Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 4 de Octubre de 2011

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha dos (02) de abril de 2009, por ante la secretaría de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por la ciudadana E.A.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 3.053.817, debidamente asistida por el abogado en ejercicio J.H.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 101.104, contra el Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.E.A., quedando anotado bajo el N° 9.709.-

Por auto de fecha siete (07) de abril de dos mil nueve (2009) éste Órgano Jurisdiccional con fundamento a la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 93 eiusdem, declara su COMPETENCIA para conocer del Recurso interpuesto, asimismo de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ADMITE cuanto ha lugar en derecho la presente Querella.

En fecha 21 de abril de 2009, por auto siendo la oportunidad procesal y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública este Tribunal Superior ordenó notificar mediante oficio al ciudadano Sindico Procurador del Municipio J.Á.L.d.E.A., a los fines de su comparencia a dar contestación a la presente Querella en los lapsos correspondientes, y a los fines de solicitarle los Antecedentes Administrativos del caso. De igual modo se ordenó notificar a la ciudadana Alcaldesa del Municipio J.Á.L.d.E.A. con anexo de copia certificada del Libelo con sus anexos y del mismo auto.

Consta a los folios 20 y 21, las notificaciones ordenadas debidamente cumplidas.

Mediante diligencia de fecha 10 de mayo de 2010, compareció la ciudadana E.A.T., debidamente asistida por el abogado en ejercicio J.H.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 101.104, confiriéndole Poder Apud Acta para que lo represente en la presente querella.

En fecha 01 de marzo de 2011 y Vista la diligencia estampada en fecha 24 de febrero de 2011 por el Abogado J.A.H.A., inscrito en el IPSA Nº 101.104, en su carácter de autos, mediante la cual solicita abocamiento, éste Órgano Jurisdiccional procede al abocamiento según lo solicitado, de conformidad con los artículos 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 09 de mayo de 2011, estando en la oportunidad legal, la parte querellada contesto la querella en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana E.A.T. en contra de la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.E.A., en los términos siguientes:

[…] rechazo, niego y contradigo, tanto en los hechos como el derecho, lo alegado por la parte actora en su querella, quien pretende por ante la vía jurisdiccional, mediante solicitud de nulidad de un acto administrativo (Resolución de Remoción y Retiro), le sea reconocida la cualidad de Funcionario de Carrera, al servicio de la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.E.A.; ya que tal como consta en el expediente que contiene los antecedentes administrativos de la parte querellante, su ingreso a esta institución publica, fue el 03 de Diciembre de 2001, y no antes; desempeñándose, hasta la fecha de su retiro el 02 de enero de 2009 como Fiscal de Hacienda, cuya función consistió, durante sus siete (7) años de labores en las tareas de fiscalización a que hace referencia el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, habiendo ocupado, por lo tanto, un cargo de Confianza, y por ende, exento de Estabilidad Laboral, por encuadrar en una de las categorías contenidas en el encabezado del articulo 20 ejusdem…. Si bien es cierto, que su ingreso ocurre con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica y regia, para aquel entonces la Ley de Carrera Administrativa pudiendo el contrato constituirse en una vía de ingreso a la administración publica, pero siempre y cuando se cumplieron concurrentemente las condiciones señaladas reiteradamente en las decisiones emanadas de nuestro máximo tribunal…

Es importante mencionar que la querellante, …confiesa y reconoce que este ente municipal no cuenta con un calificador de cargos o manual descriptivo de cargos, por lo que mal pudiera pretender la ex fiscal de hacienda, hot parte accionante, que se le catalogue como funcionaria de carrera, a sabiendas de que el cargo de ocupo, es uno de los reservados por la ley como de libre nombramiento y remoción, otorgados por las máximas autoridades de la administración publica a personas de su mayor confianza, ligadas entre si por ideales y doctrina política comunes […]

En fecha 10 de mayo de 2011, se apertura pieza separada denominada expediente administrativo N° 1.

Por auto de fecha 10 de mayo de dos mil once (2011), transcurrido como ha sido el lapso para la contestación, se fijo oportunidad para que tuviera lugar la audiencia preliminar, a tenor de lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La cual se celebro en fecha 23 de mayo de 2011, con la comparecencia de ambas partes.

En fecha 25 de Mayo de 2009, la Abogado querellante S.M.R.A. inscrito en el IPSA Nº 74.165, presento escrito de promoción de pruebas constante de un folio útil y así mismo la parte querellada consigno de igual forma escrito de promoción de pruebas constante de 3 folios.

A los folios 43 al 48, rielan sendos escritos de promoción de pruebas presentados por ambas partes.

Por auto de fecha 08 de junio de 2011, este tribunal realizo el pronunciamiento respectivo a las pruebas promovidas.

Por auto de fecha (11) de julio de 2011, éste Órgano Jurisdiccional siendo la oportunidad procesal fija el cuarto (4°) día de despacho siguiente a la fecha indicada exclusive para la celebración del Acto de la Audiencia Definitiva de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por Acta de fecha 18 de julio de 2011, se llevo a cabo la audiencia definitiva en la presente causa, por lo que el tribunal en virtud de la complejidad del asunto informó a las partes comparecientes que emitirá y publicará el dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la publicación de la misma.

En fecha 06 de junio de 2011, cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de los establecido en el artículo 107 ejusdem, este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve: Primero: Declarar Parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana E.A.T., titular de la cédula de identidad N° V-9.435.470, contra la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.E.A. por órgano del. Recibido en este Tribunal en fecha 02 de abril de 2009, quedando signado con el Nº 9.709. Segundo: Dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

2. DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

   La parte recurrente en el escrito libelar señala que: “[…] una funcionaria publica de carrera, con diecinueve (19) años de servicio ininterrumpido en la administración municipal, cuyo ingreso se registra el 6 de enero de 1990, como secretaria del departamento de contabilidad de la otrora Parroquia S.C.,…que luego fue nombrada a partir del 1 de enero de 1993 como Fiscal de Hacienda…., que por dos meses fue encargada de la Jefatura de Planificación y Presupuesto entre el periodo del 1/7/1993 al 30/9/1993…, para finalmente y hasta la ilegal decisión que se impugna fuera nuevamente Fiscal de Hacienda…

   …podemos afirmar que no existen causales de remoción no de retiro en mi contra, no se conoce ni se ha iniciado siquiera el procedimiento de retiro (articulo 78) ni disciplinario (artículos 82 y siguientes) en mi contra, no existe siquiera un procedimiento de reestructuración administrativa del ejecutivo municipal, por lo que es forzoso concluir que el acto con el que se resuelve removerme y retirarme de la administración es impugnable de nulidad absoluta; concluyéndose que si no existe causa que fundamente la remoción y retiro, se configura el vicio de inmotivación, lo cual provoca la nulidad absoluta…

   Además, no existe procedimiento a fin al acto de remoción o retiro, incurriendo la administración en prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, causal de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Asimismo se denuncia que el acto que se impugna contiene el vicio de falso supuesto de derecho,…la alcaldesa comete error en la interpretación del numeral once del articulo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica,...porque la norma citada en general, y expresamente, “solo” dispone que los funcionarios de libre nombramiento y remoción “podrán” ocupar cargos de alto nivel o de confianza…la norma especifica que cargos “son” de alto nivel, tasando, cuales, no le deja margen al jerarca para que entre a calificar vía decreto o resolución cuales son los cargos de alto nivel…entre los cargos “especificados” por la norma sustantiva no se encuentra el de jefe de departamento.

   …la alcaldesa erra en la calificación del cargo, pues, concluye que soy funcionaria publica de libre nombramiento y remoción sin “especificar” la razón en que funda su decisión, en tanto y en cuento, el numeral 11 en comento, solo expresa que a nivel municipal son cargos de alto nivel los “directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía”. Incurre en error en el alcance de la disposición citada, toda vez califica el cargo de fiscal de hacienda con la misma jerarquía de un director de la Alcaldía y en consecuencia lo califica como un cargo de libre nombramiento y remoción […]”

4. DE LA COMPETENCIA:

   Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

   Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

   Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 1, determinó entre sus competencias “…demandas que se ejerzan contra la Republica, los estados, los municipios….si su cuantía no excede las treinta mil unidades tributarias…”.

   No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

   En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 1.

   Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.e.A., lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por la ciudadana E.A.T., titular de la cedula de identidad N° 9.435.470, contra la Resolución N° 061Y/2008 de fecha 12 de diciembre de 2008, dictada por la Alcaldesa del Municipio J.Á.L.d.E.A., mediante la cual resuelve Remover y Retirar del cargo de Fiscal de Hacienda adscrita al referido órgano, a la querellante.

   Denuncio la querellante primordialmente que: i) es una funcionaria de carrera que goza de estabilidad en el desempeño de su cargo; ii) que el acto impugnado en nulidad adolece del vicio de inmotivación; iii) que no existe procedimiento a fin al acto de remoción o retiro, incurriendo la administración en prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, causal de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que además, iv) adolece del vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral once del articulo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   Precisado lo anterior, resulta necesario destacar en cuanto a la denuncia simultanea tanto del vicio de inmotivación como del falso supuesto, lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00330 de fecha 26 de febrero de 2002 (caso: Ingeconsult Inspecciones C.A.), mediante el cual estableció:

   […] Expresado el argumento anterior y con el objeto de aclarar la confusión planteada por los apoderados judiciales de la recurrente, es necesario precisar las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto, la inmotivación y el falso supuesto.

   Sobre esta [sic] tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

   Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así [lo decidió] […]

   En consecuencia, partiendo de lo expuesto en jurisprudencia reiterada de nuestro M.T., según la cual invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es contradictorio, pues ambos se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y, por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa; lo que impone a esta juzgadora la obligación de declarar la Improcedencia del vicio de inmotivación alegado. Así se decide.

   - Del falso supuesto de derecho y ausencia absoluta de procedimiento:

   En este sentido, SARMIENTO NÚÑEZ, J.G., en su obra “Casación Civil”, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios; Caracas: 1998, págs. 130 y ss., califica la falsa aplicación de la ley como una violación que consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en una preterición y omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada. Para Calamandrei, citado por el mismo autor, la falsa aplicación de la ley constituye un error sobre la relación que tiene lugar entre el caso particular concreto y la norma jurídica; se verifica en todos aquellos casos en que el juez yerra al establecer la relación de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente cualificado y el hecho específico hipotizado por la norma. Esta infracción se denomina también, con la terminología alemana, como “error de subsunción del caso particular bajo la norma”.

   Igualmente, estrechamente vinculada a la infracción que se analiza, se encuentra la figura que se conoce como aplicación indebida de la norma jurídica, calificada también como un error en la conclusión del llamado silogismo judicial, una infracción que, característicamente, se produce cuando la comparación entre las normas jurídicas y los hechos, por su parte establecidos exactamente de modo aislado, no se verifica, sin embargo, de acuerdo con lo que quiere el derecho objetivo; o lo que es lo mismo, cuando se extienden los efectos de la ley a casos o situaciones que escapan a su previsión.

   En conclusión, la aplicación indebida de las normas jurídicas tiene lugar cuando el juez, aún entendiendo debidamente una norma en sí misma, la aplica a un supuesto de hecho que la norma no comprende en los supuestos abstractos de su efecto; o cuando se aplica en forma que conduzca a un resultado jurídico contrario al querido por la ley; o cuando se aplica una norma, aún rectamente entendida, a un hecho inexistente; o cuando se niega su aplicación a un hecho existente.

   A los fines de dilucidar la presencia o no del vicio denunciado, considera indispensable este órgano jurisdiccional, traer a colación el acto administrativo impugnado en nulidad, corriente al folio (08) y (09) del expediente principal, el cual es del tenor siguiente:

   […] REPUBLICA BOLIVARIA DE VENEZUELA

   ESTADO ARAGUA

   ALCALDIA DEL MUNICIPIO

   J.A.L.

   RESOLUCION N° 061Y/2008

   Quien suscribe, YBIS Z.P.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 8.828.097, Alcaldesa en uso de sus atribuciones legales conferidas en el articulo 88, numerales 1, 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal…

   CONSIDERANDO

   Que es competencia del Alcalde dirigir el gobierno y ejercer la administración del personal, y en tal sentido ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar al personal a su servicio

   CONSIDERANDO

   Que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 20 literal 11 y articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son funcionarios Públicos de Libre Nombramiento y Remoción los directores de las Alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía, al igual que los cargos de confianza cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración publica.

   CONSIDERANDO

   Que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

   CONSIDERANDO

   Que la ciudadana E.A.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 9.435.470, desempeña el cargo de FISCAL DE HACIENDA del Municipio y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 20 literal 11 y articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, es considerado como funcionario publico de Libre Nombramiento y remoción, en virtud del grado de información confidencial que maneja en dicho cargo, ya que la Hacienda Publica Municipal esta constituida por los bienes, ingresos y obligaciones, que conforman su activo y pasivo, así como los demás bienes y rentas cuyas administración corresponda al ente municipal, en consecuencia:

   RESUELVE

   Artículo 1.- Remover y retirar a la ciudadana E.A.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 9.435.470, del cargo de: FISCAL DE HACIENDA del Municipio, con todas las facultades de ley.

   Artículo 2.- La presente resolución se hará efectiva a partir del día de su notificación […]

   De la lectura del acto administrativo parcialmente transcrito, se desprende el fundamento bajo el cual la administración municipal procede a la remoción de la recurrente, no es otro sino, que el cargo Fiscal de Hacienda es un cargo de Libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el articulo 20 literal 11° y el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   De ello, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

   Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

   Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

   [Resaltado de este tribunal].

   De acuerdo con lo dispuesto en los artículos antes citados, los funcionarios que desempeñan cargos de fiscalización e inspección y rentas se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:

   Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza […]

   .

   Adminiculando las normas antes invocadas, se llega a la conclusión que las actividades de fiscalización e inspección y rentas constituyen cargos públicos de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción.

   Ello así, en el caso sub íudice, se desprende primeramente al folio 47 de los antecedentes administrativos de la recurrente consignado a los autos, su simple nombramiento realizado mediante “MEMO” dirigido a la Dirección de Hacienda Municipal.

   Así, a los folios 33, 37, 45, 74 y 82 de los antecedentes administrativos, se evidencia que la misma se encontraba adscrita a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.e.A.. Siendo que la Dirección de Hacienda Municipal, se circunscribe dentro de las funciones de control y fiscalización de las rentas y tributos cuya administración corresponda al ente municipal.

   De igual manera y no menos importante, se destaca al folio 49 de los antecedentes administrativos, MEMO dirigido al Departamento de Liquidación Cobranzas, en el cual se lee: “[…] la Fiscal E.A., fiscalizo durante los días Domingo 19-05-02 desde las 7: a.m. hasta las 3 y 40 p.m., y Domingo 26-05-02 desde las 9:15 hasta las 4:30 p.m. , en las jornadas que se realizaron en las instalaciones del Autodromo “Pancho Pepe Croquer”[…]”. Igualmente en escrito presentado por la representación judicial de la recurrente, (vid. folios 46 al 48 del expediente judicial) confiesa […] consiste en mas o menos realizar funciones de cobranzas de impuestos que son establecidos en una ordenanza (ley local) […]. De lo que, podemos apreciar que la ciudadana E.A., cumplía funciones de fiscalización y recaudación de las rentas y tributos que corresponden al ente municipal.

   De lo anteriormente expuesto, se observa que la ciudadana E.A., ejercía funciones que pueden ser consideradas como funciones que requieren un alto grado de confianza, más aun cuando fue nombrada libremente en el cargo de Fiscal de Hacienda adscrita a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.e.A. (Vid. Folio 49 del expediente administrativo), sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, lo cual efectivamente encuadra dentro del supuesto previsto en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, catalogando el cargo ejercido por esta, como de libre nombramiento y remoción; supuesto que sirvió como fundamento legal a la Administración para su remoción; en consecuencia, el acto administrativo de remoción objeto de impugnación no se encuentra fundamentado en falso supuesto de derecho. Así se decide.

   Ahora bien, en cuanto al vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:

   […] En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

   .

   Determinado ello, debe expresar este órgano jurisdiccional que, la remoción de los funcionarios de confianza es una potestad discrecional de la administración publica, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que la administración proceda a remover a un funcionario de esta categoría, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de la apertura de procedimiento alguno; basta la voluntad del juez de que cese la relación entre el funcionario y el órgano de la administración publica, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo.-

   Ello así, estima esta sentenciadora que de la simple lectura del acto de remoción fácilmente se puede constatar que la recurrente no le fue imputado la comisión de falta disciplinaria alguna, resultando suficiente la sola voluntad de la administración publica municipal para dar por terminada la relación entre la funcionaria y el órgano municipal, no siendo por tanto necesaria la sustanciación y tramitación de procedimiento administrativo para su defensa; desechándose de esta manera la denuncia de ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.

   Por ultimo, se observa que la parte actora alego ser una funcionaria de carrera que goza de estabilidad en el desempeño de su cargo.

   En este sentido, se observa que riela al folio 55 del expediente Antecedentes de Servicios expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.e.A., en la cual se evidencia que la querellante ocupo los cargos de Secretaria y Fiscal de Hacienda, en la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.e.A., desde el 08 de Enero de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1995.

   Luego al folio 58 del expediente corre inserto, Certificación de la Secretaria del Concejo Municipal del Municipio J.Á.L.d.e.A., mediante la cual hace del conocimiento que la querellante en fecha 05 de enero de 1996 se juramento como Concejal E.d.M.J.Á.L. del estado Aragua, para el periodo 1996-2000.

   De igual forma, en los referidos Antecedentes de Servicios se evidencia que la querellante ocupo el cargo de Fiscal de Hacienda, en la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.e.A., desde el 03 de diciembre de 2001 hasta el 02 de enero de 2009.

   En este orden de ideas, este órgano jurisdiccional advierte que acerca de los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como es el caso de marras, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), de esta forma se tiene que la recurrente ostentaba la cualidad de funcionario de carrera. Así se declara.

   Ahora bien, se destaca que ciertamente una vez que la Administración Pública decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias para luego, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público.

   De esta forma, sostiene este Órgano Jurisdiccional que los actos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario removido de un cargo de libre nombramiento y remoción ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo -reiteramos en los casos en que las mismas resulten infructuosas-, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera. Además, resulta importante mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo. (Vid. Sentencia Nº 2007-165 dictada por la CSCA, en fecha 7 de febrero de 2007, caso: E.J.V.M.V.. Ministerio del Interior y Justicia). .

   En razón de ello, cabe destacar, que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.

   Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.

   En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.

   En consonancia con lo expuesto, estima esta juzgadora que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., (criterio éste sostenido por la CSCA en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), la cual señaló lo siguiente:

   En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)

   .

   En este mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Nuryvel A.P.G.V.. Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor), en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que:

   Ello así, se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló ‘(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)’, en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado (…)

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   Visto lo anterior, cabe resaltar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.

   Así, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal de la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.e.A., es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias internas, es decir, dentro del propio organismo, sino también en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones reubicatorias externas.

   Ahora bien, debe destacarse, que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente que la Administración haya realizado las gestiones reubicatorias, ni que tampoco haya notificado del retiro a la recurrente.

   Siendo ello así, infiere la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el municipio recurrido, no ejecutó las mismas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues tal como se estableció en líneas anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben cumplirse a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido.

   Así, al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.e.A., a los fines de lograr la ubicación de la funcionaria en otro órgano o ente de la Administración Pública, en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ésta ostentó, -insiste- esta juzgadora que la ciudadana E.A., una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removida del cargo desempeñado, respetándosele su período de disponibilidad a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias previstas en la Ley, por tanto, esta jurisdicente, Declara la nulidad absoluta de la Resolución N° 061Y/2008 de fecha 12 de diciembre de 2008, dictada por la Alcaldesa del Municipio J.Á.L.d.E.A., mediante la cual resuelve Remover y Retirar del cargo de Fiscal de Hacienda adscrita al referido órgano, a la ciudadana E.A.T., titular de la cedula de identidad N° 3.053.817 y ordena su reincorporación al último cargo de carrera ejercido por la misma, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes, a los fines de que el municipio recurrido, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana E.A., así como el pago por dicho lapso. Así se declara.

   En virtud de las anteriores consideraciones, este tribunal superior declara parcialmente con lugar el recurso de contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la ciudadana E.A. por el período de un (1) mes, a los fines de que la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.e.A., proceda a realizar de forma efectiva sus respectivas gestiones reubicatorias, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación de la funcionaria, será retirada del Organismo e incorporada al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana E.A.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 3.053.817, debidamente asistida por el abogado en ejercicio J.H.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 101.104, contra la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.E.A.. En consecuencia resuelve: