Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Nueva Esparta, de 2 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Nueva Esparta

La Asunción, dos (02) de diciembre de dos mil nueve (2009)

Años: 199º y 150º

ASUNTO: OP02-L-2009-000148

PARTE ACTORA: Ciudadana E.G.D., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro 18.550.810.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio M.S., S.P., A.G.D.P., ANGELICA VOLPE GIARAMITA Y M.C.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.26.039, 63.725, 33.626, 54.061 y 24.663 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedades Mercantiles “SALON DE BELLEZA CARITAS C.A”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 13 de Abril de 2004, anotado bajo el Nro 53, Tomo 10-A.-

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en Ejercicio N.M.N., C.H.M.L., N.M.L., M.B.V., L.G.G., J.M.S., S.A., J.C.L.P., J.B., A.A., M.A.O. Y R.O.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 950, 28.293, 33.000, 33.166, 43.802, 69.202, 69.159, 46.167, 29.908, 0345, 23.284, 80.743 0345 y 46.167, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

Se inicia el presente procedimiento incoado por el apoderado judicial de la actora, en fecha 24 de Marzo de 2009, por demanda presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 26 de Marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo admite la misma, ordenándose librar Cartel de Notificación a la empresa demandada, siendo debidamente notificada en fecha 20 de Abril de 2009, una vez notificados tuvo lugar la audiencia preliminar en fecha 11-05-2009, la cual fue prolongada en cuatro oportunidades siendo la ultima de estas el 12 de Agosto de 2009, oportunidad en que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia de que, no obstante el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-

Consignado el correspondiente escrito de contestación, y una vez recibido el expediente por este despacho en fecha 07 de octubre de 2009, este Tribunal admite las pruebas promovidas por las partes y fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual se celebró el día 24 de noviembre de 2009, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Alega el Apoderado Judicial de la actora que en fecha 15 de Julio de 2004, su representada comenzó a prestar servicios como ESTILISTA en la peluquería denominada “SANDRO”, ubicada en el Centro Comercial Sambil Margarita, y que en principio fungía como patrón la entidad mercantil denominada SANDRO, C.A., pero posteriormente, todo el personal que laboraba para SANDRO, C.A., fue obligado a firmar contratos llamados de Cuentas de Participación, con diferentes empresas del mismo grupo tales como TEAM STILIS, SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A. y SALÓN DE BELLEZA MARGARITA, C.A., con la evidente finalidad de evadir por un lado impuestos y por el otro evadir el cumplimiento de las obligaciones y pasivos laborales con el personal. Alega que en el caso concreto de su representada fue obligada a firmar contrato denominado de Cuenta de Participación, en fecha 03 de agosto de 2005, con la entidad mercantil SALÓN DE BELLEZA CARITAS C.A., que la relación subsistió de manera normal y satisfactoria hasta el día 17 de Agosto de 2008, fecha en la cual fue sometida a un acoso laboral, caracterizado en la negativa por parte de la empresa a asignarle clientes o funciones, con la velada finalidad de obligarla a renunciar, produciéndose una desmejora en su situación laboral, mermando sus ingresos en forma considerable, lo que constituye un despido indirecto. Indica que durante tres (03) años y un mes, su representada cumplió a cabalidad con las funciones asignadas a su cargo, devengando al final de la relación laboral un salario diario de CIENTO TRES CON BOLÍVARES (BS. F 103,20). Por último alega que al término de la relación laboral la empresa se negó a cancelar a la trabajadora los conceptos beneficios laborales que le correspondían alegando que la relación que los unía era de carácter mercantil, y que ésta prestaba sus servicios de manera de pendiente, debiendo portar su carnet de identificación, uniforme y horario de trabajo y si violaba alguna de las normas era duramente sancionada por el Gerente de la Empresa, que no cobraba cantidad alguna de forma directa a los clientes, ya que su salario era cancelado mensualmente y las tarifas estaba previamente establecidas por la peluquería y se le retenía cien bolívares por concepto de caja de ahorro suma que era entregada al final de año. Indica que en razón de la actividad económica a que se dedica la empresa demandada los días domingos de todas las semanas y meses eran trabajados por la accionante, mención especial con el hecho que la demandada durante el término de duración de la relación laboral, nunca canceló la indemnización correspondiente a los días de descanso semanal (domingos) laborados por su representada, los cuales ascienden a un total de 160 domingos laborados y no cancelados. En este sentido, demanda formalmente a la empresa SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A. por el pago de las siguientes cantidades y conceptos:

CONCEPTO DÍAS SALARIO DIARIO BOLÍVARES FUERTES

Antigüedad Art. 108 LOT 2005

Antigüedad Art. 108 LOT 2006

Antigüedad Art. 108 LOT 2007

Antigüedad Art. 108 LOT 2008

Total días. 45

62

64

40

171 96,90

98,45

98,45

103,20

total 4.360,50

6.103,90

6.300,80

4.128,00

20.893,20

Vacaciones Vencidas y no pagadas 31 103,20 6.811,20

Vacaciones Fraccionadas 2 103,20 206,40

Bono Vacacional Fraccionado 06 103,20 619,20

Bono Vacacional 16 103,20 1.651,20

Días de Descanso Semanal 160 103,20 16.512,00

Art 125 L.O.T. Numeral 2 103,20 9.288,00

Indemnización Sustitutiva de Preaviso 60 103,20 6.192,00

Utilidades Art. 174 LOT 46,25 103,20 4.773,00

Alícuota de Utilidades 1.603,95

Intereses Prestaciones 1.999,61

TOTAL A CANCELAR 70.549,56

Por último, demanda el pago correspondiente por las costas y costos del proceso, la corrección monetaria, más los intereses de mora.-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: En el escrito de contestación a la demanda, el Abogado A.A., indica en primer lugar la existencia de un contrato de franquicia de la marca SANDRO, suscrito entre la empresa CENTRAL DE FRANQUICIA 3747, C.A. y su representada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., debidamente notariado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de julio de 2004, quedando inserto bajo el Nro. 1, Tomo 29 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, del cual se evidencia que su representada es una franquiciada de la marca SANDRO, es decir, que la empresa que representa, adquirió los derechos de licencia para explotar la marca “SANDRO”, reconocida en el negocio de peluquería y además obtuvo todos los conocimientos del sistema operativo de dicha marca para explotar el negocio de peluquería bajo sus parámetros de calidad, horarios, uniformes y procedimientos, debiendo cancelar además el pago mensual o regalía al titular de la marca por su explotación. En segundo lugar, niega, rechaza y contradice la pretensión que entre la actora y la demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., existió una relación de carácter laboral y mucho menos que esa pretendida relación pudiere encuadrarse dentro de los parámetros establecidos en la norma contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que opone formalmente como defensa al fondo, la falta de cualidad e interés tanto de su representada para sostener el presente juicio, como a la actora E.G.D., para intentarlo y sostenerlo, en virtud que entre las partes no existió relación laboral. Al respecto señala que entre las partes la única vinculación existente se origina del contrato de cuentas en participación suscrito por su representada y la actora, formalizado por ante la Notaría Pública de Pampatar, Estado Nueva Esparta, en fecha 27 de Julio de 2004, anotado bajo el Nro .52 tomo 53 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, en el cual ambas partes convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas y que en cuanto a las ganancias, se observa del referido contrato así como de las pruebas aportadas en autos (recibos de cobro que la actora emitía a mi mandante), que la ciudadana E.G., en su condición de PARTICIPANTE, ejerce su oficio o profesión (peluquera) directamente con sus clientes, a quienes les cobra un monto determinado de dinero, del cual obtiene un sesenta por ciento (60%), quedando a favor de mi poderdante la diferencia del cuarenta por ciento (40%). Además de ello, la parte actora asume el deber, además de aportar su industria a la explotación del negocio, de contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados en un 8% y el impuesto municipal de patente de industria y comercio, reflejados en un 2%, pago que era permitido y aceptado por la demandante, en razón de estar consciente de cual era el tipo de relación existente entre ella y su representada. Que la obligación de pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que corresponde enterar al Fisco por la venta de bienes y/o prestación de servicio, queda en cabeza del actor y la empresa (PARTICIPANTE Y SOCIEDAD), en proporción al monto que cada uno percibe como ganancia. Señala que la actora presentaba para su cobro mensual a su mandante, el monto de su participación en el negocio reflejado en el 60% de la ganancia, como se demuestra con los legajos de facturas originales que se promovieron y consignaron.

Por otro lado indica que los instrumentos esenciales o necesarios y fundamentales que se requieren y son utilizados por la actora para prestar sus servicios profesionales e independientes a sus clientes (específicamente en el área de peluquería) son de su exclusiva propiedad por que son adquiridos por ella misma, con el dinero de su propio peculio. Igualmente alega que su representada le retenía a la actora el 3% por el servicio prestado según lo previsto en el contrato de cuentas de participación y cancelaba dicha retención al SENIAT, en cumplimiento de los artículos 35 y 143 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, lo cual era aceptado y permitido por el demandante, por cuanto estaba consciente de cual era el tipo de relación existente entre ella y su representada.

Niega rechaza y contradice que se haya obligado a la actora a firmar un contrato de cuentas de participación para evadir impuestos y obligaciones y pasivos laborales; que haya sido sometido a acoso laboral ni que haya ocurrido algún tipo de despido indirecto, por cuanto en el mes de Mayo de 2008, la actora resolvió de manera unilateral el contrato de cuentas de participación que venía ejecutando con su representada. Así mismo niega rechaza y contradice que el personal que laboraban para la peluquería SANDRO, fueron obligados a firmar contratos de cuentas de participación, por cuanto solo se adquirió los derechos de la licencia para explotar la marca SANDRO y por tratarse su representada de una franquiciada de la marca SANDRO, no puede vincularse mercantilmente o pretender solidaridad con ninguna otra empresa que explote dicha marca SANDRO.

Por lo tanto, niega, rechaza y contradice que el salario diario alegado por la actora de Bs. F. 103,20, toda vez que no devengaba ningún tipo de salario; que se haya negado a cancelarle a la actora cada uno de los beneficios laborales, por la supuesta relación que mantuvo con mi mandante, que su mandante le retenía mensualmente de su salario la cantidad de Bs. 100,00 por concepto de ahorros, suma que le era entregada a final de años.

Alega que su representada adquirió los derechos de licencia para explotar la marca “SANDRO”, reconocida en el negocio de Peluquería y además obtuvo todos los conocimientos del sistema operativo “SANDRO”, para explotar el negocio de peluquería bajo esos parámetros contractuales, las obligaciones que contrae su representada con la FRANQUICIANTE y titular de al marca “SANDRO”, en el sentido del deber de operar la tienda de acuerdo estándares de calidad, horarios, uniformes y procedimientos establecidos en los Manuales Operativos que forman parte del contrato de Franquicias, así como también se evidencia del señalado contrato de Franquicia el deber de su representada de pagar a CENTRAL DE FRANQUICIAS 3747, C.A., no solo el costo inicial de la Franquicia, sino el pago mensual o regalía al titular de la marca, por la explotación de la marca “SANDRO”.

Señala que tanto su representada como la actora ejecutaban el contrato de cuentas de participación que los vinculaba en el horario previsto por el Centro Comercial cumpliendo con el contrato de franquicia. Niega, rechaza y contradice que su representada nunca le haya cancelado la indemnización correspondiente a los días de descanso semanales (domingos) los cuales ascienden a un total de 160 días, así como también niega que haya violado el contenido de los artículos 89 y 94 de la Constitución de la República de Venezuela, por no estar en presencia de un contrato de índole laboral sino netamente mercantil que se rige por normas de naturaleza mercantil y civil.

Por último, con fundamente a la FALTA DE CUALIDAD invocada, niega rechaza y contradice cada uno de los elementos que contiene el libelo de la demanda: cargo desempeñado, fecha de inicio, salario, despido indirecto, así como los supuestos montos adeudados por conceptos de antigüedad, bono vacacional, días de descanso semanal (domingos), indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, utilidades, alícuota de utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, todo ello por cuanto la relación que unió a las partes fue de índole netamente mercantil. Niega rechaza y contradice que se deba aplicar la indexación y las costas y costos del proceso, por lo que solicita que sea declarado con lugar la falta de cualidad y sin lugar la demanda.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA:

De acuerdo con lo alegado en autos, la empresa demandada opuso como defensas para ser decididas previas al fondo, LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS PARA SOSTENER EL JUICIO, tanto de la reclamante como de la accionada, por no existir relación laboral alguna entre éstos, sino una relación netamente MERCANTIL, los cuales deberán ser dilucidados en este orden por quien decide. En cuanto al fondo de la demanda, corresponde verificar el vínculo o nexo que unió a las partes, a los fines de determinar la procedencia de los conceptos y montos demandados; los cuales deberán ser resueltos en el debate probatorio.-

CARGA DE LA PRUEBA: Antes de entrar al análisis y valoración de las pruebas aportadas al proceso, es oportuno señalar algunos criterios orientados a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral en lo siguiente:

Ahora bien, el artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos

Así mismo la Jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, entre otras, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, caso: DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA, C.A., en la cual se reitero lo siguiente:

… 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal

.

En el caso bajo análisis y en la forma que fue realizada la contestación de la demanda en la presente causa, le corresponde a la demandada demostrar la procedencia de sus defensas de fondo opuestas, por constituir hechos nuevos que contradicen la pretensión de la accionante, debiendo demostrar si efectivamente las partes tiene o no cualidad jurídica para sostener el presente juicio, alegada la prestación de un servicio personal por parte de la actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo y con el criterio Jurisprudencial antes esbozado, le corresponde a la accionante probar la prestación del servicio que peticiona en el libelo de demanda. Así se establece.

ANÁLISIS PROBATORIO:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

• Documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, en fecha 03 de agosto de 2005, contentiva de Contrato de Prórroga del Contrato de Cuentas en Participación celebrado entre EL PARTICIPANTE y LA SOCIEDAD.

o Este instrumento en virtud de constituir un documento público reconocido por ambas partes, es apreciado y valorado por este Juzgado en su pleno vigor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

• Marcados “B”, “C” y “D” recibos de pagos de porcentaje por cuenta de participación, correspondientes al año 2008, realizados por la accionante a favor del Cliente S. de B. Caritas, C.A., cursantes a los folios 40 y 41 del expediente.

o Estos instrumentos privados han sido reconocidos por ambas partes, de los cuales se desprende que la demandante cancelaba a la empresa el 60% de las ganancias obtenidas, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se aprecian en su pleno vigor probatorio. Así se establece.-

• Recibos marcados con la letra “E”, cursante a los folios 42 y 43 del expediente.-

o Estos instrumentos privados han sido reconocidos por ambas partes, de los cuales se desprende que a la demandante se le realizaban los descuentos del 8% y el 2% por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se aprecian en su pleno vigor probatorio. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A.

Documentales:

• Original de Contrato de Cuentas en Participación de fecha 27/07/2004, marcado con la letra “A-1,” cursante al folio 53 al 57.

o Este instrumento en virtud de constituir documento público reconocido por ambas partes, es apreciado y valorado por este Juzgado en su pleno vigor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

• Original de documento de modificación de la cláusula quinta del Contrato de Cuentas de Participación, de fecha 05-10-2004, marcada con la letra “A2”, cursante del folio 58 al 60 del expediente.

o Este instrumento en virtud de constituir documento público reconocido por ambas partes, es apreciado y valorado por este Juzgado en su pleno vigor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

• Marcado con la letra “A3” documento de prórroga del Contrato de Cuentas de Participación de fecha 03-08-2005, cursante del folio 61 al 64 del expediente.

o Este instrumento en virtud de constituir documento público reconocido por ambas partes, es apreciado y valorado por este Juzgado en su pleno vigor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

• Marcados con las letra “A4” y “A5” documentos privados de prórroga del Contrato de Cuentas de Participación, de fechas 01-10-2006 y 23-08-2007, respectivamente, cursantes del folio 65-66 y del 67-68 del expediente.

o Este instrumento en virtud de constituir documento privado reconocido por ambas partes, es apreciado y valorado por este Juzgado en su pleno vigor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

• Legajo de facturas originales correspondientes a los meses de agosto 2004 hasta mayo 2008, marcado con la letra “B”, cursantes a los folios 70 al 85 del expediente.-

o Estos instrumentos privados han sido reconocidos por ambas partes, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se aprecian en su pleno vigor probatorio. Así se establece.-

• Copia del Acta Constitutiva de la Empresa SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., marcado con la letra “C”, cursante del folio 87 al 97 del expediente.

o Este instrumento en virtud de constituir documento público reconocido por ambas partes, es apreciado y valorado por este Juzgado en su pleno vigor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

• Copia del Contrato de franquicia de la marca “SANDRO”, marcado “D”, cursante del folio 99 al 117 del expediente.

o Este instrumento en virtud de constituir documento público reconocido por ambas partes, es apreciado y valorado por este Juzgado en su pleno vigor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

• Copias de facturas presentadas al cobro por la empresa accionada a la parte actora, correspondientes a los meses de octubre 2004 hasta mayo 2008, marcados con las letras “E1 al E36”, cursantes del folio 119 al 127 del expediente.-

o Estos instrumentos privados han sido reconocidos por ambas partes, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se aprecian en su pleno vigor probatorio. Así se establece.-

Exhibición de Documentos:

• Copias de las facturas presentadas al cobro a la parte actora correspondiente al mes de octubre 2004 hasta mayo 2008.

o La parte actora exhibió parte de los instrumentos requeridos, por cuanto manifestó no tener en su totalidad los recibos correspondientes al periodo requerido; no obstante, en virtud de que los mismos fueron consignados en el capítulo anterior, se otorga el valor ut supra.-

Testimoniales:

• C.L.R.. C.I. 12.739.223

• E.A.. C.I. 81.320.768

• I.M.. C.I. 9.481.630

• M.L.D.. C.I. 10.743.758

• Nakary Valero. C.I. 12.907.309

o Dichos actos fueron declarados desiertos por incomparecencia de los testigos a la Audiencia Oral y Pública.

En uso de las facultades que otorga al Juez el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se llevó a cabo la declaración de partes. En este sentido, a las preguntas formuladas por la Juez a la actora ciudadana E.G.D., manifestó entre otras cosas: “Que era estilista por recomendación de una amiga, que le hicieron una prueba y posteriormente le dieron las pautas, como horario, uniforme, como manejar la caja, etc. Que su empleador era el señor J.C., Gerente, que el salario era variable de 1.500 a 2.000, menos o más, no devengaba gratificaciones. Señala que después de los tres meses los llevaron a la Notaría a firmar porque si no lo hacían, no podrían trabajar más. Señala que les pagaban el 60% de la ganancia, no cancelaban al Instituto Venezolano de Seguros Social, que las cajeras distribuían el trabajo. Que los artículos de trabajo; como secador, tijera, cepillos y planchas, etc, eran de la actora y se los llevó al término de la relación, y que el champú, silla, espejo eran facilitados por la empresa. Señala igualmente, que si se enfermaba debía llevar el reposo justificado”.-

Por su parte, el apoderado judicial de la demandada, a las preguntas formuladas por la Juez, indicó: “Que el vínculo es netamente mercantil por que existe un Contrato de Franquicias entre su representada y la franquiciada SANDRO, que exige ciertos estándares, tales como el horario, uniforme, calidad de servicio, etc. Que la demandante tiene un Contrato de Cuentas en Participación donde se establece el 60% para la demandante de autos y el 40% para la empresa y que era corresponsable en el pago de la patente de industria, gastos administrativos, retención de I.S.L.R.. Alega que no hubo ningún tipo de subordinación por que la demandante era la interesada para poder obtener ganancias y que en ese sentido, la empresa únicamente daba el inmueble, que no existía salario sino el pago del 60% de las ganancias, y que la obligatoriedad con el uniforme era derivada del contrato de franquicia; niega que llevara caja de ahorros, y que ellos aportaban Bs. 100 para garantizar los enseres suministrados. Niega todos y cada uno de los conceptos demandados.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR:

DE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS PARA SOSTENER EL PRESENTE JUCIO

Trabada como ha quedado la litis en el presente caso, la representación judicial de la demandada tiene la carga de la prueba en cuanto a la falta de cualidad tanto de la actora como de la demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., por cuanto en su escrito de contestación de demanda, así como de los alegatos expuestos en la Audiencia Oral y Pública, el apoderado de la demandada, señala que entre las partes existió una relación de carácter mercantil.

En este sentido, corresponde a esta Juzgadora verificar si entre las partes intervinientes en el presente asunto, y de acuerdo con lo alegado y fundamentado por la demandada, existió una relación de carácter mercantil, en el cual la demandada siendo una empresa del ramo de la peluquería adquirió una franquicia de una Peluquería de alta aceptación y renombre en el país, para explotar dicho negocio, bajo sus características de operatividad, es decir, de acuerdo a los estándares de calidad, horarios, uniformes y procedimientos establecidos en el Contrato de Franquicias; y ésta a su vez, contrata bajo la modalidad de Cuenta de Participación los servicios profesionales en materia de estilista y peluquería del personal necesario para tal fin; tal como lo alega la representación judicial de la demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A.

Al respecto resulta oportuno señalar que los jueces laborales deben determinar de manera imparcial la condición real de la litis que se ventila, para lo cual se hace necesario sobre la base del material probatorio valorado conforme la las reglas de la sana critica, analizar los elementos para establecer su naturaleza, en el sentido que deberá la trabajadora probar el presupuesto fundamental para que opere la presunción iuris tamtum, y por el otro lado, queda en la demandada la carga de desvirtuar tal presunción, probando que el vínculo fue de naturaleza mercantil y no laboral.

Al respecto, ha sido criterio reiterado y sostenido que los contratos de trabajo, se han definido en que los mismos son: 1) intuito personae; 2) infungible, carácter que explica que el servicio debe ser efectuado en forma personal y no por un tercero; 3) lícito; 4) Subordinado; 5) Remunerado y 6) Por cuenta ajena.

Igualmente, alegada como ha sido por la representación judicial de la parte demandada, la existencia de una sociedad de índole mercantil, mediante contrato de cuenta de participación, resulta oportuno señalar los elementos esenciales del concepto de sociedad:

1. La intención de asociarse o animus societatis, sin el cual no pueden surgir relaciones de socios entre las personas interesadas en la existencia de la sociedad, es el que distingue sustancialmente la sociedad de la simple comunidad y el consensus de que hablan los juristas romanos, para determinar el nacimiento y la duración de la sociedad, no es sino la manifestación positiva o afirmativa de ese animus societatis. No es la actividad simplemente pasiva u ocasional sino de una verdadera “colaboración activa, consciente e igualitaria de todos los contratantes, con miras a la obtención de un beneficio repartible”

2. La manifestación del animus societatis en forma de contrato o acuerdo de voluntades de los asociados.

3. El suministro por parte de todos los asociados de elementos económicamente utilizables en el desarrollo de ese espíritu o propósito de colaboración… se espera un beneficio económico repartible, constituye un elemento esencial en el concepto de sociedad. El animus societatis lleva, así implícita siempre la obligación de aportar algo a la empresa social y ese aporte constituye, a un mismo tiempo, el título y la medida de la participación del asociado en la utilidad obtenida…

4. La persecución de un beneficio económico repartible entre todos los asociados, por que se trata de una colaboración económica, en la que la obtención de un lucro o utilidad constituye el móvil eficiente del animus societatis…

   (Sentencia de fecha 21-11-2003. Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda)

   En el caso de autos, de la revisión del Contrato de Cuentas de Participación cursante en autos, el cual ha sido debidamente valorado por esta Juzgadora, se evidencia efectivamente que la Empresa SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., en su condición de franquiciante de la marca SANDRO, que explota el negocio de peluquería, barbería, manicure, pedicure y cosmetología y que está obligada a manejarse bajo el sistema operativo de dicha marca, y la participante, es decir, la actora, quien era peluquera, que requiere la infraestructura necesaria para prestar sus servicios a terceros, se asociaron bajo la figura de un contrato de CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, en el cual ambas partes son corresponsables de las ganancias y pérdidas del negocio, como efectivamente también ha quedado demostrado de los recibos consignados en el debate probatorio, cuyo valor ha sido estimado por esta Juzgadora, de los cuales se desprende la retensión efectuada a la reclamante por los conceptos de gastos administrativos y aporte para el pago de la patente de industria y comercio, según las disposiciones contenidas en el Contrato de Cuentas en Participación suscrito por las partes.

   En este orden de ideas, igualmente queda evidenciado de las declaraciones de las partes, que si bien es cierto, la accionante debía permanecer físicamente durante un espacio de tiempo en la sede de la empresa, no es menos cierto, que de acuerdo a las cláusulas del referido contrato de Cuentas de Participación, dicha sede fue escogida por el demandante motivado a la necesidad de la infraestructura necesaria para ejercer su profesión, debiendo acatarse a las normas y parámetros de la empresa o marca comercial que se explota en dicho establecimiento.-

   En este sentido, igualmente resulta oportuno y necesario señalar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá innegablemente que el vínculo que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo, considerando también como definitorios los siguientes elementos:

   … Se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario y el pretendido patrono, puede en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como su labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto…

   (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000)

   De igual forma la sentencia de la Sala de Casación Social caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 13/08/2002, establece:

   la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos

   . Omisis…

   En este sentido, corresponde verificar la concurrencia de los elementos característicos de la relación laboral, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquel.

   En cuanto a la relación de trabajo, ésta se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, pero que tendrían que concurrir otros elementos:

   La Subordinación o Dependencia: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 12 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, sentó:

   La subordinación no se desprende de las instrucciones que se imparten, pues en los contratos civiles en los cuales no hay subordinación, también el contratante imparte instrucciones y órdenes al contratista, la subordinación deriva del estado voluntario de sumisión continuada del trabajador respecto a su patrono, cuyas órdenes y reglas se halla en el deber de cumplir por efecto del contrato…

   En este sentido, tal como estableció igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 702 de fecha 27 de abril de 2006:

   Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral… no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación Laboral pero debe complementarse con otros elementos …

   La Ajenidad: Surge como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia; en este sentido, la sentencia arriba señalada de fecha 27-04-2006, igualmente estableció que “cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro”.

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de junio de 2008, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, señaló:

   … este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo…

   En este sentido, observa quien decide, que del análisis probatorio así como de las deposiciones de las partes, quienes han señalado el hecho cierto de que la reclamante efectivamente se insertó dentro de un sistema (franquicia de la marca SANDRO), pero dentro de los factores de producción asume los riesgos del proceso productivo y de la satisfacción del cliente dentro del ramo que desempeña, así mismo tiene la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de dichos resultados, utilizando sus propios instrumentos de trabajo, y la obtención máxima de productividad que deriva en beneficios para ambos, siendo que el costo del trabajo corría de forma corresponsable por cuenta de ambas partes de acuerdo al porcentaje establecido, que el resultado del trabajo no se incorporaba solamente al patrimonio de la empresa, sino de acuerdo al porcentaje de sus ganancias y que en el presente caso, los resultados económicos favorables o adversos recaían igualmente sobre ambas partes; en consecuencia, es evidente que no se conjugan los elementos de dependencia, subordinación y ajenidad que caracterizan la relación laboral. Así se establece.-

   Salario: Constituye un elemento definitorio de la relación laboral, al respecto el Dr. J.G.V., Juez Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 17 de marzo de 2008, estableció lo siguiente:

   Además, la circunstancia muy importante del monto percibido por el actor, en relación con la prestación cumplida –el 40% del ingreso bruto, que para él era también el neto- muy distante de las personas que bajo subordinación reciben un salario por la contraprestación del servicio; el porcentaje recibido supera los salarios de cualquier trabajador a destajo o por piezas, por lo que indubitablemente, podemos sostener que lo percibido por el actor no puede calificarse como salario… También observa este Juzgador- por máximas de experiencia- que en ninguna actividad laboral el trabajador recibe una cantidad tan cuantiosa por la labor prestada…

   Atendiendo el criterio antes sustentado, observa esta Juzgadora que ha quedado plenamente evidenciado en autos que la demandante, percibía el 60% del ingreso bruto obtenido de la prestación de su servicio profesional, lo que constituye un porcentaje evidentemente mayor al recibido por la empresa demandada, el cual no fue catalogado bajo ninguna circunstancia, durante el acerbo probatorio como salario, sino como porcentaje correspondiente al contrato de cuentas de participación, tal como se observa de los recibos que cursan en autos como participación a pagar por el servicio prestado a los clientes, recibos que han quedado plenamente valorados en autos. Así se establece.-

   Ahora bien, atendiendo los principios rectores del derecho laboral en busca de la verdad para resolución de los casos en controversia, resulta necesario revisar las zonas grises u oscuras del derecho, a los fines de establecer la verdad de los hechos para la procedencia del pretendido derecho, y en este sentido, resulta pertinente señalar el inventario de indicios manejados por este Juzgado, que permitan determinar la naturaleza laboral o no de una relación.

   Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo que el reseñado autor A.S. BRONSTEIN, señala:

   “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios o indicios que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien o recibe, fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el salario

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo

3. Forma de efectuarse el pago

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario

5. Inversiones, suministro de herramientas y maquinarias

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria.

   Ahora bien, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, abundando en los criterios arriba presentados, incorpora los siguientes:

7. La naturaleza jurídica del pretendido patrono

8. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retensiones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

9. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio.

10. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar

11. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

    Al respecto, observa quien decide: En cuanto a la forma de determinación de la labor prestada, se desprende de la declaración de las partes, así como de las pruebas y elementos de convicción procesal que constan en autos, que las condiciones de operatividad bajo las cuales se prestaba el servicio eran las fijadas por la Marca SANDRO, de la cual la empresa SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., explotaba la franquicia, y en cuanto a la labor prestada personalmente por la reclamante de autos la ciudadana E.G.D. parte actora, atendía a la clientela bajo sus conocimientos de su labor a realizar, organizando su actividad, sin rendir informe alguno a la empresa de la labor a efectuar a cada cliente, asumiendo los riesgos de la satisfacción o no del mismo, en cuanto a la actividad particular prestada.

    En cuanto al tiempo y condiciones del trabajo desempeñado; igualmente queda supeditado al sistema operativo de la marca explotada y no son impuestos por los parámetros de la empresa franquiciante, menos aún cuando constituye un hecho público y notorio que la ubicación geográfica de la empresa, dentro de un centro comercial que por sus características particulares, obliga a las empresas comerciales que operan en el mismo a cumplir servicios dentro de un horario previamente establecido.

    En relación a la forma de efectuarse el pago, es evidente que la empresa solamente funcionaba como custodia del dinero producto de la labor prestada por la actora, por cuanto al momento de repartir las ganancias en la oportunidad acordada por ambas partes, se efectuaba en cumplimiento a las cláusulas contempladas en el contrato suscrito por éstas y la accionante de autos recibía el 60% de la ganancia obtenida.-

    En relación al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, corresponde estimar las consideraciones efectuadas por esta Juzgadora, en cuanto a la subordinación, dependencia y ajenidad, que han quedado expuestas en la parte motiva del presente fallo, y atendiendo igualmente los parámetros de operatividad de la marca explotada, a objeto de mantener el buen nombre de la misma y los estándares de calidad que lo mantienen a nivel comercial como una empresa de renombre en materia de Estética y Belleza, lo que constituye un hecho público y notorio.

    En cuanto a las inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias, es igualmente evidente, que en el presente caso se demostró fehacientemente que la infraestructura y muebles donde se prestó el servicio eran propiedad de la empresa franquiciante de la marca SANDRO, pero los útiles de trabajo, herramientas y materiales eran suministrados por parte de la actora tal y como quedó demostrado en la declaración de parte, siendo autónomo para escoger y decidir, organizar y ejecutar su labor profesional con los implementos que considerará pertinentes.-

    Igualmente, en cuanto a las ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, igualmente se estiman las consideraciones efectuadas por esta Juzgadora en la presente motiva, por cuanto quedó demostrado que las ganancias y pérdidas eran asumidas por ambas partes, debiendo la accionante realizar el aporte correspondiente, por pago de impuestos al SENIAT, IVA, y demás retensiones de Ley por los ingresos derivados de la actividad comercial que desempeñó como participante asociado a la demandada.-

    Por otra parte, con fundamento a la actividad llevada a cabo por la empresa y a los conocimientos y necesidades del accionante, fue que éstos suscribieron el Contrato de Cuentas de Participación, por lo que con fuerza en las consideraciones anteriormente expuestas en el presente caso no estamos frente a una prestación de servicios por cuenta ajena, bajo subordinación y con el pago de un salario, no existe la concurrencia de los elementos que configuran la relación de trabajo alegada por la actora; por lo que se concluye la inexistencia de un vínculo de trabajo entre las partes en este pleito, por cuanto de las probanzas examinadas para desvirtuar la presunción legalmente consagrada de existencia de la relación de trabajo, quedó establecido que efectivamente entre las partes existió una relación de carácter mercantil, por lo que existe falta de cualidad de la actora y de la demandada para sostener el presente juicio, y resulta inoficioso entrar a conocer el fondo de la presente demanda, en consecuencia se deberá declararse Con Lugar, la Falta de Cualidad de ambas partes para sostener el presente Juicio y en consecuencia, sin lugar la demanda de Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por la ciudadana E.G.D., contra la Empresa SALÓN DE BELLEZA CARITAS C.A. Así se decide.-

    DISPOSITIVA

    En virtud de las consideraciones precedentes y por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD de la ciudadana E.G.D. y de la demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS C.A., para sostener el presente juicio.

SEGUNDO

SIN LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales, interpuesta por la ciudadana E.G.D., contra las Empresas SALÓN DE BELLEZA CARITAS C.A.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese Regístrese y Déjese Copia Certificada.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado, Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los dos (02) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

LA JUEZA

DRA. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA.-

La Secretaria

En esta misma fecha (02/12/2009), siendo la Una y Treinta (1:30) horas de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión, previos los requisitos de Ley.- Conste.

La Secretaria

AA.-