Decisión nº 39-04 de Tribunal Tercero de Juicio de Zulia (Extensión Maracaibo), de 4 de Noviembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO MIXTO

Maracaibo; 04 de noviembre del 2004

193° y 145°

Causa N°: 3M-313-04.

Sentencia N°: 39-04.

Juez Presidente: S.C.d.P..

Escabino I: E.S.G..

Escabino II: Lic. Antulio Morales.

Secretario: Abg. R.L..

PARTES

Acusación: Dra. R.T.F. 20° del Ministerio Publico.

Victima: El Estado venezolano.

Defensa: Dr. F.G.Y..

Acusado: ELKIN M.S.C., quien es natural de Machiques de Perijá, Estado Zulia, con fecha de nacimiento 08-11-1982, de 20 años de edad, identificado con la cédula de identidad N° 15.658.688, soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de H.R.S.C. y de M.M.O., residenciado en el barrio Alto Viento, frente a la Iglesia Evangélica, en la primera calle, avenida de la ruta seis en la población de Machiques de Perijá, Estado Zulia.

Abierta la Audiencia Oral y Pública y verificadas la presencia de las partes por el Secretario de la Sala de Audiencias, el día 13 de Octubre de 2004 siendo las 01:30 horas de la tarde, fue oída la Acusación por parte de la ciudadana Fiscal Vigésima del Ministerio Publico, continuándose los días 18 y 21 de Octubre.

I

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Los hechos por los cuales se abre la Audiencia el día de hoy, según exposición de la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, Dra. R.T., tuvieron su inicio en fecha 14-10-2003 a las 6:00 horas de la mañana aproximadamente, cuando los efectivos V.G., Adaulfo Morales, H.N. y A.L., adscritos al Instituto Autónomo Policía de Maracaibo, con sede en Machiques de Perijá, quienes se encontraban en labores de patrullaje, en el Barrio La Sabana en la población de Machiques de Perijá, observaron un ciudadano parado en una esquina el cual al notar la presencia policial emprendió veloz huida, siendo detenido a pocos metros específicamente al frente de una casa de color rosado, se le solicitó exhibiera lo que llevaba oculto, negándose el mismo a ello, y los oficiales optaron por realizarle un registro personal encontrando que llevaba adherido a su cuerpo un sobre marrón cubierto con cintas adhesivas, para realizar tal procedimiento utilizaron como testigo a un ciudadano que se desplazaba por la misma calle, el sobre contenía en su interior una sustancia pastosa que a la experticia de Ley resulto ser una de las sustancias a que se contrae la ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Estos hechos fueron calificados por la representante de la vindicta publica como constitutivos del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PRISOCOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34° de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en contra del Estado venezolano, solicitando el enjuiciamiento y ratificando todas y cada una de las pruebas tanto testimoniales como documentales y materiales, admitidas para ser reproducidas en esta audiencia, solicitando sentencia condenatoria para el acusado una vez demuestre la responsabilidad penal del mismo.

El abogado defensor, Dr. F.G.Y. expuso ante la Audiencia, en primer termino que no fuera admitida la Acusación Fiscal pues estaba sustentada dicha acusación en pruebas ilícitas pues en realidad ocurrió un allanamiento a la residencia de la madre del acusado, pues los hechos ocurrieron en realidad en fecha 13 de octubre de 2003 en horas de la tarde, entre las 5:30 y las 6:00 horas, es decir, el día anterior al cual expone la Fiscalia, que la realidad de los hechos es que llegaron dos unidades de patrullaje en día lunes 13 de octubre a la casa de la madre del acusado, estacionaron y bajaron cinco oficiales de la policía, entraron en la residencia y cuando llegó el hoy acusado, quien no estaba en ese momento en la casa sino en la casa vecina, lo agarraron lo metieron en la primera habitación de la residencia y luego lo sacaron diciéndole que habían encontrado un sobre con presunta droga y se lo llevaron, luego realizaron el Acta Policial con un presunto testigo que nunca estuvo allí, y establecieron que los hechos habían tenido lugar a las 6:00 horas de la mañana del día siguiente.

Asimismo, al declararse abierto el debate, el abogado de la defensa opuso la excepción contenida en el literal e) del numeral 4° del articulo 28° del Código Orgánico Procesal Penal por violación del articulo 49 de la Constitución Nacional, pues considera violentado su derecho de acceder a las pruebas, por cuanto la Fiscalia del Ministerio Publico no le entrego copia de las declaraciones que realizaron los ciudadanos que él en su condición de abogado defensor llevo a la Fiscalia para que fuesen interrogados respecto de la verdad de los hechos, y violentado también la igualdad de las partes, solicitando la declaratoria con lugar y la nulidad de la acción.

En la fase de juicio Oral las excepciones oponibles se encuentran taxativamente indicadas en el articulo 31° del Código Orgánico Procesal Penal y en revisión previa se ha podido establecer que el tribunal es el competente, la acción no esta extinguida por cuanto ni ha prescrito, ni hay cosa juzgada, el delito no ha sido despenalizado, no hay perdón del ofendido ni amnistía. Adicionalmente dicha excepción contenida en el literal e) del num. 4, art. 28 la cual establece que la acción se tendrá promovida ilegalmente cuando se hayan incumplido los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, no fue opuesta por la defensa en la fase intermedia, siendo que en todo caso el escrito acusatorio admitido en la audiencia preliminar cumplió con todos y cada uno de los requisitos a que se contrae el articulo 326° ejusdem, resultando improcedente la solicitud realizada al inicio del debate, adicionalmente, en fecha 18 de junio de 2004, el Dr. G.Y. realizo la misma solicitud por ante el despacho, la cual fue oportunamente contestada por el Tribunal.

