Sentencia nº 040 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Febrero de 2004

Magistrado Ponente Doctor A.A.F.. Vistos.-

El Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional, con sede en Maracaibo, Estado Zulia, tenía adelantada una investigación contra varios ciudadanos dedicados presuntamente al tráfico internacional de droga y vinculados al Cartel de Medellín. El resultado de dicha investigación consta en el informe N° CO-CNA-CIGN3-50, del 22 de abril de 1997.

Los funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras N° 13, Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional del Estado Táchira y de servicio en el punto de control fijo “El Vallado”, estaban en conocimiento de que arribaría un camión marca Ford, F-750, color amarillo, placas 488-ABV. Cuando el vehículo llegó se efectuó la revisión y hallaron un compartimiento (recubierto de petróleo) contentivo de veintinueve envoltorios en forma de panela que al ser perforados mostraron un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante. El conductor del mencionado vehículo era el ciudadano H.A.R..

La substancia encontrada fue sometida a la experticia legal y resultó ser COCAÍNA con un peso neto de TREINTA KILOS CON QUINIENTOS GRAMOS.

La Sala Accidental Segunda de Reenvío de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados JEAN MARSHALL BALZA, N.M. (Ponente) y T.J.G., el 12 de agosto de 2002 emitió los pronunciamientos siguientes: 1) ABSOLVIÓ a los ciudadanos R.E.F.M., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-7.827.543; N.L.F.M., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-7.747.510; H.H. FUENMAYOR ARAGÓN, venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-16.730.594; P.J.F.M., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-5.831.903; J.D.B.L., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-5.067.807; J.A.D.F., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-9.707.924; J.Á.D.R., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-3.265.149; y E.S.C., de nacionalidad colombiana y portadora de la cédula de identidad CC.22.423.810, del delito de REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES DE CORRETAJE y DIRECCIÓN DE OPERACIONES RELACIONADAS CON EL TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. 2) SOBRESEYÓ la causa seguida contra la ciudadana N.F.D.D., venezolana, mayor de edad y portadora de la cédula de identidad V-9.775.668, por haberse extinguido la acción penal debido a su fallecimiento y según lo establecido en el numeral 1 del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 3 del artículo 318 “eiusdem”; y 3) REVOCÓ la sentencia condenatoria del 12 de enero de 1998 dictada por el extinto Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira contra los ciudadanos imputados.

Contra dicho fallo propuso recurso de casación el ciudadano abogado J.L.S., actuando como Suplente Especial de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público ante las Salas Accidentales de Reenvío en lo Penal y las C. deA..

El 19 de septiembre de 2002 se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 16 de octubre del mismo año.

El 14 de diciembre de 2001 se constituyó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y el 18 de octubre de 2002 se designó ponente al Magistrado Doctor A.A.F..

Se cumplieron los trámites procedimentales del caso y la Sala previamente observa lo siguiente:

En este caso el abogado F.A.G.M., en su carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, acusó al ciudadano H.A.R. por el delito de TRANSPORTE DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes; y a los ciudadanos R.E.F.M., N.L.F.M., H.H. FUENMAYOR ARAGÓN, PEDRO FUENMAYOR MEJÍAS, J.D.B.L., J.A.D.F., R.C., N.J. FUENMAYOR DE DURÁN, J.Á.D.R., E.S. y C.A.L.S., por la comisión del delito de REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES DE CORRETAJE y DIRECCIÓN DE OPERACIONES RELACIONADAS CON EL TRÁFICO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, establecido en el artículo 34 “eiusdem”.

La extinta Corte Suprema de Justicia, el 28 de junio de 1999 emitió los pronunciamientos siguientes:

1) Declaró CON LUGAR el recurso de casación de forma formalizado por la Defensora Primera ante las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia.

2) Declaró la NULIDAD ABSOLUTA del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

3) ORDENÓ remitir el expediente al Tribunal de Reenvío en lo Penal a fin de que dictara una nueva sentencia prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad y advirtió que los efectos del recurso debían extenderse al ciudadano H.A.R. si se encontrare en la misma situación y le fueren aplicables idénticos motivos.

La presente causa fue remitida a la Sala Accidental Segunda de Reenvío de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Dicha instancia judicial en un punto previo estableció lo siguiente:

“...respecto a los co-encausados R.C. y C.A.L.S., quienes de igual forma expresaron su conformidad con la sentencia recurrida, la cual los absolvió por el delito de TRAFICO DE ESTUEPAFECIENTES, (sic) y el Fiscal del Ministerio Público no anunció recurso de casación, por lo que de pronunciarse en nada podría favorecerles, ya que no se les puede perjudicar; en consecuencia, se declara firme la sentencia dictada...a favor de los referidos acusados, respectivamente, por el hoy extinto Juzgado Superior Segundo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 03/03/98...”.

De lo anterior se evidencia que la recurrida incurrió en un error, pues la absolutoria dictada a favor de los ciudadanos R.C. y C.A.L.S. no podía confirmarse en virtud de que estaba contenida en la sentencia anulada por la extinta Corte Suprema de Justicia.

Por otra parte y en relación con el ciudadano H.A.R., la recurrida estableció lo siguiente:

...se declara no extensible los efectos del recurso de casación al co-imputado H.A.R., por cuanto el mismo expresó su conformidad con la sentencia recurrida, además de no estar en idéntica situación que los recurrentes, ya que el mismo fue condenado por el delito de TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES...

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La Sala observa que efectivamente el ciudadano imputado H.A.R. expresó su conformidad con la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Empero, vista la nulidad de dicho fallo, la Sala Accidental de Reenvío estaba en la obligación de examinar nuevamente la sentencia condenatoria dictada contra el ciudadano H.A.R..

Por otra parte, la Sala observó que en el capítulo denominado “PRUEBA DE LA EJECUCIÓN DEL HECHO PUNIBLE”, la sentencia recurrida estableció:

...Que el día 24/04/97, siendo aproximadamente las diez horas antes meridiem (10:00 A.M.), en momentos en que circulaba el vehículo marca Ford, color amarillo, placas 488-ABV en el punto de control fijo El Vallado del Destacamento de Fronteras Nº 13, Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional, el cual era conducido por un ciudadano que quedó identificado como H.A.R., efectivos adscritos a dicho Destacamento procedieron a someter al referido vehículo a una revisión de rutina, en donde logran detectar que las lima (base de la plataforma trasera) eran huecas y diseñadas con láminas de metal recubiertas de petróleo (brea), por lo que dichos funcionarios proceden a quitar este último en donde localizan en la parte lateral derecha e izquierda de los extremos anteriores de ambas limas, una lámina de metal asegurada con tornillos, que al retirar los mismos, logran detectar que esta (sic) cubría ‘una secreta’, por lo que practican la detención preventiva del ciudadano H.A.R.; que posterior a ello, dichos funcionarios observan que en el interior de la ‘secreta’ había un alambre y al halar el mismo, se logra extraer la cantidad de veintinueve (29) envoltorios en forma de panelas los cuales se encontraban atados en forma de cadena con un nylon, dichos envoltorios se encontraban cubiertos con cinta adhesiva de color marrón ya al ser rasgados varios de los envoltorios, se logra detectar que en su interior contenían un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante de presunta droga de la denominada Cocaína, la cual arrojó un peso bruto de treinta kilos con quinientos gramos (30, 500 grs.).

tales hechos quedan demostrados con los siguientes elementos de convicción procesal traídos a los autos a través de la secuela del proceso:

1.- Acta Policial de fecha 24 de abril de 1997 suscrita por el efectivo P.J.R., adscrito al Comando Regional Nº 1, Destacamento de Fronteras Nº 13 de la Guardia Nacional (folio 1, P-1), en donde dejó constancia de lo siguiente: (...) 2.- Acta Policial de fecha 24 de abril de 1997, suscrita por el efectivo L.P.D., adscrito al Cuarto Pelotón (Puesto El Vallado) y dependiente del Comando Regional Nº 1, Destacamento de Fronteras Nº 13 de la Guardia Nacional (folio 2 al 4, P-1), en donde dejó constancia de lo siguiente: (...) 3.- Declaración rendida por el ciudadano JOSÉ ANTONIO ZAMBRANO MALDONADO en fecha 24 de abril de 1997, ante el Comando Regional Nº 1, Destacamento de Fronteras Nº 13, Tercera Compañía de la Guardia Nacional, con sede en la localidad de San J. deC., Estado Táchira (folios 26 y 27, P-1), quien expuso lo siguiente: (...) 4.- Declaración rendida por el ciudadano C.J. MONCADA PÉREZ, en fecha 24 de abril de 1997, ante el Comando Regional Nº 1, Destacamento de Fronteras Nº 13, Tercera Compañía de la Guardia Nacional, con sede en la población de San J. deC., Estado Táchira (folios 28 y 29, P-1), quien manifestó lo siguiente: (...) 5- Declaración del efectivo de la Guardia Nacional P.A.V.C., adscrito al Cuarto Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 13, con sede en la aldea El Vallado, en fecha 24 de abril de 1997 (folios 30 y 31, P-1), quien expresó lo siguiente: (...) 6.- Declaración del efectivo de la Guardia Nacional L.R.P.D., adscrito al Cuarto Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 13, con sede en la aldea El Vallado, en fecha 24 de abril de 1997 (folios 33 y 34, P-1), en la cual dijo lo siguiente: 7º.- Declaración del efectivo de la Guardia Nacional J.B.B., adscrito al Cuarto Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 13, con sede en la aldea El Vallado, Municipio Lobatera del Estado Táchira, en fecha 24 de abril de 1997 (folios 35 y 36, P-1), en donde manifestó lo siguiente: (...) 8.- Experticia Química practicada por los expertos AURA VENIDLE SARMIENTO GONZÁLEZ y E.A. NÚÑEZ MARTÍNEZ, adscritos al Laboratorio Central, Laboratorio Regional Nº 1 de la Guardia Nacional (folios 1633 al 1637, P-8) a Veintinueve (29) envoltorios en forma de panela, forrados con un material plástico de color marrón, contentivos todos de una sustancia de color blanco, aspecto homogéneo, olor penetrante y consistente en polvo, en la cual llegan a la siguiente conclusión: ‘...A.- La sustancia contenida en las muestras enviadas por el Capitán Comandante de la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 13 del Comando Regional Nº 1 de la guardia Nacional a este Laboratorio e identificadas con los Nros. 1 al 29 corresponden a: CLORHIDRATO DE COCAINA. B.- El peso bruto de las muestras recibidas e identificadas con los Nros. 1 al 29 fue: TREINTE (sic) KILOGRAMOS CON SETENTA Y UN GRAMOS (30, 071 Kg.), el peso neto de las muestras recibidas e identificadas con los Nros. 1 al 29 que contienen CLORHIDRATO DE COCAINA fue: VEINTIOCHO KILOGRAMOS CON TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE GRAMOS (28,349kg.), de los se tomó un gramo (1,0 g), para efectuar los análisis correspondientes, devolviéndose el remanente con un peso neto de: VEINTIOCHO KILOGRAMOS CON TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO GRAMOS (28,348 Kg.), a la Unidad que solicitó la experticia. C.- El CLORHIDRATO DE COCAINA recibido, contiene 79,3% de pureza promedio...’. (...) 9.-Experticia de Reconocimiento elaborada por los expertos D.A.B.H. y MARCO RAMÓN MONCADA SALCEDO, adscritos al Departamento de Física del Comando de Operaciones, Laboratorio Central, Laboratorio Regional Nº 1 de la Guardia Nacional (folios 1643 al 1645, P-8), al vehículo marca Ford, modelo F-750, tipo estacas, año 79, color amarillo, identificado con las placas 488-ABV, serial Nº AJF75V48468, en donde entre otras cosas concluyen: ‘D.- Mediante el método practicado se logró constatar la originalidad del serial de carrocería...’.-

Los hechos anteriormente expuestos por los testigos y por los funcionarios que realizaron el procedimiento, aunado a las experticias antes descritas, a juicio de esta Sala Accidental, demuestran la configuración del delito de TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...

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De la transcripción anterior se evidencia que el tribunal de reenvío examinó únicamente las pruebas relacionadas con el delito de transporte de substancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual consideró probado. Sin embargo, omitió la mención, análisis, comparación y valoración de aquellas que guardaban relación con el delito de realización de actividades de corretaje y dirección de operaciones relacionadas con el tráfico de substancias estupefacientes, por el cual el fiscal del Ministerio Público acusó a los ciudadanos acusados y el tribunal de primera instancia los condenó.

Las pruebas omitidas son las siguientes:

1) Documento de compraventa del camión que poseía el compartimiento secreto en el cual se halló la droga, placas 488-ABV, del cual se desprende que el ciudadano N.L.F.M. lo vendió (unos días antes de la incautación) al ciudadano H.A.R., cursante del folio 5 al 16 de del expediente.

2) Comunicación N° CO-CNA-CIGN3-50 del 22 de abril de 1997, emanado de la Jefatura del Centro de Información N° 3 del Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional, con sede en Maracaibo, Estado Zulia, contentiva de las averiguaciones relacionadas con el “CASO BOMBA”, como se identificaba al procedimiento que dio lugar al presente juicio, cursante del folio 44 al 46 del expediente.

3) Acta Policial suscrita por el funcionario V.M.R.M., quien practicó la detención de los ciudadanos R.E.F.M., H.H. FUENMAYOR ARAGÓN, N.L.F.M. y C.A.L.S., cursante del folio 58 al 60 del expediente.

4) Acta de visita domiciliaria practicada por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional en el hotel “Confort”, ubicado en la calle principal de la urbanización “Daniel Carías” del Municipio de Ureña, Estado Táchira, cursante del folio 61 al 63 del expediente.

5) Acta Policial suscrita por el funcionario J.E.R.P., cursante al folio 115 de la primera pieza del expediente.

6) Acta policial suscrita por el funcionario W.A. AGELVIS GUILLÉN, en la que se dejó constancia del traslado de los detenidos P.J. FUENMAYOR MEJÍA, J.Á. RINCÓN DURÁN, R.C., N.J. FUENMAYOR DE DURÁN, J.A.D.F. y J.D.B.L., cursante al folio 124 de la primera pieza del expediente.

7) Acta policial suscrita por el funcionario de la Guardia Nacional, J.B.S., cursante al folio 133 de la primera pieza del expediente.

8) Fotografías tomadas por los funcionarios de la Guardia Nacional que realizaron el trabajo de inteligencia, cursante del folio 142 al 146, 320 al 328 y 525 al 526 del expediente.

9) Acta de visita domiciliaria suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antidrogas, Centro de Información N° 3 de la Guardia Nacional, ciudadanos J.B.S., F.L., R.S. y F.J., en la urbanización “El Pinar”, edificio “Pino Montana I”, apartamento 3-C, sector “La Pomona” de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, propiedad del ciudadano J.Á.D.R., cursante del folio 159 al 163 del expediente.

10) Constancia de llamadas telefónicas internacionales cursantes del folio 285 al 307 del expediente.

11) Pasaportes pertenecientes a los ciudadanos acusados y que evidencian los viajes internacionales realizados, cursantes del folio 309 al 312, 597 y 715 del expediente.

12) Fotografías y documentos relacionados con la embarcación “NORIS”, cursante del folio 328 al 332 y 360 al 399 del expediente.

13) Documentos relacionados con los viajes de las embarcaciones Vesca R9, NORIS, ROXANNA y V.D.G., cursante del folio 403 al 467, 592 y 597 del expediente.

14) Acta de Vistita domiciliaria efectuado en la urbanización “El Pinar”, edificio “Pino Montana I”, apartamento 1-F, sector “La Pomona” de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, propiedad de la ciudadana E.S.C., cursante al folio 483 del expediente.

15) Allanamiento practicado en el taller “Rubica”, ubicado en el barrio “San Agustín” en el Estado Zulia, cursante al folio 615 del expediente.

16) Acta de visita domiciliaria practicada por los funcionarios ADILSO MORALES URDANETA, F.P. y M.R.P., adscritos al Centro de Información N° 3 del Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional, en la estación de servicio “San José” ubicada en la avenida principal “Los Filuos” del Estado Zulia.

17) Transcripción de la intervención del número telefónico 061-355927, perteneciente a la ciudadana E.S.C., cursante del folio 1003 al 1199 del expediente.

18) Transcripción de la intervención del número telefónico 061-344065, perteneciente a la ciudadana N.J.F.D., cursante del folio 1202 al 135 del expediente.

19) Informe de Inteligencia suscrito por el funcionario J.B., adscrito al Comando Nacional Antidrogas, Centro de Información N° 3 de la Guardia Nacional, del 21 de abril de 1997, cursante al folio 1806 del expediente.

20) Informe de Inteligencia suscrito por el funcionario W.G., adscrito al Comando Nacional Antidrogas, Centro de Información N° 3 de la Guardia Nacional, del 22 de abril de 1997, cursante al folio 1807 del expediente.

21) Informe de inteligencia suscrito por el funcionario J.B., adscrito al Comando Nacional Antidrogas, Centro de Información N° 3 de la Guardia Nacional, del 4 de marzo de 1997, cursante al folio 1808 del expediente.

22) Informe de inteligencia suscrito por el funcionario W.G., adscrito al Comando Nacional Antidrogas, Centro de Información N° 3 de la Guardia Nacional, del 4 de marzo de 1997, cursante al folio 1809 del expediente.

23) Informe de inteligencia suscrito por el funcionario J.B., adscrito al Comando Nacional Antidrogas, Centro de Información N° 3 de la Guardia Nacional, el 26 de febrero de 1997, cursante al folio 1810 del expediente.

24) Informe de inteligencia suscrito por el funcionario W.G., adscrito al Comando Nacional Antidrogas, Centro de Información N° 3 de la Guardia Nacional, el 24 de febrero de 1997, cursante al folio 1811 del expediente.

25) Informe de inteligencia suscrito por el funcionario W.G., adscrito al Comando Nacional Antidrogas, Centro de Información N° 3 de la Guardia Nacional, el 15 de febrero de 1997, cursante al folio 1811 del expediente.

26) Informe de Inteligencia del 6 de febrero de 1997, suscrita por el funcionario J.B., adscrito al Comando Nacional Antidrogas, Centro de Información N° 3 de la Guardia Nacional, cursante al folio 1813 del expediente.

Algunos de los elementos probatorios antes citados, fueron examinados por los juzgadores del tribunal de reenvío en el capítulo correspondiente a la determinación de la culpabilidad de los ciudadanos acusados, pero no en el capítulo relacionado con el cuerpo del delito.

En virtud de la infracción del artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia dictada por la Sala Accidental Segunda de Reenvío de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

En consecuencia, la Sala se abstiene de conocer (en esta oportunidad) el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos antes expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

1) ANULA DE OFICIO el fallo dictado por la Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas del 12 de agosto de 2002.

2) Se abstiene de conocer el recurso de casación propuesto por el representante del Ministerio Público.

3) ORDENA remitir el expediente a un tribunal de reenvío para que dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad del fallo anterior.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIECINUEVE días del mes de FEBRERO de dos mil cuatro. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Magistrado Presidente de la Sala,

A.A.F. Ponente

El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

R.P.P. La Magistrada,

B.R.M.D.L.

La Secretaria,

L.M.D.D.

Exp. Nro.R02-0439

AAF/lp

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base a las siguientes consideraciones:

I

Previo a las razones sobre las cuales salvo mi voto, es preciso determinar que las normas procesales vigentes para el momento en el cual se desarrolló la presente causa eran las contempladas en el Código de Enjuiciamiento Criminal. A continuación analizaré la sentencia dictada por el extinto Juzgado Superior en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira:

El pronunciamiento emitido por dicho Juzgado, el 3 de marzo de 1998, contiene diez fallos condenatorios y dos absolutorios, a saber:

1. - CONDENÓ a cumplir la pena de 10 años de prisión por el delito de Transporte de Estupefacientes a H.A.R.;

2. - CONDENÓ a cumplir la pena de 10 años de prisión por el delito de Tráfico de Estupefacientes a: R.E.F.M., N.L.F.M., H.F. FUENMAYOR ARAGÓN, P.J.F.M., J.D.B.L., J.A.D.F., N.J. FUENMAYOR DE DURÁN, J.A.D.R. y E.S.C.; y

3. - ABSOLVIÓ del delito de Tráfico de Estupefacientes a R.C. y a C.A.L.S..

De las actas del expediente se evidencia, que contra dicha decisión anunciaron recurso de casación todos los identificados en el numeral 2, que fueron condenados por el delito de Tráfico de Estupefacientes, mientras que los mencionados en los numerales 1 y 3, al momento de ser notificados de la sentencia, manifestaron estar conformes con la misma, ello se desprende del folio 2871, pieza 12, cuando el procesado H.A.R., expuso: “quedo conforme con la sentencia”. Asimismo se observa respecto a los ciudadanos C.A.L.S. y R.C., folios 2879 y 2880, de la misma pieza, su conformidad respecto a la sentencia absolutoria dictada a su favor y solicitando además, la libertad bajo fianza.

Dentro de la oportunidad legal para la formalización del recurso de casación, la Defensora Primera ante la extinta Corte Suprema de Justicia, formalizó el recurso de casación sólo a favor de los acusados que fueron condenados por el delito de tráfico de estupefacientes, es decir, los mencionados en el numeral 2, mientras que contra el procesado H.A.R., se abstuvo de hacerlo, pues consideró que no existían méritos para formalizar (folio 2985 de la pieza 12).

El 28 de junio de 1999, la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, al resolver el recurso planteado, lo declaró con lugar, anuló el fallo impugnado, y ordenó remitir el expediente al Tribunal de Reenvío para que dictara nueva sentencia, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la casación del fallo.

La Sala Accidental Segunda de Reenvío de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, el 12 de agosto de 2002, antes de dictar sentencia, y como punto previo dejó establecido lo siguiente:

...se declara no extensible los efectos del recurso de casación al co-imputado H.A.R., por cuanto el mismo expresó su conformidad con la sentencia recurrida, además de no estar en idéntica situación que los recurrentes, ya que el mismo fue condenado por el delito de TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES; y respecto a los co-encausados R.C. y C.A.L.S., quienes de igual forma expresaron su conformidad con la sentencia recurrida, la cual los absolvió por el delito de TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES, y el Fiscal del Ministerio Público no anunció recurso de casación, por lo que de pronunciarse en nada podría favorecerles, ya que no se les puede perjudicar; en consecuencia, se declara firme la sentencia dictada en contra y favor de los referidos acusados, respectivamente...

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Y respecto a los demás acusados recurrentes, dictó sentencia absolviéndolos de los cargos fiscales formulados por el delito de tráfico de estupefacientes.

Interpuesto el recurso de casación por parte del Representante del Ministerio Público en contra de dicho fallo, la mayoría de esta Sala de Casación Penal, sin entrar a conocer el recurso interpuesto, anuló de oficio el fallo dictado por la Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, y por consiguiente, ordenó remitir el expediente a un Tribunal de Reenvío para que dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad del fallo anterior.

II

En vista de lo anterior, es de observar:

El juicio de reenvío en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, ejercía una función complementaria a la casación y ejecutora de sus pronunciamientos. Con la publicación de la sentencia de casación con reenvío se abría en la relación procesal una nueva fase, que era el “juicio de reenvío”, el cual, cumplía la fase final del proceso en cumplimiento o ejecución de lo dispuesto por casación; por ello, según la doctrina, la naturaleza y el objeto del mismo solía compararse con el juicio de apelación, considerándose que la casación volvía a poner a las partes en el estado en que se encontraban antes de la sentencia casada, o en el día en que fue propuesta la apelación.

Esa teoría de semejanza del juicio de reenvío con el de apelación, tenía su limitación al ámbito determinado por los puntos que hayan sido objeto de casación, dado que la libertad del juez de reenvío para decidir sobre esos puntos se encontraba sujeta a la doctrina fijada por casación, de allí entonces que el Tribunal de Reenvío en lo Penal, era considerado como un Tribunal Superior Especial.

Es sabido que existían casos en los cuales dicho tribunal tenía ámbito propio de reenvío, ellos son, los de quebrantamientos de forma, cuya competencia era plena sobre el contenido del proceso, formal y de fondo, y podía decidir casi con entera soberanía sobre el asunto que se le sometía, a semejanza del juez superior ordinario o juez de la apelación, ya que la declaratoria con lugar de las denuncias formalizadas en ese sentido, producían como efecto la nulidad total del fallo, y así lo establecía el artículo 332 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, su aplicación contenía dos limitaciones: una de ellas es la que deriva de la casación parcial “in personam”, cuyo caso configura el que estamos analizando en el presente voto salvado: varios procesados, unos anunciaron y recurrieron, y otros, no anunciaron y tampoco recurrieron.

Al respecto dice el artículo 351 ejusdem que, en el caso de que sean varios los procesados y el recurso versara sólo contra uno o varios de dichos procesados, la decisión de la Corte (se entiende que es la extinta Corte Suprema de Justicia) no perjudicará sino al reo o reos contra quienes haya sido formalizado aquél, y el nuevo fallo de instancia que hubiere de recaer respetará las determinaciones ejecutoriadas del que fue objeto del recurso y no dictará otros pronunciamientos que los concernientes a dicho reos; y cuando el recurrente sea uno de los procesados, la decisión del recurso aprovechará a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.

En aplicación de lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia al resolver el recurso de casación formalizado por la defensora pública, cuyo efecto trajo como consecuencia la nulidad de la sentencia, expresó al final de la misma lo siguiente: “La presente decisión aprovechará al procesado H.A.R. siempre que se encuentre en la misma situación y le sean aplicables idénticos motivos.”, lo que evidencia la aplicación del contenido de la norma antes comentada, y a la sujeción que estaba sometido el Tribunal de Reenvío al momento de dictar su decisión, como en efecto lo hace a través del punto previo contenido en la misma, en el que declara como firme la sentencia dictada a favor de R.C. y C.A.L.S., así como también con la dictada en contra de H.A.R., toda vez que el pronunciamiento de reenvío en nada podría favorecerles, además de no encontrarse en idénticas condiciones.

Por ello, la sentencia dictada por la mayoría de esta Sala de Casación Penal, cuando expresa que: “...la recurrida incurrió en un error, pues la absolutoria dictada a favor de los ciudadanos R.C. y C.A.L.S. no podía confirmarse en virtud de que estaba contenida en la sentencia anulada por la extinta Corte Suprema de Justicia...”; y luego cuando dice que: “...efectivamente el ciudadano imputado H.A.R. expresó su conformidad con la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Empero, vista la nulidad de dicho fallo la Sala Accidental de Reenvío estaba en la obligación de examinar nuevamente la sentencia condenatoria dictada contra el ciudadano H.A.R....”, yerra en su interpretación, dado que contraría no solo el espíritu que consagraba la norma del artículo 351, sino también, la jurisprudencia que hasta hoy seguía vigente, la cual la expresaba textualmente lo siguiente:

...Porque si bien es cierto, dentro del espíritu del artículo 332, que la sentencia que declara con lugar el recurso por quebrantamiento de forma, anula radicalmente el fallo, esta nulidad debe entenderse exclusivamente con respecto al reo formalizante y no con relación al no formalizante (GF. 2E, N° 26, Sala Penal, Pag. 32)...

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Cabe destacar al respecto que la sentencia dictada por el extinto Tribunal Superior, en relación con los procesados R.C., C.A.L.S. y H.A.R. es una sentencia con fuerza de definitiva, debido a que en contra de las absolutorias no ejerció recurso alguno el Ministerio Público, por lo que el fallo emitido por esta Sala vulnera el principio del debido proceso, de la cosa juzgada y de la prohibición de reforma en perjuicio, en el entendido de que la consecuencia de la declaratoria de nulidad, es dictar una nueva sentencia y por cuanto la misma versará sobre los mismos hechos por los cuales ya fueron juzgados, la nueva sentencia de reenvío podría agravar la situación de los ya sentenciados, lo que significaría la violación de la prohibición de la reformatio in peius, consagrado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los imputados manifestaron su conformidad con la decisión y el Fiscal del Ministerio Público no recurrió.

El fundamento expuesto sustenta las razones por las cuales considero que la aplicación de la justicia debe imperar en todo grado y momento del proceso, pues existen normas que aunque estén derogadas, su aplicación no puede ser desconocida, en los procesos seguidos bajo su vigencia, pues ello configuraría una arbitrariedad en la función que ejercemos como jueces; de manera que, utilizar la autoridad y potestad que se tiene para juzgar y sentenciar obviando principios y garantías fundamentales que nuestro sistema nos impone para garantizar una mejor administración de justicia, soslaya los valores por los cuales nos comprometimos, bajo conciencia, a aplicar la verdadera justicia.

Quedan así expuestas las razones por cuales salvo mi voto en la presente decisión.

El Presidente de la Sala,

A.A.F.

El Vicepresidente,

R.P. Perdomo

La Magistrada Disidente,

B.R.M. deL.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 02-0439 (AAF)