Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Febrero de 2011
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Edgar José Moya Millán |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL
Mediante escrito presentado en fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010), ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo en su carácter de (Distribuidor), por la ciudadana E.V., titular de la cedula de identidad Nº 6.413.145, debidamente asistida por la abogada C.G., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 75.945, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 003/2010, de fecha 25 de marzo de 2010, dictada por la PRESIDENTA DEL C.M.D.D.D.N. Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO S.B.D.E.M..
El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Expresa la querellante, que en Sesión Ordinaria de la Junta Directiva, del entonces C.d.D. del Niño, Niña y Adolescente, mediante Resolución de fecha 15 de febrero de 2005, publicada en la Gaceta Municipal del mes III, año MMV, Ordinaria Nº 10, de fecha 30 de marzo de 2005 se puede leer claramente su nombramiento en el Área de Defensa de los Derechos Colectivos y Difusos del C.M.d.D.d.N. y del Adolescente (CMDNA).
Señala que ocupaba un cargo creado y delimitado por la Ley, como se puede observar en el artículo 42 del Reglamento Interno del C.M.d.D.d.N. y del Adolescente del Municipio S.B.d. fecha 24 de febrero de 2006, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 03-06, siendo hasta ahora el vigente ya que no se ha modificado y es así como el nombramiento fue publicado con las formalidades debidas, según el articulo Nº 95 del Reglamento, en fecha 30 de marzo de 2005 y cuya función ha sido remunerada e ininterrumpida hasta el 26 de marzo de 2010.
Comenta que sus funciones como personal del Área del Trabajo, era específicamente en el Área de Defensa de los Derechos Colectivos y Difusos, siendo su función especifica, la atención a los usuarios desde el punto de vista legal con relación a la materia por lo que la cualidad de Funcionario Público que le inviste como Abogada Asesora en el Área de Defensa no esta determinado como un cargo de confianza y por ende no es de libre nombramiento y remoción, ya que goza de estabilidad e inamovilidad laboral por Ley y por Decreto Presidencial respectivamente.
Indica que en fecha 26 de marzo de 2010, fue perturbada en su condición de Funcionario Público cuya labor ha realizado en forma remunerada, permanente e ininterrupida, mediante un Acto Administrativo, nulo de nulidad absoluta, emitido por la Junta Directiva del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente, mediante Resolución Nº 003/2010, de fecha 25 de marzo de 2010, donde consta el cargo que ostentaba así como la decisión pura y simple de revocarle sin fundamento jurídico que lo avale y en total ausencia del procedimiento administrativo previo que le permitiera defenderse.
Expresa que dicha situación se generó cuando el día 24 de febrero de 2010, se le entregó un comunicado oficial, donde se le comunicaba que debía salir de vacaciones el 02 de marzo de 2010, ya que en esa fecha cumplía 5 años laborando en dicho organismo y por esta razón debía irse de vacaciones, por lo que decidió conversar con la Presidenta del C.M.d.D.d.N. y Adolescente (CMDNA), Isbelia Sanoja de Yánez, para acordar con ella como lo había hecho todos los años, con su superior inmediato, el disfrute de sus vacaciones anuales a partir del mes de junio.
Arguye que su inquietud radicaba en el trabajo planificado pendiente de Revisión en el Sistema de Protección para publicar en Gaceta Municipal, que estaba prevista su intervención en el Taller de Atención a la Victima, además que tenia en proceso la sustanciación y cierre de expedientes, entre otros y que en fecha 01 de marzo de 2010, le entregó un escrito expresando y reiterando su solicitud de postergar las vacaciones hasta el mes de junio de 2010.
Señala que a partir de ese comunicado la ciudadana Isbelia Sanoja de Yánez, le hizo llegar por intermedio de la secretaria una amonestación con fecha de 05 de marzo de 2010, la cual no firmó por falta de argumento legal, ya que expresar sus deseos de postergar sus vacaciones, no esta establecido en la Ley, como una falta a las funciones correspondientes al cargo.
Expresa la querellante, que a la semana siguiente envió a la administradora con otra amonestación de fecha 10 de marzo de 2010 y donde le manifestó “Esta es la segunda”; la cual tampoco firmó, por la misma razón ya que no tenía fundamento legal. Asimismo señala que a la siguiente semana enviaron nuevamente a la secretaria a su oficina, con otra amonestación de fecha 17 de marzo de 2010, por lo que ante tanto atropello y presión psicológica por encontrarse en estado de indefinición no firmo la tercera amonestación.
Comenta que día 26 de marzo de 2010, recibió una llamada de la ciudadana Presidenta del C.M.d.D.d.N. y Adolescente (CMDNA), para que se dirigiera a su oficina porque quería conversar con ella y le hizo entrega de la Resolución designada bajo la Nomenclatura Interna del CMDNNA, bajo el Nº 003/2010, de fecha 25 de marzo de 2010, instrumento que constituye el acto administrativo cuya nulidad solicita.
La parte querellante fundamenta su solicitud en los artículos 3, 19 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 47 del Reglamento Interno del C.M.d.D.d.N. y del Adolescente del Municipio S.B., artículos 156 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Solicita asimismo la querellante la evaluación objetiva de este caso, ya que constituye una vía de hecho que vulneró de manera flagrante su derecho a la defensa y al debido proceso, así como también su derecho a la estabilidad en el cargo, y en consecuencia la vía de hecho o actuación material esta viciada de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 89 numerales 1, 3, 4 y 93, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En consecuencia la parte querellante solicita sea declarado nulo el acto administrativo donde se ordena su separación del cargo y sea reenganchada a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las que se encontraba al momento del despido injustificado, así como se le cancelen todos los salarios caídos, beneficios y bonificaciones adicionales, dejados de percibir, desde la separación del cargo, hasta que se ordene y produzca su reincorporación o la persistencia de la remoción.
ALEGATOS DEL ORGANISMO QUERELLADO
Se deja constancia que el organismo querellado no dio contestación en el lapso establecido por lo que el mismo se entiende contradicho en todas sus partes, de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Revisadas como han sido las precedentes actuaciones, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:
Observa este Sentenciador que el presente Recurso versa sobre la solicitud por parte de la querellante de la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 003/2010 de fecha 25 de marzo de 2010, emanada de la Presidenta del C.M.d.D.d.N. y del Adolescente del Municipio S.B.d.E.M., por ser su cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En primer lugar considera necesario este Sentenciador determinar cual era la condición de la ciudadana E.d.C.V.A., dentro del organismo querellado, esto es, si ejercía un cargo de carrera, ó de libre nombramiento y remoción. A tal fin se puede observar que para el momento de la remoción y retiro, la recurrente ejercía el cargo de Abogada del Área de Defensa de los Derechos Colectivos y Difusos del C.M.d.D.d.N. y del Adolescente del Municipio Autónomo S.B. tal y como consta a los folios veintitrés (23) y veinticuatro (24) del expediente judicial. Asimismo, se observa del oficio de notificación Nº 087/10 dirigido a la ciudadana E.V. de fecha 26 de marzo de 2010, que se cataloga el referido cargo como de confianza, fundamentando tal argumento en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sosteniendo consecuencialmente que la hoy querellante ejercía funciones de confianza, resultando su cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, señala expresamente lo siguiente:
"Artículo 146: Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley…”
Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se evidencia que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas.
De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.
En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal del oficio de notificación Nº 087/10 emanado de la Presidenta del Concejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio S.B.d.E.M. afirma en el acto administrativo que remueve a la querellante:
…y por cuanto el cargo desempeñado por usted desde el 01/03/2005, no es considerado un cargo de carrera, ya que el mismo no solo es de libre nombramiento y remoción, sino considerado de confianza, por estar a cargo de la Unidad de Apoyo Técnico Área de Defensa, que trabaja en conjunto con la Presidenta del Consejo…
Ahora bien, se verifica de las pruebas consignados por ambas partes, que riela a los folios veintiuno (21) y mentidos (22) del expediente judicial nombramiento, de fecha 15 de febrero de 2005, mediante la cual se designó al hoy querellante al cargo de Abogada del Área de Defensa de los Derechos Colectivos y Difusos del C.M.d.D.d.N. y del Adolescente del Municipio Autónomo S.B.d.E.M.. Asimismo riela a los folios seis (06) al dieciocho (18), Reglamento Interno del C.M.d.D.d.N. y del Adolescente del Municipio S.B., el cual consagra en su articulo 42 las atribuciones del Área de Atención a Denuncias de Violación de Derechos y Garantías Difusos y Colectivos no lográndose con esto probar que efectivamente las funciones asignadas a este cargo fuesen de confianza, ya que solo señala de manera generalizada una serie de funciones que en nada ilustran a este Tribunal a los fines de aclarar la situación de la recurrente.
Ahora bien, el articulo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública enumera un listado de cargos que son considerados de alto nivel, por la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración, estando dotados incluso de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración
Por su parte, el articulo 21 eiusdem, contempla lo siguiente:
Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Abogada del Área de Defensa sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de Abogada del Área de Defensa de los Derechos Colectivos y Difusos del C.M.d.D.d.N. y del Adolescente del Municipio Autónomo S.B.d.E.M., o a otro de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como el pago de los beneficios socioeconómicos que le haya correspondido percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral.
Una vez declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, se hace inoficioso entrar a conocer de los demás vicios denunciados por la parte recurrente y así se declara.
DECISION
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana E.V., titular de la cedula de identidad Nº 6.413.145, debidamente asistida por la abogada C.G., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 75.945, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 003/2010, de fecha 25 de marzo de 2010, dictada por la PRESIDENTA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO S.B.D.E.M.. En consecuencia:
Se declara la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 003/2010, de fecha 25 de marzo de 2010, dictada por la PRESIDENTA DEL C.M.D.D.D.N. Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO S.B.D.E.M..
Se ordena a la Presidenta del C.M.D.D.D.N. Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO S.B.D.E.M., la reincorporación de la ciudadana E.V., titular de la cedula de identidad Nº 6.413.145, al cargo de Abogada del Área de Defensa de los Derechos Colectivos y Difusos del C.M.d.D.d.N. y del Adolescente del Municipio Autónomo S.B.d.E.M. o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como el pago de los beneficios socioeconómicos que le haya correspondido percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral.
Se ordena el pago de los intereses de mora sobre los sueldos dejados de percibir, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Se condena al Municipio S.B.d.E.M. en costas por haber resultado totalmente vencido.
Se ordena practicar experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, la cual será realizada por un solo experto designado por este Tribunal, en su oportunidad legal, de conformidad con el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Cuatro (04) días del mes de Febrero de dos mil once (2011).-Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
JUEZ PROVISORIO
MSc. E.M.M.
ABOGADO
LA SECRETARIA,
D.F.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 2:30PM.
LA SECRETARIA,
D.F.
Exp. 6592/ EMM