II

HECHOS ACREDITADOS

Luego del debate contradictorio este Tribunal colegiado, valorando según las reglas de la sana critica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia las pruebas traídas a la Audiencia Oral y Publica, aprecia que se encuentran acreditados los siguientes elementos probatorios: con la declaración de la experto Dra. B.H. (doctora en Farmacologia) adscrita al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, del Ministerio del Interior y Justicia, Delegación del Zulia quien realizó el día 28-11-2003, experticia química a la muestra consistente en una porción de sustancia pastosa de color beige, que eran un total de trescientos cincuenta y cuatro gramos con cinco miligramos (0,354,5 kgs), determinando con la observación microscópica, las reacciones químicas, y la cromatografía de capa fina que la naturaleza de la misma era la siguiente: alcaloide identificado como COCAINA, en forma de BASE, con una pureza de 23%, que se trata de una droga supresora del sistema nervioso central, que produce una hiperexcitabilidad neuromuscular, sensación de euforia, trastornos de sensibilidad, alucinaciones visuales y causa dependencia de orden psíquico, que es una pasta considerada una basura, es decir, es lo que queda después de purificar la hoja de la coca, que en realidad los daños también son causados por los reactivos utilizados para la purificación, ello aunado al Acta de Experticia de Droga, realizada como prueba anticipada en fecha 27 de noviembre de 2003, en presencia del Juez Sexto en funciones de Control del Estado Z.D.. H.M., la Fiscal (E) 20 del Ministerio Publico Dra. J.M., el abogado Dr. F.G.Y. quien representa al hoy acusado Elkin M.S.C. quien también estuvo presente, la Dra. B.H. experta del departamento de toxicología del CICPC, y la Secretaria del Tribunal 6° de Control Abogado M.E.P., realizada en la sede del departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas de Maracaibo, y en la cual una vez constituido el Tribunal la Dra. B.H. procedió, en presencia de las personas antes indicadas, a abrir el envoltorio encontrado en el procedimiento policial de fecha 14-10-2003 en el Barrio La Sabana, en la población de Machiques de Perijá del Estado Zulia, a quitar el material en el que se encontraba envuelta, realizando una abertura al envoltorio y retirando una porción, realizando allí una extracción con teocinato de cobalto, resultando una coloración azul lo cual indica un resultado positivo, realizando luego la observación microscópica antes descrita, dicha Acta fue exhibida durante la Audiencia y leída por el Secretario de la Sala, siendo así incorporada de conformidad con lo establecido en el articulo 358°, quedando acreditado con ello asimismo, que se trata de de trescientos cincuenta y cuatro gramos con cinco miligramos (0,354,5 kgs), determinando con la observación microscópica, las reacciones químicas, la cromatografía de capa fina que la naturaleza de la misma era la siguiente: alcaloide identificado como COCAINA, en forma de BASE, con una pureza de 23%, lo cual es prueba de que se trata de una de prohibida tenencia, trafico, distribución, ocultamiento, fabricación, elaboración, refinación, extracción, producción, transportación y almacenamiento según la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,;

El testigo V.G. quien es Inspector funcionario adscrito a la brigada de Patrullaje de la Policía Regional del Municipio Machiques de Perijá con ocho años en la institucion y tres años en la zona de Machiques, y expuso durante la Audiencia Oral y Publica que el día martes 14 de octubre de 2003, entre las 6:00 y las 6:05 horas de la manana él se encontraba en labores de patrullaje ordinario con el funcionario H.N., en la unidad PR-231-1 con el oficial H.N. quien era el conductor de la patrulla, en el sector La Sabana del Municipio Machiques, cuando observaron un ciudadano quien se encontraba parado en una esquina y al ver la unidad policial se llevo la mano al estomago y emprendio veloz carrera, que el y su compañero H.N. salieron de la unidad la cual se estaciono asi como la otra unidad que se desplazaba al igual que ellos en labores de patrullaje donde i.A.M. con A.P., que él le dio la voz de alto y no se detuvo, pero lograron darle alcance, le exigieron que mostrara lo que llevaba oculto y este se nego, entonces como venia un ciudadano caminando por esa calle, la cual por la hora se encontraba solitaria, el oficial H.N. lo llamo para que sirviera de testigo y procedieron a realizarle una revision corporal, comprobando que llevaba un bulto adherido a su estomago, el cual por el intenso olor ellos presumieron se trataba de droga; al interrogatorio indico que ese sector es muy problemático porque se trata de invasiones, que hay frecuentes riñas y abigeato, dijo que al llegar al Comando escribio el procedimiento en el Libro de novedades y se comunico con la Fiscalia del Ministerio Publico, señalo al acusado como la persona a quien aprehendieron, indico que es falso que haya entrado a la casa rosada con cerca color blanco y celeste, que alli habia y en cuyo frente sucedió el procedimiento donde aprehendieron al acusado, que al momento de ocurrir el hecho no habia nadie mas en la calle, solo la persona que les sirvio de testigo, que las patrullas se estacionaron una pegada a la acera y la otra paralelas, que la otra unidad era la PR-205 en la cual i.A.M. y A.P., lo aprehendió Adaulfo Morales;

