (sic) DE (sic) REFORMA (sic) PARCIAL (sic) DEL (sic) CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL (sic) PENAL (sic), PUBLICADO (sic) EN (sic) GACETA (sic) OFICIAL (sic) CON (sic) EL (sic) NUMERO (sic) 5.894 EN (sic) FECHA (sic) MARTES (sic) 26 DE (sic) AGOSTO (sic) DE (sic) 2008 o por cualquier otro medio licito (sic) que no viole el derecho constitucional que le asiste al imputado del debido proceso o al derecho a la defensa.

De conformidad con lo establecido en el artículo 185 DEL (sic) CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL (sic) PENAL (sic), el caso de la citación por boleta, cuando no se encuentre la persona a quien va dirigida, se entregara (sic) en su domicilio, residencia o lugar donde trabaje el talón desplegable (sic) que deberá tener la boleta, y en la cual se dejara constancia de las menciones fundamentales que contenga a los fines de su información y posterior comparecencia.

El funcionario encargado de efectuar la citación consignara (sic) la boleta y expresara (sic) los motivos y razones por los cuales no pudo practicarla. En este caso para librar apremios contra los citados incomparecentes. El Juez tendrá que valorar si por las circunstancias en que discurrió dicha citación se pudo realizar la efectiva citación del imputado.

En este sentido, ciudadanos Magistrados, el Juez negó la solicitud de NULIDAD (sic) ABSOLUTA (sic) de la citación del ACCIONANTE (sic), alegando un hecho distinto del solicitado en el escrito de NULIDAD (sic) ABSOLUTA (sic) de la citación, es decir, el juez alega que efectivamente la citación se efectuó de FORMA (SIC) TELEFONICA (SIC), pero al dar su decisión NO (sic) HABLA (sic) DE (sic) LA (sic) VALIDEZ (sic) O (sic) NO (sic) DE (sic) LA (sic) CITACION (sic) POR (sic) ESTA (sic) VIA (sic), alega que la boleta de citación tenía un error material involuntario, pero que este error no la hace nula, obviando la causa de nulidad de este acto procesal donde se baso (sic) la solicitud hecha por la defensa, lo que implica que el Juez respondió una causa distinta a la solicitada por la defensa; en este sentido el ACCIONANTE (sic) AGRAVIADO (sic) aun tiene la incertidumbre legal de saber si la supuesta citación que aparece realiza.V. (sic) TELEFONICA (sic), TIENE (sic) VALOR (sic) LEGAL (sic), a este respecto ciudadanos Magistrados, la defensa del ACCIONANTE sostiene que la citación en la forma en que se practico (sic), es NULA (sic) DE (sic) NULIDAD (sic) ABSOLUTA (sic), en vista de (sic) que viola la GARANTIA (sic) CONSTITUCIONAL (sic) AL (sic) DEBIDO (sic) PROCESO (sic), ya que se realizo (sic) en contravención a lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas que la citación por boleta, la cual deberá entregarse a la persona a quien va dirigida, y si no se encuentra deberá dejase la misma en su domicilio, residencia y lugar donde trabaja, con especial mención de los motivos por los cuales se le cita; es de hacer notar y resaltar, que la citación por vía telefónica, correo, fax, telegrama, correo electrónico, solo (sic) es posible en NUESTRO (sic) PROCESO (sic) PENAL (sic) solo (sic) en caso de emergencia y a VICTIMAS (sic), TESTIGOS (sic), EXPERTOS (sic) e INTERPRETES (sic), excluyendo por completo al imputado, o en nuestro caso en particular a la persona que SEIS MESES ANTES había sido denunciada por una presunta violación, por lo que ciudadanos Magistrados, la citación es NULA (sic) de Nulidad (sic) Absoluta (sic), ya que viola no solo (sic) un principio procesal como es el debido proceso, sino que lesiona la GARANTIA (sic) CONSTITUCIONAL (sic) de que las normas adjetivas, las reglas del juego procesal no sean violentadas o tergiversadas para favorecer a una de las partes por encima de la otra, por lo que ratificamos nuestra solicitud de amparo contra la decisión judicial emitida por el ACCIONADO (sic) AGRAVIANTE (sic) en contra de nuestro representado, ya que con dicha decisión en vez de velar, proteger, reparar y salvaguardar los interés (sic) de nuestro representado como partes del proceso, lo que hizo fue VIOLENTAR (sic) AUN (sic) MAS (sic) SUS (sic) DERECHOS (sic) CONSTITUCIONALES (sic), y así lo solicitamos en justicia y en derecho.

En segundo lugar, el ACCIONADO (sic) resuelve uno de los pedimentos de la defensa como es la solicitud de NULIDAD (sic) ABSOLUTA (sic) de la así llamada AUDIENCIA (sic) ESPECIAL (sic) DE (sic) IMPOSICION (sic) DE (sic) MEDIDAS (sic) DE (sic) COERCION (sic) PERSONAL (sic), en donde dicha audiencia NO EXISTE COMO TAL, al menos en nuestra legislación.

(Omissis)

En este caso ciudadanos Magistrados, el Juez subvierte el proceso ya que fija una audiencia que no existe VIOLENTANDO (sic) ASI (sic) EL (sic) DEBIDO (sic) PROCESO (sic), no sin antes haber emitido opinión sobre la situación jurídica de nuestro defendido, ya que ante la solicitud realizada por el representante del Ministerio Público de (sic) que se le decretara una Medida (sic) Privativa (sic) de libertad (sic) como medida de coerción personal en contra de nuestro representado, el ACCIONADO (sic) responde que no es procedente porque no existe peligro de fuga o de obstaculización; ahora bien, el ACCIONADO (sic) resuelve fijar una audiencia especial para resolver sobre la solicitud de (sic) que se le dicte una medida judicial privativa de libertad a nuestro representado, por lo que esta defensa entiende que se refiere a la audiencia prevista en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de oír a las partes y las víctimas y resolver sobre mantener la medida privativa o sustituirla por otra medida menos aflictiva al derecho a la libertad del encausado. Por tanto, la fijación de la oportunidad en que se celebre la audiencia está supeditada a que el Tribunal resuelva la solicitud del Ministerio Público sobre si procede o no la Medida de Privación de Libertad, de ser procedente la misma deberá librar orden de captura y una vez habido o que al menos comparezca espontáneamente ante el estrado judicial el requerido, entonces se realizará tal acto en las cuarenta y ocho horas siguientes. En consecuencia, la fijación de esta audiencia especial sin previo pronunciamiento del tribunal sobre si procede o no la privación de libertad es NULA (sic) DE (sic) NULIDAD (sic) ABSOLUTA (sic) ya que subvierte el proceso lo que deviene en una conducta manifiestamente improcedente y contraria a los principios y normas que rigen el debido proceso.

(Omissis)

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, es importante resaltar que el ACCIONADO (sic) AGRAVIANTE (sic) se pronuncio (sic) con especto a la imputación realizada por el Fiscal del Ministerio Público en primer lugar, emitiendo opinión sobre la actividad propia del Ministerio Público, y en segundo lugar, manifestando de manera categórica que el ACCIONANTE (sic) AGRAVIADO (sic) tuvo el tiempo necesario para defender y salvaguardar sus derechos; ahora bien, ciudadanos Magistrados, consideran ustedes que es tiempo necesario y suficiente para desvirtuar las aseveraciones del Fiscal del Ministerio Público los veinticinco minutos que duro (sic) la audiencia que se efectuó en razón de la captura que del AGRAVIADO (sic) ACCIONANTE (sic) o por el contrario consideran ustedes que salvaguardar el derecho legal y legítimo que le asiste a nuestro representado hubiese sido que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público al momento de dar inicio a la investigación penal llamara al HOY (sic) AGRAVIADO (sic) ACCIONANTE (sic), le informara detalladamente de los hechos por los cuales estaba siendo investigado, es decir, lo imputará, designará un defensor técnico para que efectivamente ejerciera su defensa, para que este a su vez realizara las solicitudes de practicas (sic) de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar los hechos por los cuales se le imputa, a los fines de (sic) que se le permitiera controlar la practica (sic) de las pruebas ordenadas por el Ministerio Público y aun mas que en el momento en el que la presunta víctima formulo (sic) denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, aporto (sic) de manera precisa nombre, apellidos, cédula, dirección de habitación, dirección de trabajo, números telefónicos, rasgos físicos e incluso dos fotografías que rielan en los folios contentivos del expediente y aun con todos estos datos suministrados por la víctima al ciudadano Fiscal del Ministerio Público NUNCA llamo (sic) al ACCIONANTE (sic) AGRAVIADO (sic) para imputarlo, y hacerlo parte de la investigación.

