Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 14 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2006-000795

MOTIVO: INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano E.E.G., titular de la cedula de identidad No. 8.764.869

APODERADA JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Abogada L.C.V.L., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 90.108.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil AUTOPULLMAN DE VENEZUELA C.A, inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en fecha 15 de mayo del año 1981, expediente numero 26, tomo 36-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados R.B.M. y C.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 123.806 y 81.318, respectivamente.

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I

El juicio que por indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo intentó el ciudadano E.G. representado judicialmente por la abogada L.V. contra la sociedad mercantil Autopullman de Venezuela C.A, se inició por interposición de demanda en fecha 20 de diciembre de 2006, la cual previa distribución correspondió conocer al Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y ejecución, quien en fecha 02 de abril del año 2007 procedió a admitirla, dándose inicio a la Audiencia Preliminar el día 11-05-2007, fecha en la que fue consignado tanto por la parte demandante como la demandada escritos de promoción de pruebas, y por cuanto las partes no lograron mediación alguna durante la audiencia preliminar, esta se dió por concluida el 24-05-2007, ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio- previa contestación por parte de la demandada (folios 35 al 52 de la segunda pieza del expediente) siendo recibido el expediente por este Tribunal de juicio el día 12 de junio del 2007.

En aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio, la cual fue celebrada finalmente el día 26 de octubre de 2007, cada una de las partes realizó su exposición oral y publica y consecutivamente se procedió a la evacuación de las pruebas, la cual fue prolongada a los fines de tomar la declaración de parte del demandante, solicitándose además la comparecencia del ciudadano A.M. para que ratificara las pruebas promovidas por la parte demandante, así como a los fines de tomar su respectiva declaración.

Se efectuó la declaración de parte del demandante en fecha 28 de febrero de 2008, para lo cual este Tribunal se trasladó al domicilio del actor, en virtud del estado físico en el cual se encuentra el accionante.

Seguidamente, se fijo fecha para la prolongación de la audiencia de juicio, la cual fue celebrada finalmente en fecha 07 de abril de 2008, a la cual compareció el ciudadano A.M., ratificando las pruebas promovidas por la parte actora, así como efectuó su respectiva declaración. De igual modo, compareció el actual medico tratante del demandante, ciudadano J.M. -cuya comparecencia fue solicitada- en vista de la declaración del accionante, quien respondió al interrogatorio realizado por esta Juzgadora.

En esa misma fecha, este Tribunal emitió el pronunciamiento del dispositivo oral, declarando Parcialmente Con Lugar la acción intentada por el ciudadano E.G. contra la sociedad mercantil Autopullman de Venezuela C.A, por lo que de seguidas pasa quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

II

DE LOS HECHOS LIBELADOS

Señala la parte actora en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios para la empresa demandada en fecha 01 de marzo del año 2005 hasta el 23 de julio del año 2005, fecha ésta ultima en que ocurrió el accidente de trabajo, desempeñando el cargo de chofer, devengando un salario diario de 9.000,00 bolívares, inferior al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, específicamente el decreto de fecha 27 de abril de 2005, numero 3.628, el cual establece un salario mensual de 405.000,00 bolívares, ya que la empresa accionada era una empresa que se encarga del transporte de pasajeros desde la ciudad de Caracas hasta la ciudad de Barinas, recorrido éste que efectuaba todos los días.

Respecto al accidente ocurrido, indica el accionante que se ocasiona en fecha 23 de julio del año 2005 producto de una colisión sufrida contra un camión de estacas rojo marca Benz estacionado en el canal derecho, y que al tratar de esquivarlo el actor le llego por detrás, en virtud que dicho camión no poseía señalización alguna que indicara que el camión estaba estacionado. Así mismo, señala que en la referida fecha se encontraba laborando como chofer para la empresa Autopullman de Venezuela C.A, cumpliendo la ruta correspondiente desde la ciudad de Caracas hasta la ciudad de Barinas, a una velocidad de 60 kilómetros por hora, por el canal correspondiente por la autopista J.A.P., sector la Yuca, a las 07:10 a.m. Manifiesta que una vez ocurrido el accidente es trasladado al centro asistencial de rehabilitación Integral Pinzon, Dr. L.P.M.F..

Indica el actor que el accidente le ocasionó unas lesiones gravísimas, produciéndole una incapacidad parcial y permanente, y que durante más de un año esta postrado en una cama sin poder trabajar nuevamente tal como lo hacia antes del accidente, ya que no puede valerse por si mismo, y requiere una operación de rodilla, en virtud que su cuerpo no es el mismo, ya que al implantarle una prótesis de cadera las condiciones humanas y de salud no son las mismas, los huesos no son los que por naturaleza le correspondían y actualmente el medico tratante emite informe medico el cual establece que el actor, posteriormente al hecho vial presentó Luxofractura de Acetábulo con luxación posterior de fémur derecho y lesión traumática del nervio ciatico mas concomitante ruptura traumática del ligamento cruzado de rodilla derecha, que fue llevado a quirófano el 09 de agosto del año 2005, realizándose reducción cruenta y osteosintesis, cirugía que resultó fallida para enero del año 2006, posteriormente se diagnostica Coxartrosis post traumática y amerita prótesis total de cadera derecha, la cual fue colocada el día 23 de agosto de 2006 y actualmente amerita terapia física y rehabliticacion para fortalecer musculatura peri protésica, amerita cirugía reconstructiva del ligamento cruzado anterior de rodilla derecha.

En este orden de ideas, señala el accionante que en cuanto al informe medico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), Dirección de medicina ocupacional, en los actuales momentos se solicitó se oficie al Instituto a los fines de que se trasladen a la casa del accidentado en virtud que no se puede mover, ya que se encuentra en estado delicado de salud y se encarguen de realizar el informe medico en el que se determine el grado de incapacidad que posee el accidentado, por la operación de prótesis de cadera, ya que al trasladarse a sus oficinas fue un rotundo no la respuesta de la Institución, no obstante se vio en la imperiosa necesidad de trasladarse y obtiene como respuesta el día 05 de marzo de 2007, que se le indica tratamiento fisiátrico por urgencia del medico tratante y solicita que se le envíe un informe medico de condición clínica del mismo posterior al tratamiento ya que el caso esta siendo llevado por esa dependencia.

Solicita el accionante los siguientes conceptos: Indemnización prevista en el Artículo 33, parágrafo segundo, literal 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Medio Ambiente y Condiciones de Trabajo, daño moral, lucro cesante, gastos médicos y salarios retenidos.

III

DE LA DEFENSA DE LA DEMANDADA

Con ocasión a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sociedad mercantil demandada procedió a dar contestación a la demanda, admitiendo tanto la fecha de ingreso del actor a la empresa demandada así como el cargo de chofer que desempeñaba en la ruta Caracas-Barinas y Barinas-Caracas. De seguidas, niega y rechaza el salario señalado por el actor así como que laboraba todos los días e indica que la empresa acostumbra a otorgar dos días libres a la semana a todos sus trabajadores, incluyendo los chóferes.

Así mismo, en cuanto al accidente ocurrido, esgrime como defensa la accionada que existió culpa de la victima en dicho accidente, señalando que por la hora del accidente existía total iluminación solar, que en el sector donde se produjo el accidente es una recta, no existiendo ningún obstáculo que impidiera la visibilidad. De igual modo, niega que el actor al momento de ocurrir el accidente conducía a una velocidad de 60 kilómetros por hora, indicando que se evidencia del expediente de transito que corre inserto a los autos, específicamente en el croquis que la velocidad a la que circulaba era mucho mayor, pues la distancia de arrastre no corresponde con la velocidad que señala el actor. En este sentido, niega la accionada que el accidente le haya ocasionado al actor lesiones gravísimas, señalando que no puede establecer a priori que son lesiones gravísimas

Respecto al argumento efectuado por la parte demandante referente a que, se le realizo una operación en donde le colocaron una prótesis de cadera y que la misma no le fue cancelada por la demandada, que le hicieron otra operación que oscila en siete millones de bolívares, haciendo caso omiso la accionada, ésta ultima lo niega y rechaza señalando que se suscribió transacción en fecha 28 de septiembre de 2006, en la cual se le cancelaron todos los daños materiales causados, transacción ésta que tiene fuerza de cosa juzgada, por lo que mal pueden solicitar nuevamente reparación de daño material alguno.

Respecto a la incapacidad parcial y permanente señalada por el accionante, la empresa accionada niega que le corresponda la indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo segundo, literal 3 de la Ley de Prevención, Medio Ambiente y Condiciones de Trabajo, ya que no es el demandante el indicado para determinar o establecer el grado de incapacidad. Niega el daño moral reclamado por el demandante, indicando que existe un hecho de la victima. Enfatiza en que niega la procedencia de los daños materiales, en virtud que los mismos fueron pagados mediante transacción.

En cuanto a los salarios dejados de percibir, los niega señalando que fueron cancelados en la transacción anteriormente mencionada, así como negó, además la procedencia del lucro cesante.

IV

DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y LA CARGA PROBATORIA

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación de la demanda, se concluye que son hechos incontrovertidos: la existencia de la relación laboral entre el demandante y la empresa accionada, la fecha de ingreso, el cargo de chofer que desempeñaba en la ruta Caracas-Barinas y Barinas-Caracas, y la ocurrencia del accidente de trabajo en fecha 23 de julio del año 2005, observándose que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar la existencia o no de eximentes de responsabilidad a favor de la demandada y en consecuencia la procedencia o no de los conceptos demandados.

Como resultado de la forma en que quedó delimitada la controversia, le corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito en el que presuntamente incurrió la demandada y por su la carga de la prueba en lo relativo a las eximentes pro el accidente laboral corresponde a la accionada, la cual deberá demostrar que el accidente de trabajo se produjo con ocasión a la culpa de la victima, y que opero la cosa juzgada respecto a los daños materiales, gastos médicos y salarios retenidos, en virtud de su señalamiento de que tales conceptos le fueron cancelados mediante una transacción laboral celebrada en fecha 28 de septiembre de 2006.

Ahora bien, establecidos como han sido los hechos controvertidos, así como determinada la carga probatoria, procede quien suscribe a analizar el acervo probatorio contenido en el caso bajo estudio, tanto las promovidas por las partes, como las ordenadas por esta sentenciadora, en uso de las facultades otorgadas por la ley adjetiva, específicamente en los artículos 71 y 156, a los fines de lograrse una mejor apreciación de los hechos:

V

ACTIVIDAD PROBATORIA

Abierta la Audiencia de Juicio Oral y Pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 ejusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo. Igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por este juzgador conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como Norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Política.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. - Promovió la parte actora documentales marcadas con la letra “A”, cursante a los folios 57 al 74 de la primera pieza del expediente, referente a Certificación del Ministerio de Infraestructura, la cual fue consignada por la parte demandante conjuntamente tanto con su escrito libelar como con su escrito de promoción de pruebas, el cual, si bien se trata de un documento administrativo, no puede esta juzgadora obtener del mismo convicción respecto a como ocurrió el accidente, ya que solo contiene una manifestación unilateral del conductor del vehiculo con el cual impacto el demandante.

2. - En cuanto a la documental marcada con la letra “B”, (75 de la p.p.) referente a Tac de Cadera realizado en la Clínica Señora del Pilar de la ciudad de Barinas de fecha 27 de Julio del año 2.005, la cual fue consignada por la parte actora conjuntamente con el libelo de demanda así como con su escrito de promoción de pruebas, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que es un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el proceso y el mismo no fue debidamente ratificado mediante la prueba testimonial.

3. - Consignó la parte accionante documentales, cursantes a los folios 76, 77 y 78 de la primera pieza del expediente, las cuales fueron consignadas conjuntamente con su escrito libelar así como en su escrito de promoción de pruebas (folios 193 y 194 p.p) referente a hoja de prescripción en fisioterapia, Radiodiagnóstico informe de fecha 27 de Julio del año 2.005 y numero de consulta de control que se lleva a cabo en la ciudad de Barinas, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada en virtud que no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial, por lo que carecen de valor probatorio en aplicación a lo dispuesto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. - En cuanto a las copias simples de las fotografías consignadas por la parte demandante, (folios 79 y 80 de la p.p.), por tratarse de un medio de prueba libre, en aplicación a lo previsto en el articulo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas se valoran de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos medios de prueba serán adminiculados con la declaración efectuada por los médicos tratantes del demandante, desprendiéndose el estado actual del actor.

5. - Promovió el actor conjuntamente con el libelo de la demanda documentales cursantes a los folios 82, 83, 84, 85, 86, 91, 94 de la primera pieza del expediente, referentes a Tac de cadera de fecha 22 de Agosto de 2005, documento emanado del Centro de Rehabilitación Integral Pinzon, original de electrografia y electrodiagnóstico de fecha 27 de septiembre de 2005, documento emanado del Centro de Rehabilitación Pinzon, informe de imágenes del Este C.A de fecha 12 de diciembre de 2006 e informe medico del fisioterapeuta tratante, respectivamente, las cuales deben ser desechadas del proceso de conformidad con lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que son documentos privados emanados de un tercero, los cuales no fueron ratificados mediante la prueba testimonial.

6. - En cuanto a las documentales cursantes a los folios 87, 89 , 90, 92, 93, 246, 247, 249, 250, 251 y 252 al 274 de la primera pieza del expediente, referente a informes médicos y reposos emanados del ciudadano A.M., los cuales fueron consignados conjuntamente con el libelo de la demanda, es importante hacer la siguiente consideración: la parte promovente de esta prueba documental solicito la ratificación de los mismos, y en tal razón corresponde a esta en aplicación al principio de la carga de la prueba hacer lo conducente para que el referido ciudadano compareciera al tribunal en la fecha fijada para la evacuación de la pruebas a rendir su testimonial. Ahora bien, llegada la oportunidad fijada para la audiencia oral, no compareció el referido ciudadano, mas este Tribunal, prolongo la audiencia de juicio con el objetivo de evacuar pruebas ordenadas de oficio en uso de la facultad inquisitiva que prevé nuestra ley adjetiva, entre estas la declaración del doctor A.M. respecto al cuadro medico y estado físico del trabajador, e igualmente la ratificación de los informes y reposos por el emanados. Estas diligencias ordenadas por quien suscribe el presente fallo fueron ordenadas con el objetivo no de suplir la carga de la parte demandante- a quien le corresponde como ya señale traer las pruebas de las cuales pretenda valerse- sino a fin de asegurarse que efectivamente el Dr. A.M. fue el medico tratante del ciudadano Eliu, y de comprender por lo menos de manera meridiana, su cuadro clínico , en virtud de que los términos empleados en la medicina no son del conocimiento de esta juzgadora. Es este sentido, habida cuenta que - al no cumplir la parte accionante la carga que le correspondía- no se les otorga valor probatorio a las documentales en referencia, esta juzgadora pudo obtener la certeza de los hechos expuestos por el actor tanto en el escrito libelar como en su declaración de parte en cuanto a lo acontecido después del accidente de trabajo.-

7. - Fue promovida conjuntamente con su escrito libelar así como con su escrito de promoción de pruebas documental referente a informe y justificativo que emite el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laboral, (folios 95, 96 y 276 p.p), referente a informe y justificativo que emite el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laboral, a la cual se le otorga pleno valor probatorio por tratarse de un documento administrativo, el cual goza de presunción de legalidad, la cual se adminiculara con la declaración de parte del actor y la declamación del Dr. A.M..

8. - Promovió la parte demandante documental cursante a los folios 97 al 99 de la primera pieza del expediente, referente a copia certificada de transacción de fecha 28 de noviembre de 2006, celebrada ante este Tribunal, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la que se analizara posteriormente y de manera conjunta con el expediente que la contiene.

9. - Consignó la accionada documentales cursantes a los folios 101 al 120 de la primera pieza del expediente, referente a facturas por gastos ocasionados por el accidente de trabajo, las cuales carecen de valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber sido impugnadas por la parte demandada al no haber sido ratificadas mediante la prueba testimonial.

10. - A la documental cursante a los folios 184 al 192 de la primera pieza del expediente, marcada con la letra “G” referente a reclamo ante la Inspectoria del Trabajo del estado Barinas, este Tribunal le otorga valor probatorio por tratarse de un documento administrativo, el cual goza de presunción de legalidad. De la investigación efectuada por la referida institución se denota un incumplimiento por parte de la empresa de la normativa en materia de higiene y seguridad industrial.

11. - Fue consignado por la parte demandante documentales marcadas con las letras “H, I”, referentes a originales de informes de radiodiagnóstico y hoja de prescripción en fisioterapia, las cuales carecen de valor probatorio, en virtud que son documentos privados emanados de terceros que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial.

12. - Promovió el accionante documental marcada con la letra “J”, cursante en el folio 196 de la primera pieza del expediente, la cual fue consignada con su escrito de promoción de pruebas, referente a originales de tarjetas de donación, las cuales son desechadas por no aportar nada al proceso.

13. - A las documentales cursantes a los folios 197 al 244, referentes a exámenes médicos, tratamiento del paciente e indicaciones no se les otorga valor probatorio, en virtud que son documentos privados emanados de terceros que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial.

14. - En cuanto a la documental cursante en los folios 100 y 275 de la primera pieza del expediente, referente a presupuesto emanado del Hospital Clínico del Este C.A, si bien la misma fue impugnada por la demandada, sirve a quien decide como indicio respecto al costo de la operación que debe efectuarse el demandado.

15. - Respecto a las placas realizadas pre-operatorias y post-operatorias cursantes a los folios 277 al 279 y 281 al 285 de la primera pieza del expediente, por tratarse de un medio de prueba libre, en aplicación a lo previsto en el articulo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas se valoran de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

16. - Prueba de informe: Fue solicitada por la parte actora prueba de informe dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Portuguesa, Barinas y Cojedes, a los fines que informara el estado del expediente numero L-1187 de fecha 05 de marzo del año 2007 del p.E.G., la cual fue recibida por este Tribunal en fecha 29 de junio de 2007, cuya resulta corre inserta a los folios 87 al 114 de la segunda pieza del expediente, a la cual se le otorga pleno valor probatorio.

17. - Con respecto a la solicitud efectuada por la parte actora referente a que se oficie al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Portuguesa, Barinas y Cojedes, a los fines de que nombren un medico o especialista de la materia, medico tratante del ciudadano E.G., que es el ciudadano C.P., para que éste último emita el informe medico y estado del paciente estableciendo el grado de discapacidad como consecuencia del accidente de trabajo, este Tribunal ofició al INPSASEL, solicitando que se le otorgue a la brevedad posible una cita medica al accionante para su examen físico, y consecuente diagnostico, tratamiento y determine las consecuencias sufridas por el accidente, cuya respuesta consta en el folio 115 de la segunda pieza del expediente, mediante la cual se le otorgó la respectiva cita para el día 09 de julio de 2007, a las 08:00 a.m , a la cual no acudió tal como se evidencia de la información emitida por el referido Instituto (folio 130 s.p del expediente), fijándosele nueva oportunidad para el día 23 de julio de 2007, a las 08:00 a.m, e informó posteriormente que en la consulta de medicina ocupacional esta siendo evaluado desde el 09-02-2006 el ciudadano E.G., bajo el numero de historia L-1187 por sus médicos tratantes donde se determina que producto del accidente laboral el trabajador presento Politraumatismo Generalizado con Fractura de Acetábulo Derecho, Luxación de la Articulación Coxo Femoral, Lesión Traumática de ligamento cruzado de rodilla derecha, es intervenido el 09 de mayo del 2005, con evolución torpida por lo que es intervenido nuevamente el 23-08-2006. Así mismo, señala el referido Instituto que en virtud de la solicitud efectuada por este Tribunal respecto a que se le otorgara una cita al actor a los fines de ser evaluado, indicó que es evaluado por el terapeuta ocupacional y por el medico adscrito al Diresat, determinando que en la actualidad el paciente presenta: Limitación funcional total del miembro inferior derecho con disminución de la amplitud articular y de la fuerza muscular de la cadera, lesión en la rodilla derecha y anquilosis en el tobillo. Condición clínica por la que el medico tratante indica la necesidad de nueva intervención quirúrgica. Señala el INPSASEL que es necesario que el trabajador se realice la nueva intervención quirúrgica y tratamiento fisiátrico posterior a la misma. Y que luego a que realice el tratamiento indicado por sus médicos tratantes se podrá determinar el tipo de discapacidad que dejara el accidente de trabajo y posteriormente quedaría de parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales determinar a través de la junta evaluadora el grado de incapacidad.

    DECLARACION DE PARTE DEL DEMANDANTE E.G.:

    Esta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo efectuó la declaración de parte al accionante E.G., para lo cual se trasladó al domicilio de éste, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en la celebración de la audiencia de juicio de fecha 26 de octubre de 2007, tal como consta en acta levantada a tales efectos, la cual corre inserta 145 al 147 de la segunda pieza del expediente, en virtud del delicado estado físico del actor.

    Señaló el demandante que antes de prestar servicios en Autopullman de Venezuela trabajó como conductor para Expresos Colepben, el cual se encuentra en el estado Yaracuy, San Felipe, así como también presto servicios en Expresos Ayacucho y Expresos Pica, ambos ubicados en la ciudad de Valencia y en Expresos Camagui en Caracas. Así mismo, manifestó que tiene 39 años de edad y que a los 21 años de edad empezó a trabajar como conductor, señalando que se “pulió” en el transporte pesado, gandolas, habiendo prestado sus servicios también para Inversiones Tabugaula y Transporte Prolicor, ya que se intercambiaba entre el transporte de pasajeros y gandolas.

    Con respecto al accidente explico detalladamente la manera como ocurrió señalando que salió el día viernes 23 de julio de 2005, a las 12:30 de la madrugada retrasado de Caracas, del Terminal de la bandera, iba con destino Acarigua - Guanare – Barinas, entró a Acarigua, dejó pasajeros y se trasladó a la ciudad de Guanare, allí entre a las 06:30 a.m. y en el trayecto del puente La Yuca, delante de mi se trasladaba un camión M.B. 1924 cargado de tejas y yo iba detrás de el retirado, pero cuando se sube, en el puente hay una cuesta, la cual se encuentra después que se pasa el puente La Yuca, el chofer del camión no se orilló, no orillándose para el momento en el que debía haberse parado sino que el se quedó en el canal, son dos canales de ida y de venida, a lo que se le llama hombrillo. Seguidamente indica lo siguiente: “Nosotros íbamos en el canal lento para el momento en que el camión pasa la cuesta, que empieza a subir, el disminuye la velocidad pero en vez de orillarse se paró, pero para el momento en que yo venia, el se para en plena subida y me estrellé por el lado derecho del autobús, saqué la trompa, yo quede enganchado porque si yo me ele meto por detrás de lleno yo no estuviera aquí contándolo, yo le saqué el cuerpo y entonces lo agarré por el lado derecho, yo quede aprisionado con el almacigo de hierro del autobús”, señalando que después él mismo llamó al 171 de Barinas y se logró comunicar con el Cuerpo de Bomberos y fueron ellos los que lo sacaron y una de las ambulancias lo llevó al Hospital de Barinas, donde le tomaron placas y lo tuvieron en la unidad de emergencia, y que los médicos que lo atendieron ese día querían cortarle la pierna, el día domingo le mandaron a hacer un tac de cadera en la Clínica Nuestra Señora del Pilar y pudo hablar con un cirujano-traumatólogo Dr. Kufat, quien le pregunto al actor si el tenia Seguro Social, a lo que respondió afirmativamente porque la empresa le descuenta el Seguro Social, todo ello para poder operarlo allí en la Clínica, indicando el accionante que no consignó los recibos porque la empresa le da un vale, va y lo firma, le da el vale del monto que se está recibiendo, donde ya se esta descontando eso, y ese vale lo cambia en la oficina de la Bandera, y en cualquier oficina se puede cambiar, la oficina se lo quita y le da el dinero. Señalo además, que el conductor cobra por viaje, no teniendo un sueldo fijo, cada viaje tiene un tabulador. Seguidamente, manifestó que el medico le dijo que no estaba inscrito en el Seguro Social y el seguro del carro que supuestamente era Seguros Caracas tampoco aparecía registrado. El día lunes cuando llegó el Dr. Viloria le dan su caso, ve las placas y entonces el decide y da un recipe, pidiendo 22 tornillos de diferentes tamaños, dos placas reconstructoras y dos mechas para tracción, gasto que hizo el actor de casi cinco millones de bolívares, fue la primera parte, que es la tiene en la parte de atrás de la cadera, y en la operación le colocaron solo 8 tornillos y una placa reconstructora, lo operaron el 08 de agosto de 2005 en el Hospital de Barinas y de los 8 tornillos que le colocaron se partieron 2 tornillos en el mes de noviembre, debido a las terapias, y en enero de 2006 se hizo las placas y exámenes, yendo para Barinas para hablar nuevamente con el Dr. Viloria y me refiere a Guanare con el Dr. A.M., quien le da otro recipe con el otro material que va a necesitar porque había que poner prótesis, entonces desde enero hasta mayo para poder operarse y después de mayo se fue para Guanare, le consiguieron la cama en el Hospital Oraa y lo operan el 16 de agosto de 2006, colocándosele la prótesis de cadera, estando en cama desde que se operó hasta el 18 de diciembre cuando el Dr le da permiso para levantarse, mandándole a hacer terapias para los días de febrero de 2007, empezando dichas terapias a principios de febrero. En este sentido, manifestó el actor que las terapias están paralizadas porque en abril de 2007 al hacerse nuevamente su historial, la prótesis esta fuera de la pieza porque le hicieron un movimiento brusco en las terapias, mandándosele reposo absoluto, desde abril esta en cama y hay que operar nuevamente. Después en octubre de 2007 lo operaron en Guanare porque el 25-10-2007 afuera de su casa, esperando el taxi, enredado con las muletas, se cayó y tuvo doble fractura en el fémur, operándolo el Dr. Martínez, en dicha operación no se resolvió lo de la prótesis de cadera porque para poder llevar la prótesis al sitio, ellos abren y halan la pierna, pero como el actor tiene fractura no pueden halar, en la operación le pusieron 10 tornillos y una placa reconstructora. Por ultimo, señalo que no lo operaron desde abril hasta octubre de la cadera porque ellos para poder abrir necesitan la prótesis nueva y que actualmente si aparece en el Seguro Social.

    Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. - En cuanto a la documental marcada con la letra “B”, cursante en el folio 06 de la segunda pieza del expediente, referente a recibo de pago, este Tribunal no le otorga valor probatorio en virtud que no aporta ningún elemento que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa.

2. - Respecto a la documental marcada con la letra “C”, cursante a los folios 07 al 09 de la segunda pieza del expediente, referente a copia certificada de transacción de fecha 28 de noviembre de 2006 celebrada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua, ya fue analizada precedentemente ya que fue consignada por la parte demandante.

3. - A las documentales marcadas con las letras “D y E”, cursante a los folios 10 al 14 y 15 al 34 de la segunda pieza del expediente, referente a control de salida del 21 de julio de 2005 y de fecha 22 de julio de 2005, las mismas son desechadas del presente proceso en virtud que no aportan ningún elemento que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa.

4. - Prueba de informe: La empresa accionada solicito prueba de informe dirigida a la Administradora Terminal de Occidente (Terminal La Bandera), la cual no fue recibida por este Tribunal, por lo que esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

   Pruebas ordenadas de oficio por esta sentenciadora:

   • Fue solicitada por quien decide a la empresa demandada la hoja de ingreso del trabajador, con la finalidad de analizar la experiencia que el mismo pudiera tener en el desempeño de la funcion de chofer para transporte de pasajero, la cual no fue consignada por la representaron judicial de la demandada. En este orden de ideas, de la declaración de parte rendida por el trabajador se desprende que no obstante solo tenia cuatro meses aproximadamente prestando servicio para la demandada, este tenia previamente una amplia experiencia en tal ocupación en la que se inicio a la edad de 21 años.

   • Se ordeno igualmente la declaración de los ciudadanos A.M. y J.M., las cuales se trascrben seguidamente:

   Declaración del ciudadano A.M.: Señaló que el p.E.G. llega a sus manos posterior a una fractura del acetábulo producto de un hecho vial, y que dicha fractura del acetábulo es una fractura de la pared posterior de la cadera donde se engrana la cabeza del fémur, esa fractura ocurren en flexión por el traumatismo directo en la rodilla y empuja la pared posterior del acetábulo, eso hace que la cadera no se mantenga en su sitio, eso es que lo que “yo opte por mis colegas en Barinas”, que lo operan en Barinas en la primera oportunidad. Así mismo, indicó que en esa primera cirugía al paciente se le coloca dos placas osteosintesis en la pared posterior tratando de sujetar el fragmento posterior, pasados 6 meses o un año el paciente presenta una gran artrosis de la cadera, es decir, primero la fractura y después la artrosis, explicando que ésta ultima no es mas que un desgaste de la cadera posterior a esa fractura, al traumatismo, una síntesis congruente anatómica normal de la cadera, es decir, la artrosis es un trastorno degenerativo de la articulación y que puede ocurrir : primaria, en pacientes de edad y la que se presenta en pacientes jóvenes , la cual se debe a fractura o alguna otra enfermedad, manifestando que en ese momento al paciente hay que colocarle una prótesis porque además tiene una lesión del nervio ciatico y de los ligamentos de a rodilla, la prioridad era colocarle una prótesis de cadera, “vamos al quirófano, le colocamos la prótesis total, recepción de la cabeza femoral y colocación de una copa acetabular”.

   Seguidamente, señala que el paciente a los 6 meses o 4 meses fue intervenido el 16-08-2006, retirándose los implantes anteriores, se coloca la copa acetabular y a prótesis, empiezan las terapias y la copa acetabular, que es la parte de arriba que sostiene parte de la prótesis se rueda, hace un movimiento porque no tenia suficiente hueso, lo examinan de nuevo, “le decimos hay que volverte a operar y colocarte una nueva prótesis de cadera” e indica que en ese lapso de espera de la prótesis el paciente por una u otra razón un día llega al hospital con una fractura de fémur, que esta justamente por debajo de la prótesis, el paciente no apoyaba la pierna desde que se le opero la cadera y se le impidió que apoyara para evitar una lesión mas grave, señalándole que guardara reposo porque hasta que no se le cambiara la prótesis no se podía hacer nada, pero en ese lapso de partió el fémur, lo mandaron a hospitalizar y en eso lo recibe el Dr. Martínez, quien es el que lo opera.

   Expuso que actualmente el paciente tiene una luxación de la copa acetabular, una apertura de fémur con vías de sanar porque ya fue operado el año pasado, una lesión de los ligamentos de la rodilla, porque el trauma fue en la rodilla, pero en ese momento la prioridad era ponerlo a caminar entonces primero iban a hacerle la cadera y si la cadera iba bien le iban a operar la rodilla, dichas lesiones ocurren con el paciente sentado, que es la lesión típica del parachoques del tablero que da en la rodilla cuando se tiene el impacto, produciendo una lesión, una contra pulsión y eso produce una lesión del nervio ciatico que impide la movilización del pie, explicando que la complicación se debe a que no tenían un buen hueso donde anclarse, lo cual era de esperarse, la intención era solucionarlo, pero antes de la solución de produjo la otra lesión del fémur. En este estado, pregunto esta sentenciadora si pudo haberse debido a que la victima no cumpliera debidamente con el tratamiento, a lo que respondió que: “ eso fue una complicación que esta dentro de los márgenes que ocurren en una prótesis, en un paciente con o sin lesiones, en este paciente hay una gran lesión a nivel de la pared posterior del acetábulo, donde se afinca la prótesis y eso probablemente condiciono a que esa prótesis de rodara pero realmente yo lo deje en reposo en tiempo definido para que comenzara la terapia pero cuando comenzamos a ver la prótesis empezó a moverse porque el seguimiento de las rodillas es bien explicito y desde que lo operamos como quedo hasta que se empieza a mover la prótesis, nunca tuvo un buen prefit, eso es un termino mas, que la prótesis se adhiera al hueso para que no se mueva”. Así mismo, manifestó que no se le ha operado porque no tiene una prótesis toral, la cual consta de dos partes: Una, el componente acetabular, que es el que va arriba, sustituyéndole la superficie gastada del acetábulo y abajo, la prótesis que entra en el fémur y que permite la movilidad de la cadera normal, siendo la fractura del fémur consecuencia de lo que presenta el paciente porque un paciente que no apoya la pierna, que no tiene una fuerza constante que hace que el hueso se mantenga rígido, firme, hace un hueso esteoporotico por desuso, es un hueso de muy baja calidad.

   Declaración del ciudadano J.M.: Indicó que E.G. ingresa a finales de octubre al Hospital Universitario M.O.d.G. en el departamento de Traumatología el 25-10-07, presentando una fractura diaficiaria del fémur por debajo de la prótesis donde había sido intervenido debido a un traumatismo banal, es decir, una caída de su mismo nivel, se cayo, y al golpearse presenta dicha fractura, explicando que banal quiere decir, que el mecanismo con el cual ocurre la fractura es de bajo impacto, de muy baja energía, ya que para una persona normal no debió causarle dicha fractura. Así mismo, manifestó que al ingresar se le solicita un material, una placa dinámica de bajo contacto 1.5 con tornillos de corte y cal, y es el 21-11-2007 que fue operado por su persona realizando una reducción cruenta más una osteosintesis con dicha placa y evoluciona satisfactoriamente hasta el 26-11-2007 con una fractura diaficiaria de fémur intervenida y corregida. Para el momento en el que se le hizo la incisión se consigue con un fémur oteoporotico, con bastantes lesiones de perdida de calcio debido al no colocar el pie en el piso, no apoyar el pie, este hueso va perdiendo nutrientes, tenor calcico.

   Seguidamente, señalo que tiene prioridad la fractura de fémur porque para ser operado en la cadera necesita movimientos de tracción y con un fémur fracturado es imposible.

   • A consecuencia de lo expuesto tanto por el actor como de la demandada respecto a transacción celebrada por ante este Tribunal de juicio en al causa signada con el N| pp21-2006-000093, este Tribunal ordeno solicitar al archivo judicial el referido expediente, el que una vez revisadas y analizadas sus actas se pudo comprobar que el accionante anteriormente a la presente acción, incoo una demanda por daños materiales- encontrándose incluidos dentro de estos los causados desde la fecha del accidente hasta la interposición de la referida acción(16-02-06), así como los gastos relativos a la intervención quirúrgica que requería el actor- , salarios retenidos y beneficio previsto en la ley de alimentación para trabajadores desde la fecha del accidente hasta la interposición de la demanda, celebrándose en fecha 26-11-2006 una transacción en la que la parte demandada ofrece la cantidad de DIECISIETE MILLONES DE BOLIVARES al trabajador por daño material, los cuales son aceptados, desistiendo a su vez el demandante de los salarios retenidos y ley de alimentación para trabajadores, en virtud que los demandara conjuntamente con la demanda por accidente laboral y daño moral.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Es importante previo a cualquier pronunciamiento, efectuar una breve descripción de lo ocurrido al ciudadano E.G., tomando en consideración tanto las informaciones remitidas por el INPSASEL, la declaración de los Doctores A.M. y J.M. y la declaración de parte del trabajador. El ciudadano E.G. sufre el accidente el día 23-07-2005 en Barinas y es trasladad al Hospital Razzeti con luxofractura acetabular y al día siguiente le prescriben efectuarse un tac de cadera para lo cual fue trasladad a la clinica nuestra señora del pilar. El dia 26-07-2005 el Dr Vitoria le solicita un material quirúrgico (folios 101 2da pieza) y es operado el 23-08-2005 en el hospital Razzeti de la ciudad de Barinas, realizándosele una reducción cruenta y osteosintesis con placa reconstructora. En enero del 2006 el Dr.Viloria emite un informe señalando que requiere una nueva intervención quirúrgica consistente en artroplastia total no segmentada, siendo remitido al hospital de Guanare donde el Dr A.M. lo opera el 16-08-2006. Una vez operado le prescriben reposo y este se retira a su casa . En diciembre del 2006 el Dr. A.M. le indica las terapias. Posteriormente lo examinan y el Dr. Montiel señala que el trabajador debe ser operado nuevamente por cuanto la copa acetabular se rodo y para tal operación es necesaria una nueva prótesis de cadera

   El 25-10-2007 el ciudadano E.G. al esperar un taxi se cayo y tubo una doble fractura en el fémur, siendo trasladado al hospital de Guanare y es operado el 21-11-2007 pro el Dr. J.M. para corregir la lesión. En la actualidad el ciudadano Eliu espera por la prótesis para poder ser intervenido nuevamente.

   Ahora bien, fruto del análisis anterior, considera quien decide que la parte demandada no logro demostrar que efectivamente en el accidente de trabajo el actor haya incurrido en una conducta culposa o negligente por lo que la defensa respecto al hecho de la victima resulta improcedente.

   Así tenemos pues que, de conformidad con lo previsto en el Titulo VIII de la Ley Orgánica del trabajo, el patrono debe responder al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que provengan del servicio mismo o con ocasión de el, aun cuando no hay existido imprudencia , negligencia o impericia por parte de la empresa. Siendo así las cosas, es decir, admitida la existencia del accidente del trabajo, y demandado el concepto de daños materiales por el accionante, debemos de tomar en cuenta lo siguiente:

   Señala el articulo 577 que las victimas de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales tendrán además derecho a la asistencia medica, quirúrgica y farmacéutica que sea necesaria como consecuencia de tales accidentes o enfermedades.

   Por otra parte dispone el articulo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la victima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente, c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de trabajadores a domicilio y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Entonces, siempre que no concurra alguna de las eximentes previstas en el articulo in comento, el patrono debe responder por la ocurrencia del accidente

   Ahora bien, en interpretación a lo previsto en el articulo 585 eiusdem, las disposiciones relativas a indemnizaciones y asistencia previstas en el Capitulo VIII son únicamente supletorias, es decir que de encontrarse debidamente inscrito el trabajador en el Seguro Social Obligatorio, se aplicara la Ley del Seguro Social, de lo contrario son aplicables las disposiciones contenida en la Ley Orgánica del Trabajo.

   A tal efecto, al no haber demostrado la empresa demandada haber inscrito oportunamente al trabajador en la seguridad social, le corresponde a esta prestar la debida asistencia medica, quirúrgica y farmacéutica a este . Si bien la empresa demandada celebro transacción en fecha 28-11-2006 de la revisión efectuada se pudo observar que fueron demandadas en esa oportunidad los gastos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos ocasionados desde la fecha del accidente hasta la fecha de la demanda, a los que alcanza el efecto de cosa juzgada, mas no así lógicamente en lo que respecta a los que surgieron con posterioridad como son el costo de la operación que requiere el trabajador ni los gastos médicos y quirúrgicos surgidos desde la fecha de la transacción a la presentación de la presente acción, los cuales se encuentran estimados en la cantidad de Bs. 13.751.300, por lo tanto al ser evidente que la empresa demandada no ha prestado la debida asistencia al trabajador, su incumplimiento debe traducirse en el pago de la misma, y en consecuencia siendo que de los autos ha quedado plenamente demostrado ciertos gastos en los que incurrió el demandante así como la imperiosa necesidad que posee el trabajador de someterse a una nueva intervención quirúrgica, la cual según presupuesto consignado por el actor (el cual si bien fue impugnado por no haber sido ratificado esta sentenciadora lo estima como un indicio) oscila en Bs. 13.164.000, al no haber sido desvirtuada la procedencia del monto solicitado por esta indemnización por parte de la accionada la cual limito en este sentido su defensa en la cosa juzgada, la misma resulta procedente y por lo tanto se condena a la empresa demandada al pago de TRECE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES (BS. 13.751,00) por este concepto. sí se decide.-

   En segundo lugar, debemos hacer referencia respecto a la indemnización prevista en el artículo 33 de la derogada Ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, la cual dispone un grupo de sanciones en casos de que el accidente o enfermedad se produzca por la no corrección por parte del empleador de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador. Concretamente, en lo referente a la indemnización prevista en el parágrafo segundo del articulo 33 de la LOPCYMAT, el patrono debe indemnizar al trabajador por incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produjeren como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió la situación riesgosa. En el caso de autos, por una parte, no consta que el patrono haya tenido conocimiento de una condición insegura que pudiera afectar al demandante y que la misma no haya sido corregida, aunado a que no ha sido posible a la presente fecha la determinación por parte del órgano competente INPSASEL del tipo de incapacidad (termino usado en la derogada ley) hoy discapacidad que sufre el trabajador, ya que tal como fue indicado por el referido órgano, es necesaria una intervención quirúrgica y posterior tratamiento fisiátrico para determinar el tipo de discapacidad que dejara el accidente de trabajo, por lo tanto mal puede esta juzgadora condenar en base a hechos inciertos, resultando en consecuencia improcedentes las indemnizaciones reclamadas con fundamento en el artículo 33 de dicha Ley especial. Así se decide.

   En cuanto al lucro cesante, cabe señalar que la procedencia de tal indemnización –la cual implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo- tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono, el cual debe ser demostrado por la parte accionante, y siendo que tal circunstancia no quedó demostrada, se debe declarar la improcedencia de dicha condenatoria. Así se decide.

   De los salarios retenidos:

   Como bien es sabido, dentro de las causales de suspensión de la relación de trabajo previstas en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo se encuentra el accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un periodo que no exceda de 12 meses.

   En este sentido, establece el articulo 95 eiusdem que durante la suspensión de la relación de trabajo no esta el trabajador en la obligación a prestar servicio y el patrono a pagar el salario, salvo las excepciones establecidas en la ley.

   Ahora bien, la Ley del Seguro Social dispone en el titulo III, de las prestaciones en dinero, específicamente en el articulo 9, el derecho que tienen los asegurados de recibir de la seguridad social en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a una enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto día de la incapacidad, la cual no podrá exceder de 52 semanas para un mismo caso, mas sin embargo a juicio de quien decide al no encontrarse el trabajador accidentado debidamente inscrito en el seguro social obligatorio por incumplimiento del patrono, debe este ultimo responder por el pago de la indemnización diaria durante el lapso que duro la suspensión de la relación de trabajo, es decir durante los doce meses siguientes a la ocurrencia del accidente, la cual se fija tomando en cuenta los salarios mínimos vigentes para la fecha de la suspensión de la relación de trabajo y se cuantifica de la siguiente forma:

   Del 28 de julio al 31 de julio del 2005: Bs. 5,40

   Del 01-08-2005 al 31-01-2006: Bs. 2.430,00

   Del 01-02-2006 al 31-06-2006: 2.328,75

   Del 01-07-2006 al 23-07-2006: 357,08

   Total condenado a pagar por salarios retenidos: CINCO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 5.169,83)

   Solicito la parte actora la indemnización por Daño moral, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.193 del Código Civil. Para decidir, este Tribunal observa que la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del m.T. ha sostenido que la teoría del riesgo profesional, al tener su origen en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa (presunción del artículo 1.193 del Código Civil), trae como consecuencia el deber de reparar tanto el daño material como el daño moral.

   En este sentido ha sido sostenido lo siguiente:

   La teoría del riesgo profesional aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”. A ello, se agrega un nuevo elemento basado en el riesgo. La propia existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y riesgos.

   Nuestra ley sustantiva acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales - vigente en la Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes- con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, la cual si bien no fue demandada en la presente acción, resultaría improcedente dado que no ha sido determinada por el órgano competente la incapacidad sufrida por el actor.

   Es necesario referirnos a la emblemática sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de mayo de dos mil ( J.F.T.Y., contra HILADOS FLEXILÓN S.A.) que parcialmente trascribimos:

   (…) Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

   Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   Es así como nace la teoría de la responsabilidad objetiva, y para mayor comprensión, citamos a Mario de la Cueva y G.C., quienes sobre dicha tesis, señalan:

   El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquél en cuyo provecho realizaba el trabajo. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. (...) La justicia y la equidad exigen que el empresario, creador del riesgo y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones (...).

   Saleilles es el autor que, con mas entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) (...) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al artículo 1.384 del Código de Napoleón:

   ‘Art. 1384: Se es responsable, no solamente del daño causado por hecho propio, sino, también, del causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado’.

   Así pues, (...) el patrono responde del accidente, no porque haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria, ha creado el riesgo.

   La tesis de Saleilles (…) fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del Riesgo Profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil

   . (De La Cueva, Mario; Derecho Mexicano del Trabajo, Novena Edición, Tomo II, Editorial Porrua, S.A., México, 1969, pp. 46 y 50) (Subrayado de la Sala).

   “La Tesis de Saleilles, muy semejante a la de Josserand, surge sobre la base del contenido de los artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés conocida con el nombre de teoría objetiva. Parte del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por aquel que se beneficia, abstracción hecha de toda idea de culpa. ‘La responsabilidad deja de tener su fundamento en la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente, el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo.

   (...) La teoría de la Responsabilidad Objetiva, precede la del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y ese daño para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la empresa, por daños producidos. El propietario responde por el solo hecho de ser propietario de la cosa.

   (...) La tesis de Saleilles se basa en que la teoría de la culpa es propia del Derecho Individual; la teoría objetiva es, por el contrario, propia del Derecho Social, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. cit., pp. 291 a la 295) (Subrayado y negrillas de la Sala).

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

   .

   Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia, señala:

   El Código Napoleón en su artículo 1.384, primer inciso, disponía que una persona era responsable por hecho propio, por el hecho de las personas de que debe responder y por las cosas que estén bajo su guarda.

   Con la invención de la máquina de vapor, el auge del maquinismo y los primeros atisbos de la revolución industrial, comienzan a suceder con bastante frecuencia accidentes productores de numerosas víctimas.

   (...) A fin de eliminar estos inconvenientes se ensayaron varios intentos de soluciones a saber: (...) c) Se pretendió crear una especie de obligación de seguridad a cargo del patrono, en virtud de la cual, y fundamentándose en cláusulas tácitas del contrato de trabajo, se entendía que si un obrero sufría un daño con alguna de las máquinas integrantes de la instalación industrial, el patrono debía indemnizarlo porque estaba obligado a garantizar su seguridad.

   (...) La redacción del Código Civil (Art. 1.193), no deja lugar a dudas que el responsable es la persona que tiene una cosa bajo su guarda.

   (...) La doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una presunción de culpa juris et de jure, absoluta e irrefragable. Esta presunción cae sobre una culpa in vigilando, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa cuando ésta causa un daño. (...) Es decir, no se le permitirá al guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptará demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima).

   El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna

   . (Maduro Luyando, Eloy; Curso de Obligaciones, Décima Edición, Universidad Católica A.B., Caracas, 1997, pp.662 a la 703).

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima

   (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial

   (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; es por ello que esta Sala de Casación Social, debe señalar el criterio expuesto por el Magistrado Dr. R.P.B., quien en voto salvado a la decisión dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 14 de marzo de 1990, con relación a la procedencia del daño moral alegado por un trabajador accidentado, textualmente señaló:

   Magistrado Dr. R.P.B. disiente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, y por ello salva su voto, en los términos siguientes:

   Dice el fallo de la mayoría:

   ‘Entrando al análisis concreto de la denuncia, la Sala encuentra que no fue violado el artículo 1.193 del Código Civil, ya que el sentenciador luego de un extenso análisis de las distintas pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes, llegó a la conclusión de que en ningún momento existió hecho culposo por parte del patrono en el accidente de trabajo ocurrido.-

   La Sala observa, que el sentenciador consideró que la responsabilidad consagrada en el artículo 1.193 del Código Civil no era aplicable, por no estar demostrado un hecho ilícito por parte del patrono, sin que pueda demandarse un daño moral fundado exclusivamente en una relación de trabajo existente entre las partes, pues necesariamente tiene que existir la ocurrencia de un hecho ilícito por parte del patrono que lo haga responsable, según lo dispuesto en el artículo 1.185 del Código Civil.

   Al no estar, a su juicio, presente el hecho ilícito, mal podía el Juez de la alzada condenar a resarcir al trabajador el presunto daño moral proveniente del accidente de trabajo.-

   Se declara por lo consiguiente, improcedente la denuncia del artículo 1.193 del Código Civil, a que se contrae la primera denuncia del recurso de fondo.-‘

   Considera el Magistrado disidente que, de aceptarse la tesis de la Alzada, como en efecto lo acepta la mayoría, afirmando que, necesariamente, para que proceda la indemnización por daño moral, tiene que existir la ocurrencia de un hecho ilícito, por parte del patrono que lo haga responsable, según lo dispuesto en el artículo 1.185 del Código Civil, la declaratoria que el trabajador había aceptado que el daño se produjo como consecuencia de un hecho fortuito no sería determinante de lo dispositivo en la sentencia, requisito de procedencia de un recurso de casación por infracción de ley, de acuerdo con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil; por tanto, la mayoría sentenciadora, para ser consecuente con su criterio, debió declarar improcedente la denuncia de infracción del artículo 16 de la Ley del Trabajo.

   De acuerdo a la sentencia, el Tribunal de la causa, consideró que la empresa demandada era guardián de la cosa que produjo el accidente, por lo cual aplicó la responsabilidad especial prevista en el artículo 1.193 del Código Civil, y condenó a pagar el daño moral reclamado, decisión ésta revocada por la sentencia recurrida.

   En relación a lo planteado habría que determinar:

   a) a) Si la responsabilidad por guarda de las cosas, de acuerdo al artículo 1.193 del Código Civil, puede dar origen a una indemnización por daño moral; y

   b) b) Si la existencia de la relación de trabajo excluye la posibilidad de procedencia de la responsabilidad por guarda de las cosas.

   Respecto al primer punto, nuestra doctrina ha venido aceptando que esa responsabilidad, diferente a la del artículo 1.185 del mismo Código, puede originar la obligación de resarcir no sólo el daño material, sino también el daño moral que se cause. Así, la Sala Político-Administrativa de esta Corte, en sentencia del 7-3-89, condenó a una empresa de servicio público a indemnizar el daño moral causado, al considerar probado el daño experimentado, la intervención de la cosa en la producción del daño y la condición de guardián del demandado.

   En cuanto a la posibilidad de aplicar la presunción del artículo 1.193 del Código Civil, mediando relación laboral entre el guardián de la cosa y la víctima, considero que la responsabilidad objetiva del patrono por el accidente de trabajo, por lo demás garantizada por el Seguro Social, no excluye la responsabilidad por guarda de las cosas.

   Al respecto, Planiol y Ripert señalan:

   ‘El movimiento de opinión a favor de la reparación, por los patronos, de los daños sufridos por las víctimas de accidentes de trabajo condujo a la Corte de Casación a admitir la interpretación nueva en una sentencia célebre referente a la explosión de una caldera de vapor, debido a un vicio de construcción. La promulgación de la ley del 9 de abril de 1898 sobre la responsabilidad por accidentes de trabajo no ha sido óbice para mantenerla, de conformidad con los tratadistas que, a fin de librar a los obreros víctimas de accidentes del trabajo de la prueba de la culpa del patrono, se colocaban en el terreno de la responsabilidad de derecho común.’(Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo 6, pág 839, punto 612)

   Creo aplicable a nuestro derecho tal opinión. Aceptada por nuestra doctrina la posibilidad de responsabilidad por hecho ilícito del patrono, a pesar de la existencia de la relación laboral, no habría obstáculo para aceptar la procedencia de la responsabilidad por cosas, siempre que se diesen los supuestos de tal responsabilidad. Sería interpretar en contra de los intereses de los trabajadores negar tal posibilidad. En efecto, situándonos en el ejemplo de Planiol, y de acuerdo a la tesis de la mayoría, si estallare una caldera, e hiriere tanto a trabajadores de la empresa como a visitantes y transeúntes, los últimos estarían amparados por la presunción del artículo 1.193, y en consecuencia, serían indemnizados tanto el daño material como el daño moral (en virtud de la responsabilidad objetiva), a menos que se probase que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor; en tanto que los trabajadores, para reclamar una compensación por los daños morales (…) tendrían que demostrar la culpa del patrono, guardián de la caldera del ejemplo. En definitiva, el Derecho del Trabajo no obraría, en el caso, en protección de los derechos del trabajador, sino como una defensa a ser opuesta por el patrono.

   (Voto Salvado a la decisión de la Sala de Casación Civil, de fecha 14 de marzo de 1990). (Subrayados y negrillas de la Sala) (…)

   De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara(…)

   De la interpretación del criterio expuesto en la sentencia invocada podemos concluir que la responsabilidad por guarda de cosas derivada del articulo 1.193 del Código Civil hace responder al patrono además del daño material, por el daño moral aun cuando no exista culpa o negligencia por parte de este, cuando el hecho que genero el daño material de ocasione además repercusiones psíquicas o de índole afectiva a la victima.

   Del estudio efectuado en este caso por esta juzgadora, ha constatado que ciertamente el trabajador E.G. ha transitado un largo y difícil camino luego de sufrir el accidente de trabajo tantas veces reseñado. Este fue objeto de una primera intervención quirúrgica con motivo del accidente, la cual no tuvo éxito, por lo que fue sometido a una segunda intervención que igualmente no resulto satisfactoria. De igual manera, como consecuencia del estado que le ha degenerado el accidente sufrió una fractura en el fémur de la pierna derecha debiendo ser sometido a una tercera operación y en la actualidad se encuentra en espera de los medios económicos para someterse a una cuarta intervención. Durante todo el tiempo transcurrido desde la fecha del accidente (julio del 2005) a la actualidad el trabajador se ha encontrado prácticamente inmovilizado, salvo los cortos periodos en los que pudo tener una limitada actividad, lo cual lógicamente y sin necesidad de profundizar le ha ocasionado repercusiones emocionales, ya que el mismo se encuentra impedido de poder desarrollar incluso las necesidades mas básicas de un ser humano.

   En consecuencia, esta juzgadora considera lo mas ajustado a la equidad y a la justicia social que debe imperar en todo estado social de derecho y de justicia, brindar la debida protección a un trabajador que, a consecuencia de su prestación de servicio para una empresa se encuentra limitado en los aspectos mas relevantes de una vida normal y por lo tanto se declara procedente la indemnización por daño moral peticionada.

   Ahora bien, no encontrándose el daño moral tarifado por la Ley, su estimación queda a juicio del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, por lo que debe pasar esta juzgadora a realizar la cuantificación del mismo; para lo cual, se tomarán en cuenta los siguientes parámetros establecidos en la decisión citada:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico. Se observa que el trabajador se encuentra afectado por una lesion corporal que disminuye considerablemente su capacidad tanto de movimiento como de desplazamiento y que redunda directamente en su ámbito familiar, social y laboral. Se encuentra el trabajador impedido de desempeñarse en cualquier tipo de labor que amerite esfuerzo fisico, lo cual altera notablemente tanto su vida como la de sus dependientes por no tener una fuente que le genere ingresos para su subsitencia y la de su familia.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante se desempeñaba desde los 21 años de edad como chofer de transporte tanto de pasajeros como de carga pesada, por lo cual se infiere una modesta posición económica.

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa incumplió de manera reiterada con la asistencia requerida por el trabajador, la cual de haber sido prestada de manera oportuna no hubiese desencadenado las lesiones posteriores como la fractura del fémur y un hueso esteoporotico por desuso, aunado a que no lo inscribió oportunamente en el Seguro Social Obligatorio.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto. La demandada es una empresa de transporte de pasajeros, siendo un hecho notorio su expansión en el territorio nacional.

   En este caso este Tribunal del estudio de los parámetros para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, considera justa y equitativa una indemnización por daño moral equivalente a CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00). Así se decide.

   VII

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano E.G., titular de la cedula de identidad No. 8.764.869 en contra de la Sociedad Mercantil AUTOPULLMAN DE VENEZUELA C.A, inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en fecha 15 de mayo del año 1981, expediente numero 26, tomo 36-A., en consecuencia:

   Se condena a la empresa demandada al pago de TRECE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES (BS. 13.751,00) por concepto de daños materiales, así como de la cantidad de de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 5.169,83) por salarios retenidos y CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00) por daño moral

   Se declaran sin lugar los pedimentos que por lucro cesante, así como por las indemnizaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo solicito el accionante.

   Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

   PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008).

   Juez de Juicio Secretaria Accidental

   Abog. G.G.A.. G.I.