Decisión nº 160-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Mayo de 2010

Es un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUATANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de ocultamiento y transporte, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual le corresponde la pena de prisión de ocho a diez años, el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, al cual le corresponde la pena de cuatro a seis años, ambos cometidos en contra del estado Venezolano, en el caso en concreto, que la imputada se transportaba en un vehiculo marca FORD, modelo conquistador, en compañía de los otros imputados WILMER SALAS Y D.V., vehiculo este que al practicarle revisión, el mismo posee doble fondo en la parte de la maleta similares al vehiculo DODGE, detenido momentos antes y en el cual se trasladaban los imputados S.G. Y A.M., logrando incautar setenta y seis envoltorios de forma rectangular tipo panelas de presunta MARIHUANA.

De igual manera, así como lo señala el Juez a Quo, en su decisión que de las actas se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen estimar que la imputada es autora o participe de los hechos investigados, por lo que hace una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de investigación, toda vez que la pena que podría llegar a imponerse de comprobarse su participación en los hechos investigados.

Así mismo, refiere que en atención a la naturaleza del delito, ya que el mismo es considerado de lesa humanidad según el articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a la relevancia del bien jurídico afectado y el impacto social que involucra la comisión del hecho punible, es necesario en el presente caso acotar que este tipo de actividades delictivas son considerados delitos pluriofensivos, que atentan contra la salud física y moral del pueblo.

En consecuencia, debido a la gravedad del delito , el daño causado a la sociedad y la mayor entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir la existencia del peligro de fuga por parte del procesado de modo que ponerlo en libertad constituye un riesgo para la administración de justicia, un riesgo a que la misma quede ilusoria, por las razones antes expuestos anteriormente se solicita a este Tribunal de Alzada que REVOQUE, la decisión apelada, y decrete en contra de la imputada E.V., la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte y ocultamiento y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ya que para esta vindicta publica, existe peligro de fuga por parte de la imputada, toda vez que se trata de delitos graves asimismo se solicita que el presente recurso de apelación sea admitido en todas sus partes.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho B.G.C., Defensora Pública de la imputada E.C.V., pasa a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, en base a los siguientes argumentos:

Manifiesta la defensa de autos, que de las actas se observa que los funcionarios actuantes en el procedimiento señalaron que la hoy imputada tenía un vehículo distinto al que le fue encontrada la presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica, y que la misma había manifestado ser la esposa de uno de los ciudadanos detenidos, y por eso lo relacionaban con el vehículo donde presuntamente encontraron la droga, lo cual a criterio de la defensa resulta inadecuado porque un acto policial no se puede hacer basado en presunciones, razón por la cual no existen suficientes elementos de convicción que demuestren participación alguna en el hecho que se le imputa a su defendida.

En este sentido, mencionan que, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, ya que fue considerada igualmente la declaración de la hoy imputada, por lo que la imposición de las medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, son suficientes para asegurar las resultas del proceso, por lo que de lo contrario a juicio de la defensa, se atentaría a la seguridad judicial de todo ciudadano, aunado a que del acta policial se evidencia que no se dejó constancia de la hora en que fue aprehendida la imputada de autos, lo cual produce a la misma un estado de indefensión.

Por otra parte, desvirtúa la defensa el alegato del Ministerio Público en cuanto al peligro de fuga existente, en razón de no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, solicita se desestime el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y el escrito de contestación presentado por la defensa, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, es oportuno transcribir parte de la decisión de fecha, 12 de Abril de 2010, dictada por el Tribunal A quo, en la cual expuso:

(Omissis) “… Una vez escuchadas las exposiciones hechas por la Representante Fiscal del Ministerio Público, la imputada E.V. y la defensa de auto, pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: Primero: en actas se desprende la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es, los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, en la modalidad de TRANSPORTE Y OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada (…), cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ocurrido en fecha 11.4.2010 siendo aprehendido los imputados en forma flagrante por funcionarios militares adscritos al cuarto pelotón segunda compañía, destacamento 33 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en Valmore R.Z., cuando se encontraba en labores de comisión en un punto de control móvil, por ser sector conocido las cuatro bocas, específicamente en la intersección San P.L., con carretera el muro de esa localidad, cuando previa revisión en el guardafangos delantero izquierdo a manera de doble fondo se encontraron treinta y nueve (39) panelas en forma rectangular envueltas en un material sintético de color azul, en el guardafangos delantero derecho a manera de doble fondo se encontraron cuatro (04) panelas en forma rectangular envueltas en un material sintético de color azul, en la parte trasera del vehículo antes descrito en el piso de la maletera a manera de doble fondo se encontraron veintiocho (28) panelas en forma rectangular envueltas en un material sintético de color verde y cinco (05) panelas en forma rectangular envueltas en un material sintético de color azul, para un total de setenta y seis (76) panelas con color fuerte y penetrante en forma rectangular, contentivas en su interior de una sustancia orgánica de color verde, presuntamente de la droga denominada MARIHUANA, asimismo y en presencia de los testigos se enumeró en papel de color blanco y sus números impresos en el papel con tinta de color negro, indicando el peso aproximado de cada panela escrito con bolígrafo tinta color negro, el pesaje fue realizado en presencia de los testigos, en una b.e. MODELO CAS DL 200 SERIAL 000401499, ordenadas y enumeradas todas las panelas de presunta droga denominada MARIHUANA, se procedió a realizar el conteo y pesaje el cual dio como resultado LA CANTIDAD DE 67 KILÓGRAMOS APROXIMADAMENTE. Asimismo, del estudio y análisis realizado a las actuaciones que conforman el presente expediente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos (…) E.V. (…), son autores o partícipes en el hecho punible que se le atribuye, estos elementos de convicción surgen de las siguientes actuaciones: 1.- Acta de Detención en Flagrancia (…). 2.- Acta de INSPECCIÓN TÉCNICA del sitio. 3.-Actas de entrevistas de los ciudadanos testigos. 4.- Acta de prueba manuscrita suscrita por los testigos. 5.- Acta de retención del vehículo marca Dodge, Modelo Coronel. 6.- Acta de retención del vehículo modelo conquistador. 7.- Notificación de derechos de los imputados. 8.- Registro de Cadena de Custodia de las evidencias incautadas. 9.- Reseñas Fotográficas tanto de las sustancias incautadas como de los vehículos. Por otra parte, por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga, previsto en el artículo 251, numerales 1,2 y 3 de la Ley Adjetiva Penal (…). Asimismo de la declaración de la ciudadana E.M. se desprende que la relación entre su marido A.M. y el propietario o conductor del vehículo azul, era anterior entes de la detención (…). Respecto a la imputada E.M. (sic) se impone una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el abogado defensor, conforme al ordinal 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar los recaudos respectivos de dos personas que la afiancen personalmente y la prohibición de salir de la jurisdicción del Estado Zulia, conforme al ordinal 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ya que estas resultan suficientes para asegurar las finalidades del proceso que es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. ASI SE DECIDE….”

Al analizar la anterior decisión, se evidencia de la misma que el A quo dicta la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, tomando en consideración que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentre evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; en el caso bajo estudio estamos en presencia tal y como lo mencionó el Tribunal A quo, de la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Asociación para Delinquir, los cuales en virtud de la fecha de los hechos no se encuentran evidentemente prescritos. 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que la imputada es presuntamente autora o partícipe en los hechos ilícitos adjudicado, lo cual fue claramente motivado por el Juzgador de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra de la hoy imputada, las fijaciones fotográficas, el Acta de Aseguramiento de las Sustancias incautadas, acta de cadena de custodia, y el acta de Notificación de Derechos realizada a cada imputado de autos. 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que también fue notoriamente señalado por el A quo al establecer en la decisión recurrida que en virtud al daño causado y la posible pena a imponer.

Vistos los alegatos planteados por la Fiscal del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el recurso de apelación, y lo expuesto por la Defensa, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:

(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis)

Sin embargo artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 256 Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

…3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;

4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal

…(omisis)…

8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales…

(Subrayado de la Sala).

Considera este órgano Colegiado, en principio que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, éstos se encuentran evidenciados, dada la presunción de la existencia del hecho punible, siendo estos hechos precalificados por el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de TRANSPORTE Y OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; y en cuanto al peligro de fuga, éste se presume en virtud del tipo de delito que se le imputa a la ciudadana en mención, y la magnitud del daño ocasionado, aunado a la pena que pudiera llegarse a imponer.

Esto queda corroborado con el siguiente argumento doctrinario, señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

Al respecto también, el autor G.R.N., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.

Por lo que las condiciones que deben darse son:

1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.

2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.

3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el p.p. venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la A quo, y de las actuaciones que conforman la presente causa, se puede verificar que además del Acta Policial a la que se hace referencia, consta en actas la entrevista realizada a los testigos, por lo que tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la vindicta pública señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la responsabilidad penal de los aludidos imputados, razón por la cual, quienes aquí deciden estiman que le asiste la razón a la representante de la vindicta pública, siendo procedente decretar la medida de privación judicial en esta fase primigenia del proceso, a los fines de garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; aunado a que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posibles partícipes a los ciudadanos ut supras referidos, en la comisión del delito imputado. Por lo que tal alegato debe ser declarado CON LUGAR al referido recurso de apelación.

Por otra parte, se hace necesario destacar que en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, sólo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocente, cada vez que la situación concreta así lo indique. Asimismo, quiere resaltar esta Sala de Alzada que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados en el orden interno, en virtud del daño tanto físico, como mental que ocasiona a la sociedad, como delitos que atentan contra la humanidad y por ello las personas que se encuentren presuntamente incursas en alguno de esos delitos deben ser procesados de manera distinta a los demás ilícitos penales, procurando siempre evitar que los mismos queden impunes, y es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 09 de Noviembre de 2005, señaló lo siguiente:

“La Sala reitera que “…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes (…) es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas a la medida de privación de libertad, cuando la misma haya sido decretada.”

En consecuencia, en virtud de los razonamientos expuestos, a juicio de quienes deciden, estiman que existe evidentemente un peligro de fuga y de obstaculización eminente. En tal sentido, debe ser declarado CON LUGAR el presente argumento de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada que en el asunto de autos, se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad; por lo que resulta procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia, N.R., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 12 de Abril de 2010; en consecuencia se debe REVOCAR la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, decretada a favor de la imputada E.C.V., y se Decreta la Medida de Privación Judicial de Libertad, en contra de la mencionada imputada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia, N.R., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 12 de Abril de 2010. SEGUNDO: SE REVOCA la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, decretada a favor de la imputada E.C.V., y se Decreta la Medida de Privación Judicial de Libertad, en contra de la mencionada imputada. Cúmplase.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones/Ponente Juez de Apelaciones

ABOG. M.E.P.

Secretaria

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 160-10, en el libro respectivo, se compulsó por secretaría copia de archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. M.E.P..