Esta infracción al derecho a la defensa emitida por el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, esta (sic) plasmada en decisiones de la SALA (sic) PENAL (sic) y de la SALA (sic) CONSTITUCIONAL (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, que el ACCIONADO (sic) AGRAVIADO (sic) tiene conocimiento porque se le consignaron copias fotostáticas simples de dichas decisiones.

(Omissis)

Y es así, ciudadanos Magistrados, como el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, emite su opinión al respecto, violando con su decisión y con su pronunciamientos, los derechos y garantías constitucionales de nuestro representado, pasando por encima del criterio reiterado no solo (sic) de la SALA (sic) PENAL (sic) sino también de la SALA (sic) CONSTITUCIONAL (sic) del Tribunal Supremo de Justicia; es oportuno hacer la salvedad que el Juez toca estos puntos referidos a la imputación de nuestro defendido cuando decide acerca de otra de nuestras solicitudes, acotando que la solicitud de NULIDAD (sic) ABSOLUTA (sic) DE (sic) LA (sic) ACUSACION (sic) por motivos de violación flagrante al derecho a la defensa, debido proceso e igualdad de las partes ante la ley, con base a la falta de imputación fiscal, NO (sic) FUE (sic) RESUELTA (sic) POR (sic) EL (sic) TRIBUNAL (sic), encontrándonos que no existe decisión sobre este particular, sino un pronunciamiento sobre el particular modo de pensar del ACCIONADO (sic) referido a si el ACCIONANTE (sic) fue o no imputado correctamente por el representante fiscal, en este sentido NO (sic) OBTUVIMOS (sic) RESPUESTA (sic) respecto a este punto, lo que lesiona aun más los derechos de nuestro defendido de obtener UNA (sic) OPORTUNA (sic) Y (sic) ADECUADA (sic) RESPUESTA (sic), por lo que pedimos además que esta conducta omisiva del juzgador sea analizada a la luz del artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

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IV

DE LA ADMISIBILIDAD

En fecha 30 de enero de 2009, esta Corte al observar que los accionantes en su solicitud denuncian la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, en virtud de la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 7, de este Circuito Judicial Penal, e igualmente las condiciones de admisibilidad de dicha acción de amparo, examinadas con las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 eiusdem, se declaró ADMISIBLE la acción de amparo constitucional incoada.

V

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL CELEBRADA

El día 17 de febrero del año en curso, siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia constitucional, comparecieron los accionantes, abogados E.R.F. y R.F.V., defensores de E.V.F., así como el mencionado ciudadano y los representantes del Ministerio Público, abogados O.M.R. y G.B.G., dejando constancia de la inasistencia del juez accionado. En dicha audiencia le fue cedido el derecho de palabra al abogado E.R.F., quien entre otras cosas ratificó el escrito presentado ante esta Sala, donde denuncia la violación del debido proceso y el derecho a la defensa; realizó un resumen de la manera como se fueron efectuando las actuaciones que conforman el expediente que se le sigue a su representado, por ante el Juzgado Séptimo en funciones de Control.

De inmediato se le concedió el derecho de palabra al abogado R.F.V., quien manifestó que la investigación fue llevada con total desconocimiento de su representado, hecho que se desprende de las actuaciones originales; que al mismo nunca se le notificó de la investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público; que la citación del imputado no debe realizarse de manera telefónica, sino de manera personal y sobre ello el Juez Séptimo de Control no se pronunció en la solicitud, solicitando finalmente se declare con lugar la acción interpuesta y se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones que guardan relación con la causa que se le sigue a su representado, retrotrayendo el proceso al estado en que se realice la imputación de ser este el caso.

De seguidas el Juez Presidente, le concedió el derecho de palabra a la representación fiscal, procediendo el Fiscal Décimo Octavo, abogado O.M.R. a señalar que en ningún momento la representación jurídica del quejoso, refirió norma legal alguna que fuera violentada o infringida por el Juez accionado; que únicamente se refirió a los hechos, procediendo a ofrecer como prueba el acta que cursa en el expediente de la causa que se sigue ante el Tribunal Séptimo de Control de este estado, y que cursa al folio 7 de dichas actuaciones, así como las actuaciones que cursan a los folios 57 y 105 del mismo expediente, así como decisión del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de diciembre de 2007, referido a una acción similar. Refirió de la misma manera, que en uso de los principios de la oralidad y la celeridad la audiencia fijada y celebrada ante el Juzgado Séptimo de Control, así como la citación realizada por el alguacil de este despacho, se encuentra ajustada a la ley y al derecho; que en la propia audiencia celebrada ante el Juzgado de Control, se realizó la indicación al quejoso de todo y cuanto se encontraba en las actuaciones, no violentándose en ningún momento falta de asistencia al quejoso, ni violación al derecho de la defensa, por lo que considera que debe ser declarado improcedente la acción de amparo constitucional.

Asimismo, la representación fiscal manifestó que de la orden de inicio al folio 7 de la investigación, conforme al artículo 73 de la Ley Especial, fue ordenada la notificación del hoy quejoso, quien por intermedio de sus representantes no han argumentado la violación de alguna norma constitucional, aunado al hecho que la decisión dictada por el Tribunal de Control, era susceptible de apelación como recurso ordinario, queriendo subsanar en esta etapa lo inoperante que han sido los defensores en el transcurso del proceso, solicitando finalmente se declare sin lugar la acción de amparo constitucional y en caso contrario que el Tribunal Constitucional le acuerde una medida menos gravosa o libertad al quejoso.

Posteriormente el Juez Presidente, previa deliberación, hizo mención a las pruebas documentales promovidas por los accionantes, admitiéndolas en su totalidad, por considerarlas lícitas, pertinentes y conducentes, así como las diligencias de investigación mencionadas por el Ministerio Público, como medios probatorios, salvo su apreciación en la definitiva, procediendo a reproducirlas mediante su lectura.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El thema decidendum lo constituye la presunta violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa denunciado por los abogados E.R.F. y R.F.V., defensores del ciudadano E.V.F., en virtud que en la audiencia preliminar celebrada ante el juez de control C.H.C.L., declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación presentada por el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público, O.E.M.R., por cuanto según criterio de los quejosos, no se hizo el acto formal de imputación contra su defendido.

Igualmente, los accionantes consideran que se violó del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, en razón que la citación que se hizo a E.V.F., para la audiencia que se fijó con ocasión de la petición fiscal de decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, no cumplió con los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal, pues el alguacil Staling Vivas se limitó a señalar que se comunicó vía telefónica con el citado, pero que no se hizo personalmente como lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo expresan los quejosos, que se violó el debido proceso por cuanto el juez Ciro Heraclio Chacón, fijó una audiencia inexistente en el Código Orgánico Procesal Penal; que además, debe declararse nula la audiencia especial donde se decretó la privación judicial preventiva de libertad a E.V.F., ya que ésta se fundamentó en la inasistencia de su defendido, el cual nunca fue citado legalmente para la audiencia que se fijó para resolver sobre la petición fiscal de decretar privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, el derecho al debido proceso ha sido definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a la parte el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (sentencia Nº 1836 del 09-08-2002).

En este orden de ideas, el artículo 26 de la Constitución de la República, establece el principio de la tutela judicial efectiva, según el cual toda persona tiene derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela efectiva de los mismos, y a obtener con prontitud la decisión fundada en derecho que corresponda, independientemente de la pretensión ejercida. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia número 708 de fecha diez de mayo de 2000, sostuvo:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257.). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantizará una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura

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El principio de tutela judicial efectiva, es consustancial con el derecho a la defensa, cual se erige como una facultad legítima constitucional establecida en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite a todo justiciable ejercer y hacer valer sus derechos e intereses en toda clase de actuaciones, sean judiciales o administrativas, y en todo estado y grado de la investigación y del proceso; en consecuencia, su ejercicio no puede verse limitado por ninguna circunstancia . Es así, como la Sala Constitucional, al interpretar el derecho a la defensa, mediante sentencia número 900 de fecha 14 de mayo de 2002, sostuvo:

…es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.

Por consiguiente, el derecho a la defensa implica la garantía que la persona tenga conocimiento de los cargos por los cuales se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como de disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defenderá. Igualmente, cabe precisar que tal derecho no es exclusivo ni excluyente del imputado, pues, como derecho inherente a la persona humana igualmente le corresponde a los demás sujetos procesales, y en el caso penal, tanto al representante del Ministerio Público, los querellantes o acusadores si tal fuere el caso, y a la víctima.

En este sentido, como bien se indicó ut supra, los quejosos solicitan que se decrete la nulidad de los actos procesales referidos a la acusación fiscal en razón que no se hizo imputación formal a su defendido E.V.F.; la citación que se hizo a su defendido, para la audiencia que se fijó con ocasión de la petición fiscal de decretar medida de privación judicial preventiva de libertad; y la audiencia especial donde se decretó la privación judicial preventiva de libertad a E.V.F..

La nulidad es el remedio procesal para lograr la efectiva reparación de una violación a derechos y garantías constitucionales. Ahora bien, en nuestro derecho penal adjetivo tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia, en la que se destaca la sentencia N° 3021 de fecha 14-10-2005, el régimen de las nulidades sólo podrá ser interpretado y aplicado restrictivamente en beneficio del imputado, y específicamente, en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso de éste, toda vez que aquéllas se encuentran previstas para la salvaguarda de las garantías procesales de dicho justiciable.

En el caso de marras, los abogados E.R.F. y R.F.V., alegan que su defendido estuvo individualizado desde el primer momento de la denuncia, por lo tanto debió ser citado por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público para realizar el acto formal de imputación en la sede de la misma, que por tanto no constituyó una imputación formal la realizada por el Fiscal O.E.M.R., en la audiencia que se realizó una vez fue aprehendido el ciudadano E.V.F., pues se subvirtió el orden procesal.

La imputación fiscal es una actividad del Ministerio Público, por medio del cual se impone al investigado de los hechos objeto del proceso y del o los delitos que le imputan. Igualmente, la cualidad de imputado la adquiere toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal; en el caso subjúdice, una vez fue denunciado el ciudadano E.V.F., el Ministerio Público tal como consta de las actuaciones originales que se requirieron del Tribunal de Primera Instancia (folio 07), ordenó el inicio de la investigación y allí se menciona que E.V.F., aparece como denunciado, lo que significa que desde ese momento se le atribuyó la presunta comisión de un hecho delictivo.

En el acto de imputación formal, el Ministerio Público, debe imponer debidamente al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar; le señalará los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar; y, le informará la adecuación al tipo penal, junto con los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación. Esa imputación formal si bien es un acto propio del Ministerio Público, no se requiere como requisito previo para poder solicitar una medida de coerción personal, pues lo importante es que se realice antes de la presentación del acto conclusivo fiscal.

A este respecto, la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2226, de fecha 17de diciembre de 2007 señaló:

Omissis

(…) se observa que la audiencia oral de presentación no constituye en si misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado

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Como bien puede observarse y en sintonía con lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, si el imputado está en libertad al momento de rendir declaración ante el Ministerio Público, éste en ese acto hará la respectiva imputación formal; pero en caso que el imputado sea aprehendido en flagrancia o como consecuencia de que exista una orden judicial en su contra, la imputación formal puede hacerse ante el tribunal de control al momento de rendir declaración el imputado.

En el caso de marras consta al folio 57 del expediente original, audiencia celebrada ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 07, con ocasión de la aprehensión del ciudadano E.V.F. donde el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público, al momento de concedérsele el derecho de palabra expuso:

Solicito al Tribunal en virtud de la pena a imponer al imputado le sea decretada privación judicial preventiva de libertad para garantizar al (sic) asistencia del imputado a los actos del proceso, es todo, (sic) aporto los siguientes elementos de convicción informe médico legal sexual practicado a M.A.B. con el Nº 9700-164-1894 de fecha 07 de abril de 2008 que aporta la convicción de que la ciudadana presento (sic) una equimosis en la horquilla vulvar con fuerte olor a semen, se pudo demostrar que hubo violencia, igual la denuncia de M.A.V.B.d. fecha 07 de abril de 2008 donde adjudica la autoría del acto a su padre, acta de investigación penal de fecha 07 de abril de 2008, inspección 1530 de fecha 07 de abril de 2008, donde se establece que si existe el sitio del suceso, Caneyes Parta Alta, entrevista a la joven M.A.V.d. 09 de abril de 2008, hay elementos de convicción de la autoría del ciudadano imputado en este momento, corre al folio 13 acta de investigación penal, acta de entrevista de la ciudadana M.A.V.d.R. al folio 15, informe de experticia Nº 9700-134-LCT-1854, de fecha 25 de abril de 2008 suscrita por la inspectora Anerkys Nieto quien determino (sic) que una pantaleta denominara (sic) cachetero al ser sometida a los análisis se determino (sic) la presencia de material de naturaleza seminal, lo que permite concluir que esa prenda de vestir que portaba la víctima recibió parte de las sustancias o fluidos orgánicos desechados durante el acto violento, acta de notificación donde se identifica al ciudadano E.V.F. el cual se establece efectivamente que es la persona señalada por la víctima, acta de entrevista de fecha 23 de mayo de 2008 de Ivon (sic) B.d.R. al folio 19 que también aporta indicios de la autoría del hoy imputado y permite existir el peligro de obstaculización y el peligro de fuga que esta ciudadana ha mencionado que dice que Eliseo pretendía irse para Canadá y que a través de terceras persona (sic) ha pretendido amedrenta (sic) a la víctima y a su señora madre, a los folios 23 y 24 resultados no reactivos de exámenes de ITS, informe pericial 9700-134-LCT-2047 de fecha 25 de abril de 2008 donde se aprecia que esta evidencia que fue llevada al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la hermana del imputado M.A.V.d.R., dio en la peritación negativo, todos estos elementos permiten al Ministerio Público imputarlo formalmente, es un delito agravado, el delito imputado es consumado, si con el transcurso de la investigación se suceden nuevos elementos se podría suceder un concurso real de delitos; solicito se mantenga la medida de privación de libertad decretada por el Tribunal, esto en fundamento al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

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Como bien se observa, no es cierto como lo afirman los accionantes que no se hizo acto de imputación formal al ciudadano E.V.F., pues quedó claro que en la audiencia mencionada el Ministerio Público realizó formalmente la imputación de manera detallada, mencionado los hechos investigados y las circunstancias de tiempo, modo y lugar; asimismo, le informó la adecuación al tipo penal, junto con los elementos de convicción que a su criterio lo relacionaban con la investigación. Posteriormente a ello, tal como se evidencia del acta levantada, el juez de control impuso al imputado E.V.F., del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de lo previsto en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, la imputación se hizo antes del acto conclusivo fiscal, lo que indica que no hubo actos de investigación que se hicieran a espaldas del imputado, y éste tuvo la posibilidad de solicitar al Ministerio Público, la práctica de diligencias tendientes a desvirtuar la imputación realizada, por tanto no se materializó el presunto agravio denunciado por los abogados E.R.F. y R.F.V..

Por otra parte denuncian los quejosos, la presunta subversión procesal por parte del accionado, al estimar que fijó la celebración de una audiencia oral para resolver sobre el decreto de una medida de coerción personal extrema, cuando ello no existe en el ordenamiento jurídico, conforme se evidencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre el particular aprecia la Sala, que si bien es cierto el juez accionado fijó la audiencia referida, no es menos cierto que la misma no se celebró y por ende, no se materializó el presunto agravio denunciado por los accionantes.

En el mismo sentido, al haber decretado el juez C.H.C.L. la medida de privación judicial preventiva de libertad en tal oportunidad; ante la contumacia del imputado - estima la Sala que al haberla decretado en esa u otra oportunidad distinta, en nada afecta la validez formal de tal decreto judicial, pues en todo caso se entiende que obró ante la petición expresa de la representación fiscal, y en el contexto formal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos requisitos debió de haber cumplido íntegramente, y, que en caso de disconformidad, la parte afectada tuvo la posibilidad de interponer los correspondientes mecanismos de impugnación para el reexamen inmediato de la medida de coerción personal decretada, no siendo la instancia constitucional un mecanismo sustituto de los recursos ordinarios preexistentes.

Asimismo, arguyen los accionantes la indebida citación de su patrocinado, lo cual conllevó el decreto de la medida de coerción personal extrema. Sobre ello, aprecia la Sala que por cuanto de fondo, tal argumentación constituye uno de los supuestos que motiva la causa petendi para impugnar la medida de coerción personal decretada al imputado, ello debió de haber sido planteado por conducto de los recursos ordinarios preexistentes, y mal pudiera revisarse en sede constitucional.

Por último, esta Sala destaca que la nulidad por la nulidad en si misma, fue superada en el actual contexto constitucional, cuando el artículo 257 dispone que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales; por tanto, donde no existe violación a formalidades esenciales, no debe existir nulidad que en todo caso constituye un medio de última instancia para sanear el proceso. En consecuencia, concluye esta Sala que en el caso que nos ocupa no hubo quebrantamiento de formalidades esenciales.

Con base a las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones actuando en sede constitucional, al percatarse que no hubo violación de los derechos al debido proceso y a la defensa denunciados como violados al ciudadano E.V.F. por los abogados E.R.F. y R.F.V., por parte del Tribunal Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, declara sin lugar la acción de amparo constitucional incoada y así formalmente se decide.

VII

DECISION

Por lo anteriormente expuesto y a.e.S.ú. de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, actuando en sede constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: