Decisión nº AZ512007000055 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 8 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 08 de mayo de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AP51-R-2006-009367

JUEZ PONENTE: ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

PARTE ACTORA: E.D.V.S.D.F., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 7.826.306.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: H.M. MEJIAS P. y V.M. RIESCH M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado, bajo los N° 88.939 y 89.223.

PARTE DEMANDADA: R.F.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 9.489.198.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ISABELL TRIAS, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.513.

NIÑO: SE OMITE LA IDENTIFICACION (de 5 años de edad).

MOTIVO: Divorcio (Interlocutoria y Definitiva). Apelaciones interpuestas por el demandado contra la decisión interlocutoria de fecha 07 de abril de 2006 que declaró sin lugar la solicitud de que se diese por desistida “la demanda de divorcio” y la reposición de la causa al estado de que se realizara nuevamente el segundo acto conciliatorio, y contra la sentencia definitiva de fecha 10 de mayo de 2006, que declaró con lugar la demanda de divorcio, ambos asuntos acumulados.

Cumplidas las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de Ponente, pasa a dictar su fallo, previas las consideraciones siguientes:

Conoce la Superioridad de dos asuntos acumulados, por obra de las apelaciones interpuestas por el ciudadano R.F.R., parte demandada en el presente proceso de divorcio que le sigue su cónyuge ciudadana E.D.V.S..

PUNTO PREVIO

Previamente, precisa esta Alzada establecer, que apeladas dos decisiones: una interlocutoria y la otra definitiva, sólo en el caso de que el recurso interpuesto contra la interlocutoria no prospere, procederá a la resolución de aquél propuesto contra la definitiva.

Comenzó el presente proceso con libelo de demanda interpuesto por la actora con base en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil el cual fue introducido en fecha 11 de mayo de 2005.

Por auto de fecha 17 de mayo del mismo año, el a quo ordenó la corrección de la demanda por cuanto no cumplía con los requisitos contenidos en los literales “d” y “e” del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, apareciendo en los autos que en fecha 23 de mayo de 2005 la actora dio cumplimiento a la orden impartida en ese sentido y en fecha 24 de mayo del mismo año, consignó escrito constante de dos folios útiles y 64 anexos, consignando los documentos indicados como medios probatorios.

En fecha 7 de junio de 2005 el Alguacil consignó boleta de citación del demandado, manifestando la imposibilidad de llevar a cabo dicha citación.

En fecha 14 de junio de 2005, el demandado se dio por citado en el presente proceso y en la misma oportunidad, consignó escrito contentivo de cuestiones previas, solicitó la declaratoria de desistimiento “de la demanda”, presentó contestación a la demanda y reconvención propuesta contra la actora, todo constante en 19 folios y 68 anexos, y en fecha 20 de los mismos mes y año, el a quo negó la admisión del anterior escrito, por cuanto se habría presentado extemporáneamente.

En la oportunidad del primer acto conciliatorio, se dejó constancia de la asistencia de la actora y de la inasistencia del demandado.

Mediante auto del 16 de septiembre de 2005, se fijó la oportunidad del segundo acto conciliatorio, el cual tendría lugar al quinto día siguiente a que constara en autos la última notificación de las partes que se ordenó realizar, apareciendo que en fecha 29 de septiembre de 2005 la actora se dio por notificada y el 14 de octubre de 2005 el Alguacil consignó boleta de notificación del Ministerio Público.

En fecha 15 de diciembre de 2005, se dictó auto difiriendo el segundo acto conciliatorio para el quinto día de despacho siguiente.

En fecha 12 de diciembre de 2005, se recibió escrito de contestación y promoción de cuestiones previas suscrito por el demandado, constante de tres folios útiles.

En fecha 12 de enero de 2006, tuvo lugar el segundo acto conciliatorio, dejándose constancia de que sólo compareció la parte actora y que el quinto día de despacho siguiente, sería la oportunidad de la contestación de la demanda.

Mediante auto de fecha 25 de enero de 2006, se acordó fijar el lapso para la contestación de la demanda para el quinto día despacho siguiente al auto de fecha 12 de enero de 2006.

Por auto de fecha 06 de febrero de 2006, se fijó la oportunidad para el acto oral de evacuación de pruebas.

Mediante escrito de fecha 20 de marzo de 2006 el demandado solicitó la reposición de la causa.

Mediante escrito de fecha 21 de marzo de 2006 el demandado solicitó que se diera por desistida la demanda, que se condenara a la actora al pago de costas, costos y honorarios profesionales de abogado.

Mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2006, la actora se opuso a la reposición de la causa peticionada por el demandado.

En fecha 10 de abril de 2006, tuvo lugar el acto oral de evacuación de pruebas.

Mediante sentencia definitiva de fondo de fecha 10 de mayo de 2006, el a quo declaró con lugar la demanda de divorcio con base en los ordinales segundo y tercero del artículo 185 del Código Civil y disolvió el vínculo conyugal; estableció que la P.P. del niño sería ejercida por ambos padres; se le concedió la guarda a la madre en el lugar donde fijara su residencia; estableció un régimen de visitas para el niño de autos y fijó por concepto de obligación alimentaria, la cantidad de Bs. 500.000,oo.

En la oportunidad de la formalización oral de los dos recursos de apelación interpuestos, el demandado apelante hizo valer los alegatos esgrimidos con ocasión de su solicitud de que se declarara desistida “la demanda”, dado el incumplimiento de la parte actora en cuanto a la reforma del libelo originario.

En dicho acto, la parte actora a través de apoderada judicial expresó: “…nunca será una relajación de los procesos en la causa que nos ocupa el día de hoy, en cuanto al primer punto que fue la reforma de la demanda que se alegó al Tribunal A-quo, las razones por la cual (sic) se reformó la misma al día siguiente del lapso fijado el Tribunal A-quo, se pronunció tuvimos una pequeña audiencia con la Dr. …, y ella nos autorizó a reformar ese día porque por motivos laborales (sic) nuestra representada no pudo asistir el día de la reforma como estaba antes de eso, fue para la admisión de la demanda no podíamos representarla sin estar ella presente, por lo cual el Tribunal A quo, se pronunció y aceptó dicha reforma, en cuanto a que hubo una convalidación tácita de todos los actos, realmente la hubo, porque si bien es cierto que el ciudadano R.F., se presentó ante el Tribunal A quo y se dio por citado voluntariamente, también es cierto que en ese mismo acto él no puso ninguna solicitud de que se declarara desistida la causa y quisiera recalcar que para cuando se realiza la solicitud de desistimiento transcurrieron nueve meses…”, (Negritas y subrayados de la Alzada) es decir, que admite que ciertamente, presentó la reforma del libelo, de manera extemporánea por tardía, y con independencia de la veracidad o no por parte de la entonces Juez de Primera Instancia de admitir como válida esta reforma tardía, se precisa por la Alzada referir la motivación del fallo interlocutorio apelado, el cual a la letra establece:

“Visto el escrito presentado por el ciudadano R.F.R., de fecha 20 de Marzo de 2006, donde solicita la reposición de la causa al momento en que se ordene practicar la notificación de las partes para la realización del segundo acto conciliatorio, diligencia cursante a los folios 266 al 268 donde solicita se establezca los cómputos procesales, y que se proceda a dar por desistida la demanda, para ser intentada nuevamente, y que sea condenada al pago de costa (sic), costos y honorarios profesionales la ciudadana E.D.V.S.D.F., por cuanto no se corrigió oportunamente la demanda dentro del plazo fijado en auto de fecha 17 de Mayo de 2005 (…) esta Sala de Juicio observa lo siguiente: En fecha 23 de mayo de 2005, las apoderadas de la parte actora por mandato del Tribunal consignan escrito corrigiendo la demanda, el cual correspondía consignar el 22 de mayo de 2005, no obstante a ello esta Sala de Juicio admitió la presente causa. En este sentido, se desprende de las actas que el día 14 de Junio de 2005 el ciudadano R.F.R., se apersonó al Tribunal ,y mediante diligencia se dio por citado de la presente causa y consignó escrito constante de diecinueve (19) folios útiles donde opuso la cuestión previa establecida en el artículo 346 ordinal 6º; por auto de fecha 20 de Junio de 2005, esta Sala de Juicio niega admitir el escrito consignado por el demandado por ser extemporáneo, el 01 de Agosto de 2005, se celebra el primer acto conciliatorio y el demandado no comparece aun cuando se encontraba a Derecho; en fecha 12 de Diciembre de 2005, el ciudadano R.F.R. nuevamente consigna escrito donde opone cuestiones previas. Ahora bien, la parte demanda (sic) R.F.R. mediante diligencia (sic) de fecha 20 y 21 de Marzo de 2006, solicita se dé por desistida la demanda por cuanto la actora no corrigió la demanda dentro de los Tres (03) días que otorgó la Sala en el auto de fecha 17 de mayo de 2005. Ahora bien, a los fines de adoptar la decisión a que diere lugar cabe señalar en el presente caso lo siguiente:

(…)

Nos dice la Jurisprudencia pacífica y reiterada que, “La Convalidación Tácita: ocurre cuando la parte contra quien obra la falta no pide la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos (…)

En este mismo orden de ideas, quien aquí suscribe observa que la parte demandada, ciudadano R.F.R., convalidó tácitamente el día 14 de Junio de 2005 el vicio señalado, cuando se dio por citado y consignó escrito DONDE OPUSO CUESTIONES PREVIAS, en vez de solicitar la nulidad en esa primera oportunidad, tal como se evidencia de diligencia cursante al folio 116, aunado a ello, el mismo demandado continuó consignado escritos sin haber solicitado la nulidad, lo que a todas luces evidencia que convalida todos los actos que conforman el presente asunto. En consecuencia, visto lo antes expuesto, y vista la Jurisprudencia antes transcrita, cuyo contenido esta Sala de Juicio acoge en todas y cada una de sus partes, quien aquí decide, declara SIN LUGAR la solicitud de la parte demandada ciudadano R.F.R., ENCUNADO A QUE SE PROCEDA a “dar por desistida la presente demanda”. Y ASÍ SE DECIDE”. (Subrayados y algunas negritas y mayúsculas de la Alzada).

De los términos anteriormente copiados se evidencia, que el a quo desestimó el pedimento del demandado -en cuanto a que se declarara desistida “la demanda”, dada la tardía presentación por la actora de la reforma del libelo ordenada-, por cuanto habría convalidado tácitamente la falta cometida al no haberlo invocado en la primera oportunidad en que compareció al proceso, pues lo que hizo en ella (en la primera oportunidad) fue oponer cuestiones previas donde no aparecería ese pedimento y su escrito fue declarado extemporáneo.

Para decidir, se observa:

El asunto concerniente a la reforma tardía del libelo originario, es un hecho admitido por las partes contendientes y reconocido por el Juez de la Primera Instancia y por la parte actora ante la Primera Instancia, concretamente al folio 21 y 22 ambos inclusive al sostener: “…Asimismo es necesario informar al Tribunal que la ciudadana E.S., plenamente identificada se encontraba fuera de la jurisdicción del Área metropolitana de Caracas, por razones laborales como se puede evidenciar de Boletos de Ida y Vuelta que se anexan en original a la presente en el lapso de tiempo fijado en auto de fecha 17 de Mayo de 2005, por este Tribunal para la corrección del libelo, razón por la cual no pudo ser subsanado el mencionado libelo de Demanda en el plazo perentorio establecido…”. (Negritas y subrayado de la Alzada), y ante esta Alzada, cuando su apoderada judicial sostiene que por compromisos laborales de su representada -de quien no tenía poder-, subsanó tardíamente, y el a quo establece que ello así aconteció, sólo que en su criterio, se trata de que esa falta sería convalidable por la contraparte del obligado a corregir el libelo si no lo objeta la primera vez que se apersona al proceso y que cuando compareció, no lo hizo.

En criterio de la Superioridad, en primer término, no estamos en presencia de un vicio convalidable o no por el demandado, pues se trata de un asunto que interesa el orden público procesal y por tanto no se requiere la intervención del contendiente del actor, para que se considere desistido el procedimiento, dado el incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal y sobre todo en el caso, donde no ha mediado ninguna causa justificada para no haber reformado el libelo cuando correspondía, por cuanto los supuestos compromisos laborales de la accionante, no constituyen caso fortuito o fuerza mayor capaz de soportar una justificante seria y válida que permitiera considerar ajustada a derecho la tardía reforma de la demanda, y en segundo término, estamos en presencia de una errada consideración por el a quo, cuando dice que el demandado en el escrito del 14 de junio de 2005 no solicitó lo concerniente a esa declaratoria, pues contrariamente, en las páginas 1 y 2 del mismo que se corresponden con los folios 17 y 18, expuso:

“Invoco el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 6º… y en su defecto por ser una materia especial, por no haber cumplido y/o subsanado debidamente lo establecido en el artículo 455 literales “d” y “e” de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente (…).Pido formalmente sea declarada la presente demanda desistida, tal y como fue oportunamente establecido por este despacho, por no cumplir con lo establecido el artículo 455 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, indico a este despacho el no cumplimiento de lo exigido al demandante mediante oficio …foliado con el numero 16”. (Negritas de la Alzada).

Es decir, que si la actora no subsanó los errores u omisiones dentro del lapso, resulta irrelevante que lo hubiese hecho correctamente o no, por cuanto el lapso perentorio resulta fatal con la consecuencia obligada de tener por desistido el presente procedimiento.

En efecto, el auto del a quo de fecha 17 de mayo de 2005, cursante al folio 20, estableció: “…Vista la demanda que antecede y los recaudos presentada por la ciudadana: E.D.V.S.D.F., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad n° V-7.826.306, debidamente asistida por las Profesionales del Derecho: H.M. MEJIAS P. y V.M. RIESCH.M., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos: 88.939 y 89.223, respectivamente, revisada la misma este Tribunal de conformidad con el artículo 459 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordena corregirla dentro de un plazo perentorio de TRES (3) días de despacho siguientes al de hoy, por cuanto dicha demanda no cumple con los requisitos previstos en el artículo 455 literales “d” y “e” de la citada Ley. De no hacerse la corrección en el plazo señalado se entenderá desistida la demanda y deberá intentarla de nuevo.”. (Negritas y subrayados de la Alzada).

Es decir, que el a quo siguiendo los lineamientos del auto de fecha 17 de mayo de 2005, estaba obligado a declarar el desistimiento por el incumplimiento de la parte actora a la orden impartida.

Establece el artículo 459 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente lo siguiente:

Artículo 459. Corrección de la Demanda. Si la demanda presentada oralmente careciere de alguno de los requisitos establecidos en el Artículo 455 de esta Ley, el juez prevendrá la corrección de oficio y el representante del niño o adolescente deberá subsanarla dentro de los tres días siguientes, contados desde la aceptación del cargo. De igual forma, si la demanda es presentada por escrito, y no estuviere en forma legal, el juez ordenará su corrección dentro de un plazo de tres días, puntualizando los errores u omisiones que se hayan producido.

. (Negritas y subrayados de la Alzada).

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandada ciudadano R.F.R., contra la sentencia interlocutoria de fecha 07 abril de 2006, que declaró sin lugar su solicitud en cuanto a que se procediera a dar por desistida la demanda; en consecuencia, se revoca dicha decisión y se ordena al a quo declarar por auto expreso, la inadmisibilidad de la demanda, en aplicación del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil , por las razones esgrimidas en la parte motiva del presente fallo que se dan aquí por reproducidas íntegramente. SEGUNDO: Se anulan todas las actuaciones realizadas en el presente proceso a partir del día 17 de mayo de 2005 inclusive, con inclusión de la sentencia definitiva de fecha 10 de mayo de 2006, que declaró con lugar la demanda de divorcio y disolvió el vínculo conyugal, nulidad que se declara en aplicación del artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de un quebrantamiento de leyes de orden público el asunto concerniente a que la actora no cumplió con la subsanación del libelo en el lapso establecido por el a quo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes en aplicación de los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº 1 del Circuito Judicial del Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de mayo de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

B.L.C..

LA JUEZ PROVISORIA PONENTE,

ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

LA JUEZ,

E.S.C.S..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

En horas de despacho del día de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo las _01:12pm_.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

ZSdeB/DF/adriana.