El testimonio del testigo Adaulfo Morales quien es funcionario adscrito a la brigada de patrullaje ordinario de la policía Regional del Estado con dieciocho años de servicio y once años en Machiques, con sede en Machiques de Perijá, quien explano ante la Audiencia Oral y Publica, que el día martes 14 de octubre de 2003, siendo aproximadamente las 6:00 horas de la mañana se encontraban en labores de patrullaje en la zona de Alto Viento, debido a que es una zona muy problemática, cuando salían de la zona y se encontraban en el sector La Sabana, observaron a un sujeto en una esquina el cual al ver la unidad se llevo la mano izquierda al estomago y comenzó a correr hacia una residencia y lograron capturarlo antes de que entrara a la casa, lo aprehendió el comisario V.G., que cuando le pidieron que mostrara lo que llevaba oculto, se negó, y entonces el oficial H.N. busco un testigo que era un ciudadano que en ese momento transitaba por el sector el cual estaba solitario debido a la hora, y procedieron a realizarle una requisa, a preguntas estableció que si había personas mirando pero que no salieron, lo hicieron a través de las ventanas, y que el acusado no paso la noche en el Comando;

Con el testimonio del testigo A.P. quien es quien es funcionario adscrito a la brigada de patrullaje ordinario de la policía Regional del Estado desde hace siete anos, con sede en Machiques de Perijá, quien explano ante la Audiencia Oral y Publica, que el día martes 14 de octubre de 2003, siendo aproximadamente las 6:00 horas de la mañana realizaron un procedimiento donde incautaron droga, que se encontraban en labores de patrullaje en el sector de La Sabana , debido a que es una zona muy problemática porque hay muchas ventas de cerveza, cuando pudieron visualizar a un sujeto que al ver las unidades salio corriendo, ellos corrieron tras el y lo capturaron, lo requisaron y le encontraron un paquete adherido al cuerpo que ellos presumieron se trataba de droga, a preguntas estableció que todo ocurrió en la vía publica, que en ningún momento entraron en la residencia frente a la cual lo capturaron, que no quiso exhibir lo que llevaba oculto y se le pidió que se pegara a la pared y lo requisaron, que utilizaron un testigo que venia frente a ellos caminando por la calle, que ese día era el chofer de la unidad y su copiloto era el Oficial Adaulfo Morales y quien lo aprehendió fue el funcionario Adaulfo Morales, y estableció que comienzan el patrullaje a las 8:00 horas de la mañana por veinticuatro horas y luego están cuarenta y ocho horas en el comando, que mientras están esas veinticuatro horas patrullando entran y salen al comando, pero que ese día salieron a patrullar a las 5:00 horas de la mañana sin poder establecer la razón que les llevaron a salir a esa hora;

Con el testimonio del testigo H.N. quien es Oficial mayor, funcionario adscrito a la brigada de patrullaje ordinario de la policía Regional del Estado desde hace catorce años, con sede en Machiques de Perija desde hace once años, quien explano ante la Audiencia Oral y Publica, que el día martes 14 de octubre de 2003, entre las 6:00 y las 6:30 horas de la mañana se encontraban en labores de patrullaje en el sector de Alto Viento entrando al barrio La Sabana, cuando visualizaron un sujeto caminando y al ver las unidades de patrullaje se dio a la fuga, iba a entrar a una residencia y lo capturaron antes de que entrara, lo requisaron encontrándole una panela con presunta droga, entonces lo metieron a la patrulla y lo llevaron hasta el Comando, al interrogatorio estableció que las patrullas se estacionaron una detrás de la otra por que venían una tras la otra, patrullando, que su compañero de la unidad era el Sargento Adaulfo Morales, que el paquete era de color anaranjado, que quien lo aprehendió fue el Sargento Morales y no recuerda quien de los funcionarios busco al ciudadano que sirvió de testigo al procedimiento, pero no fue él;

Estos cuatro testimonios de los funcionarios que realizaron un procedimiento el día martes 14 de octubre a las 6:00 horas de la mañana en el barrio La Sabana, saliendo del sector Alto Viento, sectores aledaños, pero incorporadas a la población de Machiques de Perijá, no pueden verse aislados, pues aun cuando tienen puntos de coincidencia también son contradictorias entre sí, razón por la cual deben analizarse concatenados; así tenemos que sólo coinciden en la fecha, hora, lugar y el hallazgo de un sobre con droga encontrado pegado al cuerpo del acusado así como del procedimiento que dicen haber realizado, pues al tratar de establecer como se encontraban en labores de patrullaje no pudieron acordar quien manejaba, ni a quien llevaban de copilotos, situaciones que les son establecidas de manera previa al realizar los patrullajes, pero lo mas desconcertante es que, sí bien pueden indicar lo solitario que estaba el sector que es un área rural a las 6:00 horas de la mañana, no saben quien llamo a la única persona que transitaba por la vía publica donde establecen ocurrió todo, ni pudiendo indicar sin contradicción quien aprehendió al acusado lo cual no es nada comprensible, ya que indicaron que al negarse a ser revisado llamaron al testigo en cuestión, todo lo cual hace crear dudas razonables en quienes analizan sus dichos a la luz de los otros testimonios, siendo todos cuatro un solo indicio del hecho y de la responsabilidad del acusado en el mismo; indicio que deberá ser analizado al establecer las razones de hecho y de derecho de la presente decisión;

