Decisión nº 184 de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 22 de Marzo de 2007

Se recibió el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha quince (15) de marzo de dos mil siete (2007) se celebró la audiencia de juicio, dictándose el respectivo dispositivo del fallo.-

Este Tribunal pasa a decidir la presente causa en base a las consideraciones siguientes:

II.-

EXAMEN DE LA DEMANDA.-

Señaló el actor en el libelo de la demandada que: De la relación de trabajo de la ciudadana ELKAR ESCALANTE; Tiempo de servicio: Desde el día 26-03-2001 hasta el 24-11-05 (por un tiempo de servicios de 4 años, 7 meses y 29 días) fecha en la cual le fue despedida injustificadamente Cargo: Asistente de Operaciones Comerciales y teniendo un Ultimo Salario: Bs.615.012,00 mensual más una asignación salarial de Bs. 153.753,00 en forma mensual.

De aquí que reclame por el tiempo que estuvo vigente la relación de trabajo, los siguientes conceptos:

CONCEPTO MONTO

Diferencia de Vacaciones 2002-2003-2004-2005 Bs. 353.451,00

Diferencia Bono Vacacional Bs. 353.451,00

Utilidades 90 días Bs. 1.547.910,00

Prestaciones Sociales Bs. 1.297.130,00

Utilidades diferencia de 30 días adicionales que no le fueron cancelados en los periodos 2002, 2003, 2004 y 2005 Bs. 2.394.765,00

Diferencia por Preaviso Previsto en el artículo 125 Bs. 750.000,00

Diferencia por Indemnización sustitutiva artículo 125 Bs. 306.000,00

Total Bs. 7.473.067,00

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda señaló que:

Niega, rechaza y contradice que “ninguna diferencia en dinero existe ni corresponde, a favor de LA ACTORA, por tales conceptos demandados, ni por ningún otro conceptos… mi representada pagó en su oportunidad correspondiente a LA ACTORA, la totalidad de sus respectiva prestaciones y demás derechos laborales, con motivo de la terminación de la relación laboral, según se desprende del respectivo documento de Liquidación…”.

Que deba concepto alguno por diferencias en las Liquidación del Contrato final, al no incluirse la Asignación denominada unilateralmente por la empresa “…no salarial” que equivalía a un monto del 25% de su salario base en la Base de cálculo…”

Finalmente negó, rechazó y contradijo pormenorizadamente todos y cada uno de los conceptos peticionados en el libelo de la demanda.

III.-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS.-

PARTE ACTORA.-

DOCUMENTALES:

Que corren insertas del folio N° 49 al 58, ambos inclusive del presente expediente y los cuales fueron reconocidos expresamente por el apoderado judicial de la contraparte durante la celebración de la Audiencia de Juicio, señalando que aun cuando carece de firma el contrato presentado este es aceptado, por lo que en consecuencia este Juzgador les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden: 1) los contratos de trabajo correspondiente a los períodos 2001 2002 y 2002 al 2003; 2) la constancia de trabajo carta de trabajo emitida por la accionada de donde se evidencia las asignaciones mensuales, y el período laborado para la demandada y 3) la planilla de finiquito, donde se observa la liquidación realizada por la demandada a la parte actora. ASI SE ESTABLECE.-

EXHIBICIÓN.

En cuanto a la solicitud de recibos de pago, en la audiencia de juicio se dejo expresa constancia que la parte demandada exhibió y consigno a los autos 25 recibos, los cuales fueron ordenados agregar a la expediente y corren del folio N° 85 al 109 del presente expediente y los cuales el apoderado judicial de la parte actora dio como ciertos estos recibos consignados por su contraparte, por lo que en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio y de estos se desprende el pago percibido por la parte actora por salario normal y por asignación salarial. ASI SE DECIDE.-

PARTE DEMANDADA.-

DOCUMENTALES.

En cuanto a las documentales que corren insertas a los folios N° 62 al 70, ambos inclusive, del presente expediente y los cuales no fueron impugnados ni desconocidos durante la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que pasa este Juzgador a valorarlas de la siguiente forma:

En cuanto al folio N° 62, 64, al 67, ambos inclusive del presente expediente, este Juzgador observa que la parte actora también promovió estas documentales, por lo que se reproduce el valor ut supra otorgado. ASI SE DECIDE.-

En lo atinente a los folios N° 63, 68 al 70, ambos inclusive del presente expediente, este Juzgador les otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprenden:1) el contrato a tiempo indeterminado de fecha 01-04-2003 y 2) la planilla de emisión de cheque por un monto de Bs. 7.217.724,35.- ASI SE ESTABLECE.-

TESTIMONIALES

En cuanto a la prueba testimonial de los ciudadanos L.M., J.H., E.N. y Yurimar Santaella, se dejo constancia de la incomparecencia de los mismos, por lo que en consecuencia Juzgador no tienen materia probatoria sobre la cual pronunciarse. ASI SE DECIDE.-

III.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

Este Juzgador luego de valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por la parte, le corresponde de seguidas a este Juzgador emitir sus conclusiones, de lo que será en definitiva la decisión de la controversia, no sin antes determinar la distribución de la carga de la prueba de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

En tal sentido, se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

.

En atención a la sentencia antes señalada, de acuerdo al método citado y tal como se verifica del escrito de contestación a la demanda y de los alegatos esgrimidos por esta en la audiencia de juicio, este Juzgador considera que al haber negado la demandada, las diferencias producto de que la actora, tenía un salario compuesto por un salario de eficacia atípica le corresponde a ella la carga de prueba.

Ahora bien la demandada, trajo a los autos contratos de trabajo (folios 49 al 56 y 68 al 70) para tratar de demostrar que no le corresponde las diferencias alegadas por la parte actora. Pues de los mismos se desprende, en la cláusula

“…TERCERA: “LA COMPAÑÍA” pagará a “LA CONTRATADA”, mensualmente la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 500.000,00), asimismo se desprende de la cláusula “…QUINTA: “LA CONTRATADA”, acepta y conviene que hasta un Veinte (20%) de los ingresos reales que percibe quedaran excluidos de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, sea de fuente legal o convencional. En atención a esta estipulación, “LA CONTRATADA” percibirá una asignación mensual salarial de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.400.000,00) y una asignación mensual no salarial de CIEN MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 100.000,00). El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnización, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 133, parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo…”

Cabe destacar, que la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 133 en el parágrafo primero dispone:

…las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de calculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional…

.

Asimismo, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, define los requisitos procedencia que debe llenar ese acuerdo de voluntades para que surta el efecto deseado, y así que en el artículo 51 (antes 74 del mismo reglamento, dispone a saber:

…Una cuota de salario, en ningún caso superior al (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse:

Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono con una coalición o grupo de trabajadores, en los términos previstos en el Titulo III del presente Reglamento, o

Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación del trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.

Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario;

La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservara su naturaleza Jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propio del salario.

Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficiencia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo…

Al respecto, este Juzgador debe traer a colación la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Superior de este Circuito Laboral en fecha 01 de noviembre de 2005, caso A.H. contra Asesoramientos Servicios y Consultas Norte 1965, C.A. (expediente N° AP21-R-2005-000889) en la cual estableció que:

El salario atípico se encuentra consagrado en el ordenamiento jurídico en el parágrafo primero del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19-06-1997, el cual dispone lo siguiente:

…las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de calculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional…

.

Se observa que de la norma se desprende que el legislador quiso por razones fundadas en la autonomía de la voluntad de las partes, que hasta un máximo del 20% del salario pudiese ser excluido por convenio entre las partes del impacto sobre la base de cálculo derivadas de la relación laboral, con la finalidad de procurar, por una parte, un provecho para el trabajador en los posibles aumentos salariales, y por parte de la empresa, evitarle con dichos aumentos, repercusiones económicas a la hora de la determinación del cálculo de las referidas prestaciones.

Posteriormente, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, definió los requisitos que debía llenar ese acuerdo de voluntades para que surtiera el efecto deseado, y así que en el Artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se dispuso lo siguiente:

…Una cuota de salario, en ningún caso superior al (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse:

Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono con una coalición o grupo de trabajadores, en los términos previstos en el Titulo III del presente Reglamento, o

Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación del trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.

Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario;

La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservara su naturaleza Jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propio del salario.

Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficiencia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo…

En tal sentido la Sala de Casación social en Sentencia del 21 de junio de 2005, Número 693 dejó establecido lo siguiente:

…En el caso bajo estudio, denuncia el representante judicial de la recurrente que la sentencia impugnada infringe el Parágrafo Primero del artículo 133 de del Trabajo y el artículo 24 de Venezuela, debido a que no considera como salario de eficacia atípica , el aumento del salarial establecido en acta de fecha 10 de febrero de 1998, suscrita en la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, por el Banco Industrial de Venezuela, C.A. y los Sindicatos de sus trabajadores. En este sentido, el juez ad quem consideró que no estaban satisfechas las precisiones contempladas en la referida norma, indicando una serie de requisitos supuestamente existentes para el momento de la firma del acta y su posterior homologación, a saber, que debe tratarse de aumentos de salario en el marco de la discusión de una convención colectiva, que podrá excluirse hasta un 20 % del aumento, y que dicha exclusión debe ser expresa…

De todo lo anterior se concluye que efectivamente la documental consignada no constituye prueba fehaciente de la voluntad de las partes de pactar un salario de eficacia atípica, en la forma indicada en los artículos 133, en su Parágraf (sic)

De la citada disposición se desprende, como lo asentó el a quo, que el legislador quiso por razones fundadas en la autonomía de la voluntad de las partes que hasta un máximo del 20% del salario pudiese ser excluido por convenio entre las partes del impacto sobre la base de calculo derivadas de la relación laboral, con la finalidad de procurar por una parte un provecho para el trabajador en los posibles aumentos salariales, y por parte de la empresa en evitar con dichos aumentos repercusiones económicas a la hora de la determinación del calculo de las referidas prestaciones.

Criterio plenamente compartido por este Juzgador, pues no se evidencia de autos que la accionada tuviera como finalidad la de procurar, por una parte un provecho para la trabajadora -pues que al cancelar otros beneficios que hicieran que la trabajadora percibiera una cantidad mayor- además del salario básico que pudieran repercutir en los posibles aumentos salariales, y por parte así la empresa en evitar con dichos aumentos repercusiones económicas a la hora de la determinación del calculo de las referidas prestaciones, pagar altas cantidades que le fueran de imposible cumplimiento con la trabajadora.

Es así, que al salario alegado por la parte actora, este Juzgador considera que la parte demandada no cumplió con su carga de la prueba, por cuanto no logro desvirtuar que efectivamente el salario dejado de tomar en cuenta para el cálculo de prestaciones y otros conceptos, era salario de eficacia atípica, siendo que trajo a los autos contratos de trabajo folios 49 al 56 y 68 al 70 que no llenan los requisitos establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, para que esa porción que alega el actor en su escrito libelar fuese considerada como Salario de Eficacia Atípica. ASI SE ESTABLECE.-

Debe de seguida pasar este Juzgador, a pronunciarse sobre la procedencia en cuanto a derecho de las diferencia en los conceptos reclamados:

Con base a este a la determinación de que no existió como tal un contrato donde las partes pactaran un salario de eficacia atípica se debe determinar cual es la porción del salario que no fue tomada para los cálculos de los beneficios estipulados en la ley laboral.

En cuanto último Salario integral a tomar para el cálculo de prestaciones y otros conceptos el salario a ser salario básico mensual =

Bs. 592.009,60. Salario diario = 19.733,65. (que resulta de sumar el salario normal que se desprende la liquidación de la liquidación que cursa al folio 62 Bs. 492.009,60 más el 20% Bs.118.401,92 que no fue tomado para el cálculo) ello motivado a que el contrato pactado por las partes no tiene validez por cuanto no cumplía con lo requisitos de ley. ASI SE DECIDE.-

El salario integral será el que resulte de sumar las alícuotas correspondientes, Alícuota de bono vacacional y Alícuota de utilidades. Todo ello previa experticia complementaria del fallo la cual se ordenara más adelante.-

1. - Antigüedad:

   De conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde a la parte actora el pago por diferencia en este concepto, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de la forma establecida en la parte motiva de la presente motiva. ASI SE ESTABLECE.-

2. - Indemnización por despido injustificado y preaviso Artículo 125 de la LOT:

   En lo referente al pago por indemnización por despido injustificado y el pago sustitutivo del preaviso contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que evidencia de autos (folio 62) que el salario tomado para su cálculo no fue el correcto, se declara procedente este concepto correspondiéndole por este concepto 150 días por aplicación del primer aparte del 125 y 60 días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso por el salario integral que quedó establecido al principio de la presente motiva, para cuantificar lo que le corresponde por este concepto se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de la forma establecida en la parte motiva del fallo escrito. ASI SE DECIDE.-

3. - Vacaciones y bono vacacional 2002-2003-2004-2005:

   La actora, reclama el pago de las diferencias que correspondían producto de que al momento en que le fueron pagadas las mismas fue descontado el 20% del salario que percibía la trabajadora para el momento, siendo que quedó demostrado que no era salario de eficacia atípica el 20% que la demandada descontaba a la demandante y debido a que no cursa en autos el pago por concepto de esta diferencia, se acuerda el pago de dichas conceptos de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados de acuerdo al siguiente parámetro,15 días de disfrute y 7 días de bono vacacional, el primer período y un día adicional por cada período tanto de vacaciones vencidas como de bono vacacional por cada período en consecuencia le corresponden 66 días de disfrute y 34 días de bono vacacional. Previa experticia complementaria del fallo, el experto que resulte designado deberá calcularlas con base al último salario normal tal y como ha sido sostenido por la jurisprudencia ASI SE DECIDE.-

4. - Diferencia de Utilidades 90 días:

   La parte actora reclama el pago de las diferencias que correspondían producto de que al momento en que le fueron pagadas las mismas fue descontado el 20% del salario que percibía la trabajadora para el momento, siendo que quedó demostrado que no era salario de eficacia atípica el 20% que la demandada descontaba a la demandante y debido a que no cursa en autos el pago por concepto de esta diferencia, se acuerda el pago de dichos conceptos previa experticia complementaria del fallo, por cuanto la demandada cancela a la trabajadora tres meses de acuerdo a lo pactado entre las partes en al principio de la relación (según contrato que pactaba el salario de eficacia atípica el cual quedo demostrado en la motiva que no llenaba los requisitos establecidos en la ley). ASI SE DECIDE.-

5. - Diferencia de 30 días más de Utilidades vencidas correspondiente a lo periodos 2000-2001-2002-2003-2004-2005:

   La parte actora reclama el pago de 30 días por años adicionales debido a que Seguros Nuevo Mundo tiene un Capital Mayor de Bs. 1.000.000,00 y más de 20 trabajadores, por cuanto la demandada ni la audiencia de juicio ni en su contestación nada adujo que le favoreciera a este respecto pues la misma solo se limitó a negar en forma pormenorizada, más no así logra probar que le pagara menos de 120 días a sus trabajadores.

   A este respecto, cabe destacar la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, de fecha 26-07-2001 en relación a este tipo de situación dejo sentado:

   …(omissis) Observa la Sala que el alegato de la parte actora sobre el hecho que su participación en las utilidades de la empresa se aumentó al 2% a partir de junio de 1980, es una alegación sobre un hecho modificativo del contrato o convención original celebrado entre las partes, por lo tanto, la negación del mismo ha debido ser formulada en la contestación de la demanda y al no haber procedido la parte accionada de esta manera, lo admitió y no podía cuestionarlo en escrito de informes a la Alzada. Por tal razón fue correcta, aunque imprecisa, la afirmación de la recurrida sobre el hecho de que dicha alegación debió hacerse al contestar la demanda y no en los informes ante la Superioridad….

   Motivos estos, que conducen a este sentenciador a declara procedente este concepto previa experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.-

6. - Indexación, intereses de prestaciones sociales e intereses moratorios.-

   Visto lo anterior, no cabe duda que prospera en derecho condenar los intereses de mora e indexación sobre los montos condenados para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sufragado por la demandada. Dicho experto tendrá la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

   En relación a la corrección monetaria se ordena de conformidad con el desarrollo jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este punto:

   En Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 la Sala de Casación Social aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los casos del nuevo régimen laboral se debe acordar la corrección monetaria tal como lo prevé el Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

   ...Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

   En sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

   “9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

   Ahora bien, nuevamente en sentencia de fecha 31 de enero de 2007, Nº 994 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria y ampliando el criterio con relación a los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aplica el criterio de que estos conceptos proceden en fase de ejecución, estableciendo que:

   Si se trata de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria se ordenará de conformidad con lo establecido en el artículo 185 eiusdem, sobre todas las cantidades condenadas a pagar si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos antes mencionados.

   Pues bien, al tratarse el caso de autos de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar debió ordenarse de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Procesal del Trabajo, esto es, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

   ------------OMISSISS-------------

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones, bono vacacional, utilidades, domingos y feriados, y las comisiones por ventas no percibidas, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En consecuencia siendo esta la última sentencia de la Sala de Casación Social, se aplica el anterior criterio Y ASÍ SE ESTABLECE.

   En tal sentido, se ordena el calculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. ASÍ SE ESTABLECE.

   Se ordena practicar experticia complementaria del fallo, de acuerdo con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, escogido por el Tribunal encargado de la ejecución, de la lista aprobada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- El experto debe tomar para sus cálculos el salario establecido en la parte motiva de la presente decisión para cuantificar lo que le corresponde a la parte actora por los conceptos ordenados a cancelar en la presente decisión. 3.- Los honorarios profesionales del experto serán por cuenta de la empresa demandada. ASI SE ESTABLECE.-

   Con merito a las conclusiones anteriormente señaladas se declara CON LUGAR la demanda por diferencias de prestaciones sociales incoada por el ciudadano ELKAR ESCALANTE contra SEGUROS NUEVO MUNDO. ASI SE DECIDE.

   V.-

   DISPOSITIVA.-

   Con mérito a todos los razonamientos de hechos y de Derecho antes expuestos, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por diferencias de prestaciones sociales incoada por el ciudadano ELKAR ESCALANTE contra SEGUROS NUEVO MUNDO, en virtud de ser procedente la petición por lo que se ordena a la demandada a cancelar a la parte demandante: indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, prestación de antigüedad, diferencia en los salarios cancelados, utilidades, intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación. SEGUNDO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, en la forma en que se llevara a cabo la misma será la explanada en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes marzo del año dos mil siete (2007). AÑOS: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

   EL JUEZ DE JUICIO

   O.F.C.

   LA SECRETARIA,

   J.F.

   NOTA: En la misma fecha siendo las nueve y quince minutos de la mañana (09:15 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA,

   J.F.

   2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO F.D.M. Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR