Decisión de Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Miranda, de 18 de Septiembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA.

LOS TEQUES

199º y 150º

EXPEDIENTE Nº 2172-08

PARTE ACTORA:

E.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-8.229.133. Domicilio procesal: Avenida Bermúdez, Torre La Construcción, Piso 9, Oficina 9-C, Los Teques, Estado Bolivariano de Miranda.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA

M.A.F.M., NEYLEN A.M.P., M.M.C. y C.A., venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.103.305, 111.810, 133.198 y 130.078, respectivamente, según se evidencian de instrumento poder que cursa al folio 05 y 06 y sustitución de poder que corre inserta al folio 142 de la primera pieza del expediente.

PARTE DEMANDADA

TRANSPORTE TT´K., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 23 de agosto de 2004, bajo el Nro. 29, tomo 18-A-Tro. y TRANSPORTE TAN&K, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 27 de marzo de 2000, bajo el Nro. 79, Tomo 5-A Tro.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CODEMANDADAS

R.C.O. y J.M.P., venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 10.596 y 51.146, tal como se evidencia de poder que cursa inserto a los folios 29 y 153 al 154 de la primera pieza del expediente.-

TERCERO INTERVINIENTE

SERVICIOS 861-ER 2006, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de agosto de 2006, bajo el Nro. 29, Tomo 21-A Tro.

ABOGADOS ASISTENTES DEL TERCERO INTERVINIENTE

M.F.M. y M.M.C. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 103.305 y 133.198, respectivamente.-

SENTENCIA DEFINITIVA

PRESTACIONES SOCIALES

I

En fecha 20 de noviembre de 2008, fue recibida la presente causa, admitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, a quien correspondió el conocimiento de la misma.

El 20 de mayo de 2009, se da inicio a la Audiencia Preliminar, dejando constancia de la comparecencia del abogado J.A.M.P. en representación de la co-demandada TRANSPORTE TAN & K C.A. sin poder, por lo que la Juez de la causa, le concedió un plazo de tres días para la consignación del mismo, y ante la falta de consignación del poder en el lapso establecido, por auto de fecha 27 de mayo de 2009, fue declarada la admisión de los hechos. De igual forma se deja constancia de la comparecencia de la parte actora, del tercero interviniente SERVICIOS 861-ER 2006, C.A. y de la co-demandada TRANSPORTE TT´K C.A., quienes consignaron los escrito de promoción de pruebas, al inicio de la Audiencia Preliminar y concluida la misma sin que las partes lograran dar término al juicio, mediante un medio de autocomposición procesal, fue remitido el expediente a Juicio, previa incorporación de las pruebas promovidas por las partes sin contestación de la demanda en la oportunidad legal.-

Mediante auto de fecha 14 de julio de 2009, este Tribunal da por recibido el expediente, procede a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas, y a fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual se celebró los días 05 y 12 de agosto de 2009, se anuncio el acto a las puertas del Tribunal con las formalidades de Ley, dejándose constancia de la comparecencia del actor ciudadano E.R. y su apoderado judicial, el Tercero Interviniente asistido por el abogado M.F.M., el abogado J.M.P., en su carácter de apoderado judicial de las partes co-demandadas, y del ciudadano J.S., en su carácter de representante legal de la co-demandada TRANSPORTE TT´K, C.A. Igualmente, se dejó constancia de conformidad con el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la reproducción audiovisual de la audiencia.- Se evacuaron las pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y siendo la oportunidad para reproducir el texto integro de la sentencia se procede a hacerlo sobre la base de la siguiente:

II

M O T I V A C I O N

Señaló el apoderado judicial del ciudadano E.R.R., en su escrito libelar, que en fecha en 20 de febrero de 2004, comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa TRANSPORTE TAN&K, C.A. hasta diciembre del mismo año 2004, cuando la prestación de servicio fue absorbida por la empresa TRANSPORTE TT´K, C.A., en las mismas condiciones de trabajo.-

Alegó que el accionante desempeñaba el cargo de chofer, en una jornada de trabajo de lunes a sábado, en un horario continuo de 8:00 a.m. a 10:00 p.m., devengando un salario mensual de Tres Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 3.600,oo), hasta el día 11 de mayo de 2008, fecha en que fue despedido injustificadamente de la empresa.-

Finalmente solicita el pago de sus prestaciones sociales, las cuales a su entender ascienden a la suma de Ochenta y Tres Mil Doscientos Diez Bolívares (Bs. 83.210,oo), más los intereses de mora y la corrección monetaria sobre las cantidades demandadas.-

Analizadas las actas procesales, debe esta Juzgadora hacer las siguientes consideraciones, previo al pronunciamiento del fondo de la causa.-

III

PUNTO PREVIO

DE LA NOTIFICACIÓN Y DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS DE LA CO-DEMANDADA TAN&K, C.A.

Advierte esta Juzgadora, que el apoderado judicial de la parte actora en su escrito libelar (folio 04) textualmente señala: “ …de conformidad con lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalo que la empresa Transporte TTK C.A. sea notificada en la persona del ciudadano J.E.S.R., en su carácter de Director Principal de dicha Sociedad Mercantil en la siguiente dirección carretera panamericana Kilómetro 34 50 metros antes del botadero de basura el limoncito primer estacionamiento a mano izquierda, Municipio Guaicaipuro, Estado Bolivariano de Miranda…”, dirección a la cual se traslado el alguacil adscrito a este Circuito Laboral y consignó en fecha 18 de diciembre de 2008, el cartel sin practicar (folio 19) declarando textualmente “…una vez en la Dirección que indica el Cartel me entreviste con el ciudadano L.D.C. 13.477.054, quien labora como Chofer, quien me informo que los encargados de la Empresa solo se encuentran los días sábados y domingos a partir de las 8 a.m., ya que esos son los días de carga para los camiones, por lo antes expuesto se consigna el cartel como no practicado.” (negrillas del Tribunal).-

Vista la declaración del ciudadano Alguacil, el apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 12 de enero de 2009, (folio 23) indica al Tribunal de la causa: “…En virtud que no se a logrado la notificación de la parte accionada toda vez que el domicilio señalado por esta representación corresponde a el estacionamiento de la empresa y no a las oficinas administrativas, por consecuencia conforme a lo previsto en el artículo 126 de la LOPT, Solicito a este despacho se sirva realizar la notificación de la parte demandada en la persona del ciudadano J.E.S.R., en su carácter de Director Principal de dicha Sociedad Mercantil en la siguiente dirección: Carretera Panamericana Centro Comercial Club de Campo Mezanine 1, oficina 27, San A.d.l.A. Municipio Los Salias.” (negrillas del Tribunal).-, dirección en la cual, en fecha 22 de enero de 2009, (folio 26) el ciudadano alguacil adscrito a este Circuito Laboral practico la notificación en la persona del ciudadano J.E.S..-

Ahora bien, en fecha 09 de febrero de 2009, la abogada NEYLEN MEZA PEÑALOZA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora procede a reformar la demandada agregando un nuevo sujeto pasivo, (folio 58) la sociedad mercantil TRANSPORTE TAN&K, C.A., y solicitando textualmente al Tribunal “…solicito que se practique la notificación de la empresa Transporte TAN&K,C.A. en la persona del ciudadano J.E.S. o cualquiera de sus representantes legales en la misma dirección proporcionada en el libelo, en virtud de que comparten domicilio con la empresa Transporte TTK,C.A. y a los fines de que sea llamado al actual procedimiento.”.-

En fecha 20 de febrero de 2009, el abogado M.F.M., apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito de subsanación de la reforma de la demanda, (folio 74) informa al Tribunal que la sociedad mercantil TRANSPORTE TAN&K, C.A., esta “domiciliada en la ciudad de San A.d.l.A., Centro Comercial Club de Campo, Mezanine 1 Oficina 27 Jurisdicción del Municipo Autónimo Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda.- (negrillas del Tribunal).-

Se observa, que a pesar de haber quedado plenamente establecido, por la declaración del alguacil de fecha 18 de diciembre de 2008, la diligencia del apoderado judicial de la parte actora de fecha 12 de enero de 2009, y el escrito de fecha 20 de febrero de 2009, suscrito igualmente por el apoderado judicial de la parte actora que el domicilio de las codemandadas estaba ubicado en Carretera Panamericana Centro Comercial Club de Campo Mezanine 1, oficina 27, San A.d.l.A. Municipio Los Salias., se libró y practicó la notificación de la sociedad mercantil TRANSPORTE TAN&K, C.A., en la persona de “Ramón Rivas” (folio 88) quien dijo ser encargado de la empresa, en la carretera panamericana Kilómetro 34 50 metros antes del botadero de basura el limoncito primer estacionamiento a mano izquierda, Municipio Guaicaipuro, Estado Bolivariano de Miranda, dirección indicada en libelo, y en la cual el alguacil ya había indicado que los encargados sólo se encontraban los sábados y domingos a partir de las 8:00 a.m. que son los días de carga.-

En fecha 11 y 19 de marzo de 2009, es decir, el mismo día de la practica del cartel de notificación, de la empresa TRANSPORTE TAN&K,C.A., en el supuesto domicilio que comparte con TRANSPORTE TT´K.C,A, el apoderado judicial de la sociedad mercantil TRANSPORTE TT´K, C.A, consignó copia fotostática del documento contentivo de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “TRANSPORTE TAN&K, C.A, celebrada en fecha 30 de septiembre de 2004, mediante la cual los ciudadanos J.E.S.R. y V.M.S., vendieron el total de sus acciones que conforman el Capital Social de la sociedad mercantil al ciudadano P.A.C.M., titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.977.072, y solicitó la notificación al legitimo representante legal de la sociedad mercantil TRANSPORTE TAN&K, C.A., en la siguiente dirección Los Cortijos de Lourdes, Calle Medina N° 58, Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.- (folios 83 al 87 y 96).

Mediante auto de fecha 30 de marzo de 2009, el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, negó la solicitud de nulidad de la notificación de la empresa “TRANSPORTE TAN&K, C.A, decisión que fue ratificada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, mediante sentencia interlocutoria de fecha 23 de abril de 2009.-

En este orden de ideas, es necesario acotar, que la notificación del demandado en el proceso laboral, debe ser tal que no contenga vicios que menoscaben el derecho a la defensa. Ha sido claro el legislador en la disposición adjetiva que regula la notificación del demandado, cuando exige en el Artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el Alguacil fije un cartel en la sede de la empresa y entregue una copia al empleador o consignándolo en su secretaria o en su oficina receptora de correspondencia si la hubiere.-

Bajo este mapa referencial quien suscribe trae a colación Sentencia de fecha 03 de Abril del 2008, bajo la Ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso J.R. ROA & TRAIBARCA, C.A., que señaló lo siguiente:

…Ahora bien, en el presente caso, se observa que en el escrito de demanda se solicitó que la notificación de la demandada fuera realizada en cualquiera de sus dos representantes legales, ciudadanas M.T.C.E. o M.T.C., sin embargo, de la declaración del Alguacil, se evidencia que no se entregó el cartel respectivo a ninguna de éstas dos ciudadanas, sino a una persona que dijo ser empleado de la empresa accionada, la cual no fue debidamente identificada, pues se omitió la indicación de su cédula de identidad y no se mencionó el cargo que supuestamente desempeñaba en la empresa demandada TRAIBARCA, C.A..

De la propia narración hecha por el Alguacil Titular del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, puede constatarse que la forma en que fue practicada la notificación en el presente caso, no permitió su perfeccionamiento, puesto que no garantizó que la demandada efectivamente hubiese sido informada de que existía una demanda en su contra y que se había fijado una fecha para la celebración de la audiencia preliminar a la cual se encontraba en la obligación de asistir, en virtud de que no se cumplieron los parámetros fijados por el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el cartel librado a tal efecto no fue consignado en alguna de las oficinas que exige el citado precepto legal, ni fue debidamente identificada la persona a la que le fue entregado el mismo, siendo que al no constar su cédula de identidad, ni el señalamiento del cargo por ella desempeñado, pudo haberse tratado de cualquier otra persona ajena a la empresa o que siendo empleada de la misma prestare servicios en cualquier área distinta a la secretaría u oficina receptora de correos, lo cual, en el caso de la accionada, que opera un Hotel-Bar, resulta muy factible.

De manera que, la recurrida al haber dado validez a la notificación realizada en el presente caso, afectó el orden público laboral de manera flagrante, puesto que con tal pronunciamiento además de incurrir en la infracción del artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, menoscabó el derecho a la defensa de la parte demandada, razón ésta suficiente para declarar la procedencia de la denuncia analizada. Así se resuelve…

Del criterio parcialmente transcrito, destaca esta Juzgadora que el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que el Alguacil entregará una copia del cartel al empleador o lo consignará en su secretaria o en su oficina receptora de correspondencia, si la hubiere.

En el caso en estudio, ya había quedado claro que en la dirección inicialmente suministrada por el apoderado judicial de la actora, es decir, carretera panamericana Kilómetro 34 50 metros antes del botadero de basura el limoncito primer estacionamiento a mano izquierda, Municipio Guaicaipuro, Estado Bolivariano de Miranda,

constituía un estacionamiento de la empresa demandada, que los encargados sólo se encuentran allí los sábados y domingos a partir de las 8:00a.m. que son los días de carga, y que no funcionan allí la sede administrativa, la cual esta ubicada en Carretera Panamericana Centro Comercial Club de Campo Mezanine 1, oficina 27, San A.d.l.A. Municipio Los Salias, domicilio suministrado por la propia actora, y donde ya se había practicado la notificación de una de las co-demandadas en la persona de su director.

Como colorario de lo anterior, igualmente, ya se había informado al Tribunal de la causa, que la sociedad mercantil notificada TRANSPORTE TAN&K, C.A. había sido vendida el 30 de septiembre del año 2004, se consignó documentación que acredita dicha venta y se informó al Tribunal el domicilio del nuevo representante legal de la empresa co-demandada. (folios 83 al 87 y 96 de la primera pieza del expediente.)-

Por otra parte, es de advertir, que al inicio de la audiencia preliminar el día 20 de mayo de 2009, (folios 129 al 131), el Juez de la causa, deja constancia de la comparecencia de “…el ciudadano S.R.J.E., titular de la Cédula de identidad N°V-8.678.195, en su carácter de Director de la empresa Tansporte T.T.K, C.A., acompañado de su apoderado judicial abogado J.A.M.P., titular de la cédula de identidad N°V-8.225.329 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 51.146, según instrumento poder que tiene acreditado en autos, así mismo, el prenombrado abogado deja constancia que conforme a la empresa Co-demandada Sociedad Mercantil Transporte Tan&K, C.A., realiza representación sin poder conforme lo previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en vista que el ciudadano J.S. no es propietario de la empresa Transporte TAN&K,C.A….”(negrillas del Tribunal).

Del acta parcialmente transcrita, se evidencia que el día 20 de mayo de 2009, día fijado para el inicio de la audiencia preliminar en la presente causa, compareció el ciudadano S.R.J.E., titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.6.78.195, quien fue notificado mediante cartel practicado en fecha 21 de enero de 2009 (folio 27) en su carácter de Director Principal de la empresa TRANSPORTE T.T.K., C.A. e igualmente mediante cartel practicado en fecha 11 de marzo de 2009, (folio 89) igualmente en su carácter de Director Principal de la empresa TRANSPORTE TAN&K, C.A., cartel recibido por el ciudadano R.R., que se identificó como encargado.

En el entender de esta Juzgadora, la persona que comparece al inicio de la audiencia preliminar, S.R.J.E., es la misma persona llamada por el Tribunal de la causa, la cual no podía asistir a dicha audiencia acompañado de apoderado judicial alguno, en nombre de la sociedad mercantil TRANSPORTE TAN&K, C.A., en virtud de no representar legal ni judicialmente a dicha empresa, por la venta de que fue objeto el 30 de septiembre del año 2004, como fue informado al Tribunal en fecha 11 y 19 de marzo de 2009, folios 83 al 89 y 96 del expediente, acompañando documentación que acredita la venta de las acciones de la empresa y el domicilio del nuevo representante legal de la misma.-

Como conclusión de los hechos antes descritos, podemos extraer dos hechos puntuales: primero la notificación realizada en un estacionamiento en el cual no funciona la sede administrativa de la empresa demandada ni en el cual existe una secretaria u oficina de correspondencia, en la persona de un ciudadano que dijo ser “encargado”, manifestando el representante legal de la empresa TRANSPORTE T.T.K., C.A. en la declaración de parte rendida en la audiencia de juicio, que se trata de un familiar de él, que es su ayudante; y segundo la admisión de hechos declarada a pesar de la comparecencia a juicio de la persona llamada por el Tribunal.-

Las actuaciones antes señaladas, al entender de esta Juzgadora, violentan el orden público y el debido proceso, conllevan la nulidad de todas las actuaciones y reposición de la causa al estado de notificación de la demanda TRANSPORTE TAN&K,C.A.

Sin embargo, tomando en consideración que las actuaciones antes señaladas fueron realizadas por un Tribunal de la misma jerarquía de quien aquí suscribe, que impide a esta Juzgadora proceda a dictar una reposición de la causa, aunado al hecho que cursa a los actas procesales auto de fecha 30 de marzo de 2009 (folios 97 al 103 de la primera pieza del expediente) dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, que niega la solicitud de la demandada de declarar nula la notificación, la sentencia de fecha 23 de abril del 2009, dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, (folios 114 al 121) que ratifica la validez de la notificación y el auto de fecha 27 de mayo de 2009, dictado igualmente por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, (folios 134 al 138 de la primera pieza del expediente) que declara la admisión de los hechos por la no consignación del poder en el lapso establecido, decisiones estas que debido al respeto a la competencia funcional deben ser acatadas por esta Juzgadora, aunque no las comparta, en consecuencia, debe este despacho proceder ha conocer del fondo de la demanda y sentenciar la admisión de los hechos declarada más no sentenciada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda. Así se deja establecido.-

IV

Vista la falta de consignación del poder en el lapso establecido, por parte de la sociedad mercantil TRANSPORTE TAN&K, C.A., al inicio de la audiencia preliminar; en razón de lo cual, el Tribunal en aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo declaró consumada la presunción de admisión de los hechos, y la no contestación de la demanda por la sociedad mercantil TRANSPORTE T.T.K., C.A., por lo que, al no ser desvirtuados los hechos en forma alguna por la accionada, permiten en principio, tener como admitidos la totalidad de los hechos alegados por el demandante en su demanda, como son:

1. La existencia de la relación laboral alegada.

2. La fecha de ingreso establecida por el actor en el texto de la demanda

3. El cargo desempeñado, tal como lo alegó el actor en el texto libelar.

4. La remuneración devengada por el actor, tal como lo argumentó en su demanda. Así se deja establecido.

   Sólo resta al Tribunal, en aplicación del principio iura novit curia, establecer los conceptos y montos que en derecho correspondan al demandante, previo examen (aprovechamiento) de las pruebas aportadas por el actor y la empresa TRANSPORTE TT´K, C.A., en la oportunidad de la audiencia preliminar, por cuanto la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en materia de confesión, condiciona la posible confesión ab initio del demandado, a que la petición del demandante no sea contraria a derecho.- Así se deja establecido.-

   En consecuencia, pasa esta Juzgadora a valorar las pruebas promovidas por las partes:

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

   1- DOCUMENTALES:

   1.1 Original de Carnet cursante al folio 59 de la primera pieza del expediente.- Documental que a pesar de haber reconocido la demandada, que fue elaborada en la sede de la empresa a titulo de prueba, no fue suscrita ni autorizada su entrega formal al personal, insistiendo la parte actora en su valor probatorio, observa el Tribunal que la misma carece de firma que le de autenticidad, en consecuencia carece de valor probatorio.- Así se decide.-

   1.2 Copias al carbón de Comprobantes de Egresos cursante a los folios 163 al 165 de la primera pieza del expediente.- Documentales que fueron desconocidas por la demandada, insistiendo la actora en su valor probatorio y promoviendo la prueba de cotejo, la cual fue negada por el Tribunal al tratarse de copias al carbón sobre las cuales no puede practicarse un cotejo y no ser este de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el medio de defensa valido para atacar la prueba, en consecuencia, se desechan del proceso.- Así se deja establecido.-

   1.3 Copia Simple de Contrato de Arrendamiento de un vehículo entre la empresa TRANSPORTES TT´K C.A. y SERVICIOS 861-ER 2006 C.A., cursante a los folios 166 al 168 de la primera pieza del expediente.- Documental expresamente reconocida por las partes y traída al proceso igualmente por la demandada, tiene pleno valor probatorio y de la misma se evidencia que la empresa TRANSPORTE TT´K, C.A. dio en arrendamiento a la sociedad mercantil SERVICIOS 861-ER 2006 C.A., representada legalmente por el actor un vehículo propiedad de la empresa para el uso de transporte de mercancías lícitas, con la obligación de cancelar la arrendataria el sesenta por ciento (60%) del valor del flete según lista de precios.- Así se deja establecido.-

   2- EXHIBICIÓN: registro de vacaciones.- Documental que no fue exhibida por la parte demandada, bajo el argumento que la relación laboral con la codemandada TRANSPORTE TAN&KA, C.A. se encuentra prescrita.- De Conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe este Tribunal dejar establecido la falta de pago de las vacaciones reclamadas.- Así se decide.-

   3- TESTIMONIALES: De los ciudadanos W.R., F.T., R.P. y YMAR PERDOMO. De los cuales sólo rindió declaración el ciudadano W.R., por lo que en relación a la declaración de los ciudadanos F.T., R.P. y YMAR PERDOMO, el Tribunal no tiene materia que analizar.-

   Con respecto a la testimonial del ciudadano W.R., el mismo fue igualmente promovido por la demandada, merece la f.d.T. y señaló: “…que presta servicio para la empresa TRANSPORTES TT´K C.A., como conductor desde hace 4 años; que conoció al demandante en la empresa antes mencionada; que el ciudadano Y.S. es quien indica a cada uno de los conductores los viajes que deben realizar y que ellos en ningún momento pueden contratar directamente con las empresas. En cuanto a las repreguntas realizadas por la parte demandada el testigo indicó que tenia conocimiento de la firma mercantil constituida por el actor ya que todos los demás conductores poseen su firma personal, señalando que cada conductor emitía su propias facturas para que le fueran cancelados los viajes, de igual forma dijo que el actor celebro un contrato de arrendamiento con la demandada. Con ocasión a las preguntas realizadas por este Tribunal, señaló que el pago recibido por el trabajo realizado era a destajo, recibían un 40% por viaje realizado. Así se deja establecido.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL TERCERO INTERVINIENTE

   No promovió prueba alguna, en consecuencia, este Tribunal no tiene materia que analizar.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA TRANSPORTE TT´K C.A.

   1- DOCUMENTALES:

   1.1- Copia Simple de comprobante de egreso a favor del actor y cursante a los folios 208 al 211 de la primera pieza del expediente. Documentales que fueron expresamente reconocidas por la parte actora, tienen pleno valor probatorio y evidencian los pagos realizados al actor por servicio de despacho y manejo de mercancía a nivel nacional.- Así se deja establecido.

   1.2- Copia Simple de forma Declaración definitiva de Renta y Pago para Personas Jurídicas cursante al folio 212 de la primera pieza del expediente.- La cual no será valorada por el Tribunal a favor o en contra de ninguna de las partes por no aportar nada a la solución de los puntos controvertidos.- Así se deja establecido.-

   1.3- Original de Contrato de Arrendamiento de un vehículo entre la empresa TRANSPORTES TT´K C.A. y SERVICIOS 861-ER 2006 C.A., cursante a los folios 213 al 215 de la primera pieza del expediente.- Documental que ya fue valorada por este Tribunal.-

   1.4- Copia Simple del Registro de Información Fiscal de la empresa SERVICIOS 861-ER 2006 C.A. cursante al folio 216 de la primera pieza del expediente.- Documental que no fue atacada en forma alguna por la actora, tiene pleno valor probatorio y evidencia el número de Registro de Información Fiscal del tercero interviniente.- Así se deja establecido.-

   1.5- Copias Simples de Recibos por Conceptos de Fletes y copias simples y originales de facturas control, cursantes a los folios 217 al 234 de la primera pieza del expediente.- Documentales que fueron expresamente reconocidas por la parte actora y evidencian los pagos realizados por la demandada TRANSPORTE T.T.K., C.A. al tercero interviniente por los viajes realizados.- Así se deja establecido.-

   1.6- Copias Simples de Balance de Comprobación cursante a los folios 235 al 237 de la primera pieza del expediente y Original de Constancia emitida por el Lic. Michelangelo Sorgento en representación de la firma de Contadores Sorgente Díaz & Asociados cursante al folio 241 de la primera pieza del expediente.- Documentales que fueron desconocidas por la parte actora alegando que carecen de valor probatorio por emanar de un tercero.- En este sentido, observa el Tribunal que evidentemente las documentales en estudio emanan de un tercero que no es parte en el proceso y al no ser ratificadas en juicio carecen de valor probatorio.- Así se decide.-

   1.7- Copia Simple de Tarifa por Servicio de Carga y Distribución de TRANSPORTES TT´K. C.A. cursante a los folios 238 y 239 de la primera pieza del expediente.- Documental que fue desconocida por la actora, carece de valor probatorio al no tener firma que le de autenticidad y carece del principio de alterabilidad.- Así se decide.-

   1.8- Constancia de afiliación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la empresa TRANSPORTES TT´K. C.A. cursante al folio 240 de la primera pieza del expediente.- Documental que constituye un documento administrativo que goza de la presunción de legitimidad, tiene pleno valor probatorio y demuestra que la sociedad mercantil TRANSPORTE TT´K.,C.A. no esta afiliada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.-

   1.9- Copia Simple de Registros de las empresas TRANSPORTES TAN&K C.A., SERVICIOS 861-ER 2006 C.A. y Original de ejemplar de publicaciones legales y mercantiles de la empresa TRANSPORTE TT´K, C.A. cursante a los folios 242 al 261 y 262 al 237 de la primera pieza del expediente.- Documentales que tienen pleno valor probatorio y evidencian la existencia jurídica de cada una de las empresas indicadas.- Así se deja establecido.-

   2- TESTIMONIALES: De los ciudadanos M.D., M.R., A.N., J.B., F.T., D.D. y W.R.. De los cuales rindieron declaración los ciudadanos M.D., M.R., D.D. y W.R., por lo que en relación a los ciudadanos A.N., J.B. y F.T., este Tribunal no tiene materia que analizar.- Así se deja establecido.-

   En relación a las deposiciones de los ciudadanos M.D., M.R., D.D. y W.R., las mismas merecen la f.d.T., tienen pleno valor probatorio.- En este sentido, la ciudadana M.D., señaló que conoció al demandante en la empresa donde laboraba TRANSPORTE TAN & K C.A. y que el actor trabajo hasta diciembre de 2004, ya que ella era quien realizaba la relación de pagos. De igual forma indicó que ella trabajó para la empresa TRANSPORTE TT´K C.A. hasta julio de 2005, empresa donde también laboro el actor, así mismo dejo establecido que los pagos que se le realizaban a los conductores eran por medio de una lista de precio de viajes, por lo que el ingreso no era fijo. A las preguntas realizadas por este Tribunal la testigo respondió que ella trabajaba medio día para TRANSPORTE TAN & K C.A., y medio día para TRANSPORTE TT´K C.A., entres los años 2002-2005. Por otra parte, la ciudadana M.R., declaro que conoció al actor en la empresa TRANSPORTE TT´K C.A. donde ella prestaba servicio como secretaria, así mismo dejo establecido que el actor constituyo una sociedad mercantil y que todos los chóferes emitían las facturas con sus respectivas empresas para que le fueran canceladas las facturas. De igual forma la testigo declaro con ocasión a las preguntas realizadas por la representación judicial de la parte actora que comenzó a trabajar para TRANSPORTE TT´K C.A en octubre de 2006 hasta julio de 2007, que los vehículos utilizados eran propiedad del señor Y.S. y que era el quien coordinaba los viajes. El ciudadano D.D. manifestó que conoció al actor en Guaremal, que trabajo para el demandante como ayudante, que tenia conocimiento que el ciudadano E.R.R. constituyo una empresa a través de la cual cobraba las facturas. De igual forma señalo que presta servicio para la empresa TRANSPORTE TT´K C.A como chofer de un vehículo que pertenece al ciudadano Y.S. y que este es quien le da las ordenes de los viajes, así como también realiza las contrataciones de los mismos y el cobro. En cuanto a las preguntas realizadas por este Tribunal el testigo declaro que trabajo por tres meses para el actor como ayudante quien le cancelaba un sueldo por sus servicios, luego comenzó a trabajar para la empresa TRANSPORTE TT´K C.A y ya tiene 4 años y medios, allí le cancelan el 40% del valor del viaje en cheque. Con relación a la declaración del ciudadano W.R., la misma ya fue valorada por el Tribunal.- Así se deja establecido.-

3. EXHIBICIÓN: de los comprobantes de egresos cuyas copias simples corren insertas a los folios 208 al 211 de la primera pieza del expediente, y la empresa Servicios 861- ER 2006 C.A. las facturas de control, los libros de actas de asambleas, libro de acciones, libro mayor, libro diario y libro de inventario. En relación a los comprobantes de egreso, si bien no fueron exhibidos, las copias consignadas por la demandada de las documentales solicitadas en exhibición fueron expresamente reconocidas por la actora, tienen pleno valor probatorio y evidencian los pagos que realizaba la demandada a la sociedad mercantil SERVICIOS 861-ER 2006 C.A., representada por el actor por los viajes realizados.- Con respecto a los libros de actas de asambleas, libro de acciones, libro mayor, libro diario y libro de inventario solicitados, los mismos no fueron exhibidos, alegando la actora que la empresa SERVICIOS 861-ER 2006 C.A., no realizaba actos de comercio, el registro mercantil no fue publicado en Gaceta y en consecuencia la empresa no posee los libros.- En este sentido, observa el Tribunal que la parte actora reconoció las documentales cursantes a los folios 217 al 234, recibos por Conceptos de Fletes y copias simples y originales de facturas control, las cuales evidencian facturación realizada por la empresa SERVICIOS 861-ER 2006 C.A., lo cual constituye un acto de comercio, por lo que debe entender este Tribunal que la empresa SERVICIOS 861-ER 2006 C.A., si realizaba actos de comercio más no cumplía con las obligaciones legales de llevar los libros correspondientes.- Así se deja establecido.-

   De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien suscribe realizó la declaración de parte, señalando el accionante “…que en el año 2002 conoció al señor Y.S. en una empresa en Caracas donde era chofer, el señor Yorman le ofreció trabajo en su empresa, y fue en el 2004 cuando comenzó a trabajar para el, en ese momento no hablaron de sueldo solo le entrego un camión de su propiedad para que lo manejara, alega que nunca recibió el 40% del valor del flete, el mismo pagaba los viáticos y pagaba su ayudante. Luego el señor Yorman lo obligo a constituir una firma personal, señalo que cobraba los cinco y los veinte de cada mes, cobraba por medio de facturas que eran llenadas por las secretarias de la empresa, alego que las oficinas primero estaban en San A.d.L.A. cerca del club del Topochal, y que luego se mudaron a la sede El Limón, el recogía el camión en el estacionamiento de San A.d.L.A., de igual forma informo que en dicho estacionamiento no habían oficinas administrativas, que el camión era propiedad del señor Y.S., y sus gastos eran cubiertos por el, quien se encargaba del pago del seguro, aceites, repuestos y otros, señalo que en diciembre trabajaba todo el año sin disfrutar de días feriados ni vacaciones, solo se paraba los días que la ley prohibía la circulación de camiones pesados, alego que solo se enfermo por una semana durante toda la relación laboral, semana en la cual no tubo ingresos.

   Por su parte, el ciudadano Y.S. señalo que constituyo la empresa TRANSPORTE TAN & K C.A. en el año 1999, y que fue adquiriendo vehículos por medio de créditos, en un principio por ser una empresa pequeña no podía ofrecer sueldos, sino que según los viajes se iba cancelando, en ese sentido alego que un requisito indispensable para relacionarse con su empresa era la constitución de una firma personal, señalo que las personas fueron debidamente informadas de los derechos y obligación en relación a la constitución de una firma personal y que para eso se busco a una persona que los asesorara jurídicamente sin embargo debido a irregularidades con la persona encargada el asumió la responsabilidad de contribuir con los chóferes para la constitución de las empresas. De igual forma manifestó que debido a problemas económicos se vio en la necesidad de vender la empresa TRANSPORTE TAN & K C.A. y nunca mas tubo contacto con el comprador, así mismo formo la empresa TRANSPORTES TT´K C.A., para continuar con sus actividades, alega que el domicilio de la empresa a variado pues no cuenta con un local propio, para octubre de 2008 a enero de 2009 la parte administrativa de la empresa funcionaba en Club de Campo, y los camiones permanecían en el estacionamiento ubicado en el kilómetro 34 de la carretera panamericana donde hay un vigilante que presta su colaboración y cuida toda la zona pero los representantes de la empresa TRANSPORTES TT´K C.A, no permanecen en este lugar. En cuanto al tema del pago de los fletes el representante de la empresa TRANSPORTES TT´K C.A, señalo que se creo una tarifa por medio de un estudio de mercado para el valor del flete y se le cancelaba a los chóferes un 40% por viajes, alegando que los conductores se convertían en socios comerciales de la empresa, de igual forma señalo que no existía una sanción disciplinaria para los chóferes que se negaban a realizar un viaje, sin embargo esto influía en sus ingresos mensuales, se le pregunto por el ciudadano R.R. alegando que era su ayudante y que estaba siempre en la calle haciendo diligencias.-

   V

   DE LA INTERVENCIÓN FORZADA DEL TERCERO

   Debe este Tribunal determinar, en principio, la procedencia de llamamiento como Tercero en la causa de la sociedad mercantil SERVICIOS 861-ER 2006, C.A., por parte de la co-demandada TRASNPORTE TT´k, C.A., a los fines de que asuma en su carácter de patrono, las obligaciones derivadas de la pretendida relación personal de servicios, que indica tener el accionante, lo que constituye la pretensión principal en la presente causa, mediante la cual basó este llamamiento en el artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República.-

   Así, establece el artículos 52 lo siguiente:

   Artículo 52.- (…)

   Podrán también intervenir en un proceso, como litisconsortes de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que pueda verse afectada por la sentencia que se va a dictar y que por ello estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso

   .

   Como vimos la parte co-demandada, opuso la tercería de la sociedad mercantil SERVICIOS 861-ER 2006, C.A., al respecto debe pronunciarse este sentenciador sobre la procedencia o no de la intervención opuesta, y se observa de las documentales consignadas que la demandada sostuvo con la empresa SERVICIOS 861-ER 2006, C.A., una relación de naturaleza mercantil, lo que no le sería oponible al accionante como persona natural distinta a las contratantes, aún cuando éste sea uno de los representantes legales del tercero.

   Al respecto, este sentenciador trae a colación lo indicado por los jueces superiores en cuanto a estas tercerías, “…y se ha señalado que la compañía, cuyo representante legal es el demandante, como personas jurídicas distintas a las personas naturales del actor, ha sido una cuestión que hemos conocido, en forma inequívoca podemos afirmar que la tercería invocada por la demandada no ayudo en nada a la búsqueda de la verdad; las actuaciones de la apoderada de las personas jurídicas terceros, se evidencian en interés de los demandantes, sólo determinan retardo en la audiencia oral, retardo por la necesidad de darle participación en exposiciones orales y necesidad de analizar los elementos probatorios promovidos…” (caso M.S.G.P. y otros contra Distribuidora Polar Metropolitana S.A.), este criterio se ratifica en el presente juicio por lo que resulta forzoso declarar improcedente la tercería propuesta por la accionada. Así se establece.

   VI

   Entrando al conocimiento del fondo de la demanda, esta sentenciadora considera necesario señalar que el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

   Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

   En este orden de ideas, la Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 1300, de fecha 15 de octubre de 2004, señaló:

   …Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta) revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contrario a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo días, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca de la apelación, solo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si esta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho

   .-

   Ahora bien, no obstante la disposición legal y jurisprudencia antes transcrita, que señala que ante la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar primitiva se origina la admisión de los hechos, es de destacar que esta se materializa si las peticiones del actor no son contrarias a derecho.-

   Por otra parte, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08 de mayo de 2008, caso D.P. contra TRANSPORTE ESPECIALES A.R.G. DE VENEZUELA, C.A., se pronunció en relación al procediendo establecido en el artículo 135 último parágrafo, señaló:

   “…Ahora bien, es necesario señalar que ciertamente el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su último párrafo que si el demandado no diera contestación a la demanda, dentro del lapso indicado en dicha norma (dentro de los 5 días siguientes después de concluida la audiencia preliminar), se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, caso en el cual, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, remitirá de inmediato el expediente al Juez de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los 3 días hábiles siguientes al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

   Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

   Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso R.A.P.G. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

   De tal manera, si la incomparecencia del demandado es a la primigenia audiencia preliminar, se produce una admisión de los hechos de carácter absoluto (presunción juris et de jure) que no admite prueba en contrario, sin que el contumaz cuente con la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la pretensión bajo la afirmación de que es contraria a derecho, en cuyo caso el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe decidir inmediatamente en forma oral en cuanto la petición no sea contraria a derecho, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes

   Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

   Tal criterio de la Sala de Casación Social fue sustentado por la Sala Constitucional de este alto Tribunal en sentencia de fecha 8 de abril del año 2006 (caso: V.S.L. y R.O.Á.), cuando al conocer sobre la nulidad del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que en el ámbito laboral, la presunción de confesión por la ausencia de contestación de la demanda conlleva a la inmediata decisión de fondo por parte del Juzgado de Juicio, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, más no implica que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no puedan valorarse para tomar la decisión de fondo. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia de la contestación de la demanda laboral, debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración. (Subrayado de la Sala)

   Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas. (negrillas del Tribunal).-

   De conformidad con el criterio jurisprudencial antes señalado, ha procedido este Tribunal a valorar todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes.- Así se deja establecido.-

   Es necesario acotar igualmente, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de mayo de 2009, caso F.Q. contra ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA CONDUCTORES UNIDOS CARACAS, GUARENAS, GUATIRE, con ponencia de la Doctora C.E.P., en relación a la admisión de hechos por incomparecencia al inicio de la audiencia preliminar señaló:

   “…Señala el recurrente que el ad quem incurrió en quebrantamiento del contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que declaró la inexistencia de la relación laboral entre la empresa demandada y el trabajador, y no declaró la admisión de los hechos, como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar.

   …omissis…

   De la lectura parcial de la sentencia recurrida, se observa que el ad quem señaló que la demandada no compareció al llamado primitivo de la audiencia preliminar y que, quedaron admitidos los hechos aducidos por el actor en su libelo, no obstante, se pronunció sobre la inexistencia de la relación laboral, fundamentando su decisión, en principio, en que el pago que le realizaba el trabajador a la Asociación Cooperativa Mixta Conductores Unidos Caracas, Guarenas, Guatire, era considerado como “finanzas”, y por otra parte, que no se configuraba entre las partes una relación de subordinación.

   Ahora bien, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

   Artículo 131: Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciará conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

   De manera tal, que las circunstancias de tiempo y forma deben ser tomadas en consideración, para que el juez dicte la decisión, es decir, que si el demandado no tuvo la oportunidad de presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho, o para ofrecer contraprueba de los hechos alegados por el actor, en una de las prolongaciones a la audiencia preliminar, debe declararse la admisión de los hechos, por parte del Juez de Instancia, y dicha presunción es de carácter absoluto.

   No obstante, el ad quem, al declarar la admisión de los hechos, como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, debe verificar si la acción es ilegal o contraria a derecho, y si la relación que existió entre las partes fue o no de naturaleza laboral, con fundamento en los hechos que quedaron admitidos.

   En el caso sub examine, se desprende de las actas procesales que el ciudadano F.Q.A. se desempeñó como conductor avance, lo que permite establecer que existió relación directa con el conductor dueño de la unidad de transporte, y no con la Asociación Mixta Conductores Unidos Caracas-Guarenas-Guatire, no existiendo en consecuencia, relación de naturaleza laboral entre el actor y la Asociación demandada.

   En virtud de todo lo antes expuesto, observa la Sala que el actor no logró demostrar la forma en que realizaba su actividad, quién supervisaba su trabajo, el tiempo y lugar de trabajo, forma de efectuarse el pago, la exclusividad, naturaleza del pretendido patrono etc., por lo que no se configuró la relación laboral alegada por el accionante en la presente causa. Es decir, no existe en autos suficientes elementos probatorios que determinen que se han configurado los elementos de una relación de trabajo del actor con la accionada. Así y como antes se indicó, pudo haber quedado en cierta forma demostrada la prestación de servicios de forma ocasional, pero ello no se puede asimilar con una relación de trabajo, porque hay carencia de los otros elementos configurantes de la misma, como son, percepción de salario, la subordinación o dependencia y la ajenidad. La eventual relación sostenida entre el propietario del vehículo y el accionante resulta ajena a la situación que se verifica en el caso de autos entre la Asociación Civil demandada y quien presta sus servicios como chofer.

   En tal sentido, analizada la prestación de servicios a la luz de los elementos que configuran la relación de trabajo, en el caso de una persona que preste sus servicios como avance -chofer que conduce un vehículo que presta servicios en el transporte público terrestre, sin tener la titularidad o propiedad del mismo- no se configura una relación de trabajo entre éste y la sociedad que preste servicios de transporte público, en todo caso y como se indicó en la audiencia pública y oral, habría una relación laboral entre el trabajador demandante y el propietario del vehículo.(Resaltado de la Sala).

   Del pasaje jurisprudencial transcrito, se desprende que una vez analizado el inventario de indicios que permitieron determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación entre quien preste un servicio y quien lo reciba, refirió que no se configuró la relación laboral alegada por el accionante, en virtud de que el actor no logró demostrar si se encontraba bajo supervisión, el tiempo y lugar de trabajo, la forma de efectuarse el pago, la exclusividad y la naturaleza del pretendido patrono.

   En el caso en concreto, el actor señaló el tiempo y lugar del servicio y la forma de efectuarse el pago, sin embargo, prestó sus servicios bajo la figura de conductor avance, por lo que de acuerdo al criterio jurisprudencial expuesto, debe esta Sala colegir no existió vinculación laboral entre el accionante y la Asociación Civil Conductores Unidos Caracas-Guarenas-Guatire, ya que como lo asentó la sentencia referida, habría en todo caso una relación laboral entre el trabajador demandante y el propietario del vehículo.

   En consecuencia, esta Sala observa que el ad quem no incurrió en el vicio delatado por el recurrente, ya que aplicó el criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala en casos similares, por lo que se declara sin lugar el presente Recurso de Control de Legalidad. Así se decide. (negrillas del Tribunal)

   Bajo el criterio jurisprudencial antes señalado, es decir, a pesar de la admisión de los hechos, como consecuencia de la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, se debe verificar si la acción es ilegal o contraria a derecho y si la relación que existió entre las partes fue o no de naturaleza laboral con fundamento en los hechos que quedaron admitidos.-

   En este orden de ideas, analizadas las pruebas promovidas por todas las partes, específicamente las documentales promovidas por la empresa TRANSPORTE TT´K,C.A., como son los recibos de pagos y egresos cursantes a los folios 208 al 211, 217 al 234, concatenadas con la declaración de parte rendida tanto por el actor como por el representante legal de la empresa TRANSPORTE TT´K, C.A, y con la declaración de los testigos promovidos por ambas partes, y finalmente con la aplicación del test de laboralidad, es decir, analizado a) la forma de realizar el trabajo, b) tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, c) forma de efectuarse el pago, d) trabajo personal, supervisión y control disciplinario, e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, f) asunción de ganancias y pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria , g) la naturaleza jurídica del pretendido patrono, f) propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio, h) la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, i) aquellos propios de la prestación de un servicio por cuanta ajena, observa esta juzgadora que el actor con un vehículo propiedad de la demandada previamente alquilado por esta, realizaba viajes para la demandada, asumiendo el pago de los viáticos y pago de personal a su servicio, la demandada no ejercía poder disciplinario sobre el actor, este tenía la posibilidad de negarse a realizar el viaje asignado, tenía disponibilidad del tiempo en el cual realizaba el viaje, si no realizaba viajes no cobraba y el monto a cobrar estaba determinado por un porcentaje del 40% denominado por las partes “flete”, con base a lo cual a criterio de este Tribunal la relación que unió a las partes, no es de naturaleza laboral sino mercantil.- Así se decide.-

   Declarada la inexistencia de la relación laboral, es inoficioso pronunciarse sobre los otros puntos alegados como la prescripción de la acción y la absorción de la relación labora.- Así se deja establecido.-

   VII

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: SIN LUGAR la Tercería Opuesta por la parte demandada y SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por prestaciones sociales interpuesta por la ciudadano E.R.R. contra las empresas TRANSPORTE TAN&K, C.A. y TRANSPORTE TT´K, C.A., ambas partes identificadas en este fallo.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena en costas a la parte actora.-

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, a los diez y ocho (18) días del mes de septiembre de dos mil nueve (2009). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   O.O.M.

   LA JUEZ

   LA SECRETARIA

   NOTA: En la misma fecha de hoy 18/09/2009, siendo las 1:00 pm., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y publicó el anterior fallo.

   LA SECRETARIA

   EXP. Nº 2172-08

   OOM/FA.-