El testimonio del testigo Sisoes A.D.V. quien es testigo del procedimiento expuso durante la audiencia que el iba hacia el sector de Alto Viento hacia la sabana y vio cuando una patrulla con unos funcionarios que perseguían a un muchacho, lo registraron y le encontraron un paquete color marrón con droga, a preguntas indico que eso ocurrió fuera de la casa, que no sabe describir al funcionario que detuvo al muchacho, que tampoco recuerda como iba vestido el acusado, que lo montaron en la patrulla que iba adelante, que tenia que ir al trabajo y no fue a la sede de la comandancia con los funcionarios, que lo fueron a buscar a las 8:00 horas de la mañana y lo llevaron al comando y firmo el acta, que el vio las patrullas de frente, estaba como a unos setenta (70) metros cuando vio todo, que las patrullas se pararon una detrás de la otra, que uno de los funcionarios lo llamo y el fue y le dijeron para que fuera testigo, que no puede describir al funcionario que lo llamó ni al que hizo la detención, que al momento del procedimiento no había nadie solo él y después que se fueron las patrullas salio la gente, negó ser amigo de los funcionarios o haber sido visitado por ellos, es importante que este testigo quien dice ser testigo del procedimiento haya indicado que al acusado lo montaron en la patrulla que estaba estacionada delante de la otra, pero si los funcionarios dijeron que las unidades policiales habían sido estacionadas una al lado de la otra, paralelas, no una tras la otra, incluso lo indicaron en el pizarrón que a manera de “croquis” estuvo siendo utilizado por el abogado de la defensa durante las audiencias, adicionalmente al hecho de haber indicado que se dirigía hacía el sector de Alto Viento de donde venían presuntamente las unidades policiales, sin embargo indico que “vio” todo a unos setenta metros de distancia de las patrullas (indicando en el pizarrón un punto donde debía tener las patrullas a su espalda, pues se dirigía hacía Alto Viento y ya había pasado la casa rosada de la señora H.S., entonces como las vio de “frente” si estaban a sus espaldas, además como lo llamaron? No pudo establecerlo y dijo que “vio” todo a unos setenta metros, por ello no merece fe alguna, es imposible que haya estado en la escena que establecen los funcionarios, razón por la cual es desechado por quienes aquí deciden;

El acusado Elkin M.S.C. expuso en su declaración que el día lunes 13 de octubre de 2003, observo cuando se pararon dos patrullas al frente de la casa donde vive su mama, el salio de donde estaba y se dirigió allí, al llegar se dirigió al funcionario González y le pregunto que pasaba, este le puso la mano en el hombro, lo agarro y lo metió a la casa, al primer cuarto y le pregunto ¿que hay en esa cesta? Y el le respondió “no lo se”, entonces el funcionario González procedió a meter la mano en la cesta y saco un sobre marrón, a preguntas respondió que el no vive en la casa con su mama, que vive con su mujer en el sector de Alto Viento, y que el vio el sobre que sacaron de la cesta, pero no sabe nada al respecto, que sabe que un sobrino de su mama duerme en la casa pero que el no sabe como se llama, que es ayudante de albañilería en la construcción de una casa que hace su hermano, que hacia seis meses había terminado de cumplir con el servicio militar, que deseaba continuar con la carrera pero no le permiten pues es hijo de extranjeros, dice que fueron dos las patrullas pero que no puede establecer el numero exacto de funcionarios, que esa noche durmió en el comando de la policía de Machiques, este testimonio partiendo del hecho de que se trata de quien esta siendo acusado y siendo lógico que rechace participación alguna en el hecho que integra la acusación, no obstante, lo que indica es que el procedimiento no ocurrió como establece la Fiscalia del Ministerio Publico en su acusación, que fue el día anterior aproximadamente a las 6:00 horas de la tarde, en ningún momento rechazo que se haya encontrado droga, lo que niega es que la misma la llevase adherida en su cuerpo, y niega que fuera de su propiedad; y siendo además, que no ha vivido en pugna con las normas de convivencia aceptadas por cuanto el hecho de haber querido continuar formándose como integrante de los contingentes militares del país, hace ver que se trata de una persona de principios, razón por lo cual debe ser tomada como un indicio de su no participación en el hecho que integra la acusación fiscal.

Con el testimonio de la testigo H.R.S.C. quien es madre del acusado y quien explico a la audiencia que el día lunes 13 de octubre de 2003 siendo aproximadamente las 5:30 y las 6:00 horas de la tarde, se encontraba en su residencia sentada al frente con una sobrina que es enferma, cuando llegaron dos patrullas las cuales se estacionaron al frente de su residencia, bajaron de ambas unidades varios funcionarios, uno de los cuales le dijo que lo acompañara que tenían que hablar con ella, la condujeron hacia la parte de atrás de la casa, le llevo una silla, le dijo que se sentara, el oficial González a preguntas de ella le dijo “tranquila no es con usted”, impidiéndole el otro funcionario que se quedo con ella, se levantara para ver lo que estaba ocurriendo al frente de su casa y dentro pues pudo observar desde el patio que los otros funcionarios y uno vestido de civil pero que llevaba un arma, entraban a la casa mientras esto ocurría, a preguntas explico que los funcionarios abrieron el portón y entraron “como Pedro por su casa”, que todo fue muy rápido que todo duro unos quince minutos, que su hijo tiene una mujer y no vive en su casa, que vive hacia los lados de Alto Viento, que ellos viven alquilados en esa casa a cuyo dueño le dicen el cachaco, que ella vive allí con su marido, dos hijas y un sobrino de nombre Deivy, estableció que dos de los funcionarios entraron por la puerta del patio y González por el frente, que en ningún momento le dijeron cual era el problema ni que buscaban, se entero en cuanto se fueron cuando su hija le dijo que se habían llevado a su hijo, y cuando fue al comando un funcionario le dijo que era por asunto de droga y no la dejaron ver a su hijo le explicaron que regresara al día siguiente y así lo hizo, indico que su hijo llego a su casa la saludo en el frente y fue a la casa de al lado y estaba tomándose una cerveza con V.R. cuando llegaron los policías, y su hija Raiza estaba sentada en la acera de la casa del frente, su otra hija de nombre Nuris no se encontraba en la casa, nos encontramos con que ciertamente es la madre del acusado y por supuesto tiene un interés especial en ver a su hijo libre, pero ello no inhabilita en lo absoluto como testigo, pues la vivienda es su casa de habitación, y en modo alguno para quienes aquí deciden pudiese estar ocultando la verdad respecto al procedimiento policial realizado en su casa y de donde indica se llevaron a su hijo, este testimonio debe analizarse conjuntamente con el siguiente pues se trata de la madre del acusado quien ciertamente pudiese tener comprometida su parcialidad;

Con el testimonio de la testigo R.L.B.S. quien es hermana del acusado y menor de catorce años razón por la cual no se le tomo el juramento de Ley, explico a la audiencia que el día 13 de octubre de 2003, siendo aproximadamente las 5:30 a 6:00 horas de la tarde, llegaron a su casa dos patrullas de la policía y los funcionarios entraron a su casa sin mostrar ningún papel y uno de los funcionarios se llevo a su mama cabía la parte de atrás, al fondo de la casa, y se quedo con ella, los otros funcionarios entraron a la casa y entraron al primer cuarto, el segundo cuarto estaba cerrado con llave que allí duerme su primo de nombre Deivy, que llego su hermano que estaba en la casa contigua a preguntar que pasaba y cuando llego uno de los funcionarios lo agarro y lo metió al cuarto que estaba abierto y que ella fue por la ventada del cuarto que da hacia un lado de la vivienda, y se asomo pero cuando se dieron cuenta que ella estaba mirando cerraron la ventana, al interrogatorio estableció que habían cuatro funcionarios y uno estaba vestido de civil, que ella supone que también era policía porque estaba armado, que salieron y se llevaron a Elkin quien no opuso resistencia, explano que ella ha visto que cuando los policías van a entrar a una casa deben mostrar un papel pero que no sabe de que se trata el papel, a solicitud del Tribunal describió al funcionario que le cerro la ventana como uno goajiro, flaco y con la cara marcada con cicatrices, correspondiendo tal descripción con el funcionario A.P.;

Tenemos entonces que el testimonio de la madre y la hermana del acusado quienes han establecido que los hechos ocurrieron el día lunes 13 de octubre de 2003 a las 6:00 horas de la tarde aproximadamente, es creíble si los concatenamos con las contradicciones que encontramos entre los funcionarios, todo o cual nos hace nacer serias dudas acerca de la veracidad de lo que los funcionarios han establecido ocurrió el día martes 14 de octubre a las 6:00 horas de la mañana, y con lo que ha dejado acreditado el acusado en su declaración, por lo cual estos dos testimonios son un solo indicio de que hubo un procedimiento policial en la residencia de la señora H.S. con un presunto incautamiento de una porción de sustancia ilícita el día 13 de octubre de 2003.

Con los siguientes testimonios: la testigo A.C.G. quien vive en la carrera cinco del barrio La Sabana de Machiques, quien indico que el día lunes 13 de octubre de 2003 llegaron dos patrullas a la casa de la señora Hilda, que vio que entraron cuatro policías, a la casa y luego salieron llevándose a Elkin, a preguntas estableció que ella envió a su hijo a la casa de la señora Hilda y este se devolvió diciéndole que no pudo entrar porque un policía le dijo que no podía entrar y entonces ella fue y vio cuando un funcionario le puso la mano en el hombro y le dijo a Elkin “epa pajarito a ti te estábamos buscando” al momento de entrar a la casa, observo que las patrullas estaban estacionadas frente a la casa de la señora Hilda una tras la otra; el testimonio del testigo J.S. quien vive en la casa que queda al frente de la casa de la señora Hilda, y quien expuso que ese día llego del trabajo a eso de las 6:00 horas de la tarde y vio que estaban dos patrullas paradas frente a la casa de la señora Hilda de la cual vio bajar cuatro funcionarios y entraron a la casa, luego supo que se llevaron detenido al hijo de la señora, a preguntas estableció que la casa es de Julio el cachaco, que la señora Hilda vive alquilada con su marido, dos hijas y un sobrino; Con el testimonio de la testigo I.M.P. quien expuso que ella venia pasando por el frente de la residencia cuando vio que estaban las dos patrullas al frente y había personas mirando, y ella se paro a “chismosear”, que eso ocurrió a las 6:00 horas de la tarde, dice que una de sus hijas es amiga de la hija de la señora Hilda y le pidió que ayudara porque vio lo que sucedió, que su intención es ayuda; Con el testimonio de la testigo Y.S. quien dice que era un día por la tarde como a las 6:00 horas, y ella llegó a la casa de su hermano, no vive allí ella vive por la alfarería, vio cuando llegaron dos patrullas, se bajaron unos funcionarios y no tardaron en salir y se llevaron al hijo de la señora Hilda, a preguntas estableció que entraron tres funcionarios y uno se quedo en el portón impidiendo que entraran las personas, que el acusado no vive en esa casa, que vive con su mujer, que vio que lo llevaban esposado y lo metieron en la patrulla que estaba parada delante, que a esa hora regresan los muchachos del colegio, indico que su intención es ayudar a la señora Hilda porque vio lo que ocurrió, que recuerda que fue por la tarde pues regresaban los niños del colegio; concatenando estos cuatro testimonios de vecinos y amigos del sector, encontramos que podemos establecer que el día 13 de octubre de 2003 se estacionaron dos unidades policiales al frente de la residencia de habitación de la ciudadana H.R.S.C., bajaron varios funcionarios, entraron a la vivienda y salieron llevándose al hoy acusado, al cual montaron en uno de los vehículos, todo lo cual ocurrió en muy poco tiempo, fue un procedimiento muy rápido, siendo punto importante que la testigo A.C.G. indico que un funcionario le puso la mano en el hombro al acusado al introducirlo a la vivienda y esa acción indico el acusado ocurrió de esa manera es decir, que son un indicio de que los hechos que integran la acusación fiscal no ocurrieron de la manera como han indicado los cuatro funcionarios policiales que levantaron el procedimiento.

Hubo un careo, a solicitud del abogado de la defensa, entre la señora H.S. y el funcionario H.N. el cual arrojo una actitud pasiva por parte del funcionario quien indico no haber visto nunca a la señora Hilda y no saber porque lo señalaba, por su parte la señora H.S. señalo al funcionario como el que se quedó en el portón durante el procedimiento, que entro a su casa y la empujo cuando el funcionario González se la llevo al patio y le dijo que se quedara tranquila que no era con ella, que este funcionario no fue al patio, no es el mismo que se quedo con ella, que tampoco fue González según indico, careo que es tomado como un indicio de que el funcionario H.N. estuvo en la residencia de la señora H.S. el día lunes 13 de octubre de 2003.

La testimonial en calidad de testigo de la ciudadana J.L.B., admitidas en Audiencia Preliminar, fue renunciada por ambas partes durante la Audiencia Oral y Pública y por cuanto el Juez Presidente del Tribunal Mixto no la consideró necesaria, acepto tal renuncia, razón por la cual tal testimonio no fue oído, en relación a la experticia la misma fue puesta de manifiesto a su firmante, así como el acta del procedimiento en el cual se detuvo al acusado.

III

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Considera importante quienes aquí deciden establecer que el Estado venezolano regula toda la materia referente al comercio y consumo de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas cuyo consumo produzcan dependencia, estimulación o depresión del sistema nervioso central, así lo establece formalmente en el articulo 2° la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en el articulo 34° de la misma establece formalmente como delito la tenencia, trafico, distribución, ocultamiento, fabricación, elaboración, extracción, producción, transportación y/o el almacenamiento ilícito de las mismas, por considerar tales conductas gravemente atentatorias contra los intereses fundamentales del Estado, de la sociedad y de los individuos, de allí que cualquier acto o comportamiento que suponga una contribución, por mínima que sea, al consumo de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas (drogas) es penalizado por el Estado venezolano, ello se debe al carácter nocivo de la sustancia, pues causan un gravísimo daño a la salud física y moral de las personas, además de poner en peligro y afectar la seguridad social ( el consumo de las sustancias estupefacientes originan conductas violentas) y la seguridad misma del Estado, pues incide negativamente en lo político, lo económico y lo social, por ello el hecho de aceptar esconder, guardar u ocultar una cantidad de droga es penalizado, nada tiene que ver la circunstancia de que no sea de la propiedad de la persona, es suficiente que haya permitido prestar su vivienda o su cuerpo para mantenerla oculta. Ello es importante en el presente caso por cuanto existe la cantidad de droga determinada por la experta al momento de realizar la inspección del total y la experticia química correspondiente a la muestra, y todas las conductas descritas son delictuosas, ello no se discute.

En otro orden de ideas, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal nada indica al respecto, consideramos que las actas levantadas y suscritas por los funcionarios policiales tienen autenticidad externa, lo que conlleva que exista certeza legal de quienes son sus autores, así como su cualidad, y de que en la fecha señalada se realizaron las actuaciones alli contenidas, en consecuencia el acta individualiza al funcionario que la suscribe y se identifica en ella, por lo que quien suscribe es el funcionario que se identifica como su autor, siendo ello una garantia para el imputado, pero dichas actas no prueban el contenido de tales instrumentos, es decir, su valor probatorio reposara en el juicio oral, por lo que la autenticidad intrinseca carecera de valor si no convence dentro del proceso contencioso, siendo el objetivo del juicio oral y publico la contradiccion de lo que quedó establecido en tales actas policiales, en la investigación que debió realizar la Fiscalia del Ministerio Publico luego de la incautación al oír la versión del imputado, todo lo cual nos esta indicando que ameritan ser valoradas para que produzcan certeza, pues lo contrario seria anular la indagación de la verdad material, lo cual es la finalidad del proceso, por lo cual es uno de los principios en los cuales se fundamenta el proceso, pues se trata de hacer justicia y no habrá justicia si para ello se ocasiona agravio a otros derechos, si para hacer justicia se cometen abusos. Suponer que dicha acta policial tiene “fe publica” y prueba lo que en ella se indica, es anular la controversia de que se trata el juicio oral y publico, no puede pretenderse que es suficiente que cuatro funcionarios y un civil establezcan en un acta una serie de hechos para que tal acta sea suficiente, se tenga como prueba plena, sin duda de ningun tipo, pues cuando quienes la han suscrito no convencen al realizar sus testimonios, sus explicaciones, sus porque, como, cuando y donde. En el presente caso existen excesivas contradicciones entre los cuatro funcionarios que realizaron el procedimiento, que van más allá, que las contradicciones de los testigos de la defensa, por la gravedad que las mismas encierran, pues precisamente se trata de funcionarios policiales que resguardan la seguridad de las personas y sus bienes.

Ninguno de los funcionarios sabe a ciencia cierta cual de ellos aprehendió al acusado, sólo saben y en ello no se contradicen: que el procedimiento ocurrió a las 6:00 horas de la mañana del día martes 14 de octubre del pasado año y que en ningún momento entraron a la residencia de habitación de la señora H.S.C., pero el funcionario A.P. indico que aun cuando normalmente salen a patrullar a las 8:00 horas de la mañana ese día en particular lo hicieron a las 5:00 horas de la mañana, sin explicar la razón de tal cambio de horario, acaso sabían lo que iban a encontrar? Por cierto los funcionarios González y Morales indicaron que ya regresaban de patrullar en el sector Alto Viento e iban a salir de la Sabana.

Y es que, además, los funcionarios Adaulfo Morales, V.G. y A.P. indicaron sin ninguna duda, pues fueron categóricos al afirmarlo, que quien llamo al único ciudadano que transitaba en ese momento por el sector fue el funcionario H.N., pero al ser éste funcionario interrogado estableció que él no busco al testigo y que no sabe cual de los funcionarios lo hizo, y entonces cabe preguntarse: ¿como no pueden establecer quien ubico al único ciudadano que por allí transitaba, según todos indicaron? Ello hubiese sido comprensible de alguna manera si hubiese habido muchas personas y hubiesen tenido que contactar a varios, pues siempre ocurre que unos se niegan, otros aceptan a regañadientes y otros sin problemas, pero si ellos dicen que no había nadie más, no es razonablemente lógico. Es importante acotar que los funcionarios V.G., Adaulfo Morales y A.P. rindieron sus declaraciones el día 18 de octubre y que el funcionario H.N. lo hizo el día 21 de octubre.

Por otro lado H.N. dice que el manejaba una unidad y su copiloto era Adaulfo Morales y que éste aprehendió al acusado, pero Adaulfo Morales dice que él iba con A.P. y que al acusado lo aprehendió el funcionario V.G. quien indico que él iba en la unidad manejada por H.N. y éste busco al testigo, y A.P. indico que él manejaba la unidad y su copiloto era Adaulfo Morales que fue quien hizo la aprehensión, ¿Cómo podemos entender tal situación de confusión entre estos funcionarios?.

Siempre se ha sostenido que la base del testimonio como medio de prueba es que los seres humanos de manera natural dicen la verdad y por ello sus dichos deben tenerse como ciertos hasta tanto los mismos no sean tachados, sin embargo, tal presunción de veracidad de los seres humanos es una ficción, es contraria a la realidad, por ello el valor que los jueces le dan al testimonio depende del análisis del mismo, racionalmente concatenado con los otros testimonios y demás pruebas, y no depende de un valor probatorio previamente asignado por la Ley. En el presente caso no se trata de creerle mas al débil jurídico, a su madre y a su hermana, es una situación que debe verse a la luz de las dudas terribles que hicieron nacer en los integrantes del Tribunal Mixto las contradicciones de los funcionarios en asuntos tan elementales como establecer quien llamo a la única persona que presuntamente pasaba por allí a la hora que ellos determinan sucedieron los hechos, quien logro capturarlo, y como iban emparejados en las unidades policiales.

En el presente caso los testimonios de los funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia, adscritos al Comando de Machiques de Perijá, no han sido convincentes, no han producido certeza, la versión que han establecido en un acta policial en relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que han hecho constar se produjo la aprehensión del hoy acusado, algo tan simple como que el área de Machiques de Perijá es una zona rural, ganadera en donde lo normal es que las personas se levanten en horas de la madrugada para ir a sus sitios de trabajo, que a las 6:00 horas de la mañana no hubiesen personas por las calles de tales zonas o barrios de invasiones que circundan a la población de Machiques, no es viable, es un punto muy oscuro que no ha sido en lo absoluto creído por los integrantes de este Tribunal Mixto, y el cual sólo es explicado porque están mintiendo, y en realidad realizaron el procedimiento en la tarde del día anterior, es decir el día lunes 13 de octubre de 2003 a la hora en la cual el acusado, su madre y su menor hermana establecieron, que personas amigas que saben, porque vieron las patrullas estacionadas en la casa, se presten a ayudarles, es porque saben que se trata de una injusticia, inexplicable, perpetrada en contra de personas humildes, y justamente por tratarse de barrios donde todo se sabe en minutos y todas las personas si observan lo que ocurre, pero es difícil que se presten a venir hasta Maracaibo a decir ante un Tribunal la verdad de lo que saben, se atreven porque saben que serán oídos ante el publico no ocultos; por eso lo creíble del testimonio de los ciudadanos A.C.G., J.S., J.S. e I.M.P. es que hubo dos patrullas paradas el día lunes 13 de octubre de 2003en horas de la tarde, cuando los muchachos salen del colegio, al frente de la residencia de habitación de la ciudadana H.R.S.C., difícilmente pudieron observar al detalle lo ocurrido, todo fue muy rápido eso lo establecieron hasta los funcionarios, sólo que éstos le cambiaron la hora, el día y las circunstancias a los hechos, y si agregamos la descripción que realizo la menor del sujeto que al verla asomada en la ventana cerro la misma para que ella no continuara mirando lo que sucedía dentro de la habitación, descripción fisonómica que coincidió asombrosamente con la fisonomía del funcionario de nombre A.P., encontramos mucho más creíble, aceptable y viable el dicho del acusado y en consecuencia la tesis de la defensa.

El punto respecto a si ciertamente encontraron la porción de droga en la vivienda de la madre del acusado el día lunes 13 de octubre a las 6:00 horas de la tarde, puede ser cierto ello no fue objeto de debate, por eso al iniciar la fundamentación de los hechos y el derecho, indicamos que la acción de tenerla oculta es penada por la Ley, de eso se trata el ocultamiento, de permitir guardarla en un lugar en el cual permanecerá oculta, lo cual se corresponde con la acción de ocultar, y ocultarla es uno de los estadios del trafico de drogas, en el caso que nos ocupa, no obstante, no se ha demostrado, con las pruebas traídas a juicio por la Fiscalia del Ministerio Publico, que el acusado Elkin M.S.C. tuviese oculto en su cuerpo ni ocultos en su vivienda de habitación trescientos cincuenta y cuatro gramos con cinco miligramos (0,354,5 kgs), de una de las sustancias de ilícita tenencia, trafico, distribución, ocultamiento, fabricación, elaboración, extracción, producción, transportación, almacenamiento, por un lado por que no se demostró que ciertamente hubiesen sucedido los hechos como indico la Fiscalia en su acusación y, por otro lado, porque esa no es la residencia del acusado, en esa vivienda vive su madre y otras personas a quienes con toda seguridad se debió seguir investigación, pues algo que se demostró fue la existencia de la droga, razón por la cual si es que los funcionarios policiales tuvieron, de alguna manera, conocimiento de que allí alguna de las personas que habitan distribuye o trafica sustancias de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debieron hacerlo saber a la Fiscalia del Ministerio Publico para solicitar las respectivas ordenes, y no proceder de la manera arbitraria y delictiva en que ha quedado demostrado actuaron; por ello adicionalmente nos encontramos en presencia del presunto cometimiento del delito de violación de domicilio por lo cual es procedente abrir la correspondiente investigación ante el presunto cometimiento del mismo y del cometimiento de un delito contra la administración de justicia como lo es el delito de Simulación de Hechos Punibles previsto y sancionado en el articulo 240° del Código Penal en contra de los funcionarios actuantes y del ciudadano Sisoes Delgado Valbuena, una vez quede definitivamente firme la presente sentencia.-.

Razones de hecho y de derecho de lo cual se puede evidenciar que no existe el cometimiento del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 34° de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por parte del acusado, siendo en consecuencia, procedente en derecho dictar sentencia absolutoria por no estar demostrada la autoría y responsabilidad penal del acusado Elkin M.S.C. en el mismo. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los Fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este Tribunal Tercero de Primera instancia en Función de Juicio Mixto del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica y por Autoridad de la Ley, ABSUELVE al acusado: ELKIN M.S.C., quien es de nacionalidad venezolana, natural de Machiques, con fecha de nacimiento 08-11-1982, de 21 años de edad, identificado con la cédula de identidad N° 15.658.688, soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de H.R.S.C. y M.M.O.H., por no haberse comprobado la acusación presentada en su contra por la Fiscalia del Ministerio Publico, como AUTOR del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 34° de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en contra del Estado venezolano, en consecuencia se ordena la libertad inmediata del acusado, todo de conformidad a lo establecido en el articulo 366° del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo ORDENA abrir la correspondiente investigación ante el presunto cometimiento de un delito contra la administración de justicia como lo es el delito de Simulación de Hechos Punibles previsto y sancionado en el articulo 240° del Código penal en contra de los funcionarios actuantes y del ciudadano Sisoes Delgado Valbuena, una vez quede definitivamente firme la presente sentencia.-

La parte dispositiva de la presente sentencia, fue dictada, en la Sala de Audiencias del Palacio de Justicia de Maracaibo, quedando registrada bajo el N° 39-04 y fue publicada, firmada y sellada a los cuatro días del mes de noviembre de dos mil cuatro. Años 193° de la Independencia y 145° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE

S.C.D.P.

LOS JUECES ESCABINOS

E.S.G. Lic. ANTULIO E. MORALES VALLES

EL SECRETARIO,

ABOG. R.L.