Decisión nº 14 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Octubre de 2009

El recurrente, Abogado R.P., actuando en su carácter de Defensor Público del ciudadano E.A.G.Á., al fundar el agravio que denuncia expone:

DE LOS HECHOS

En fecha 05-06-09, se efectuó audiencia de presentación de mi defendido imponiéndole el tribunal de control 3 Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En fecha 11-06-09, la Defensa solicito a la Fiscalía Primera del Ministerio Publico en Materia de Drogas, la practica de las siguientes diligencias:

1) Practica de Experticia de Autenticidad o Falsedad a documento (Factura) Nro de Control:000042, de fecha 0 1-06-09, emitida por la empresa Creaciones Lizcar, siendo dicho documento útil, pertinente y necesario va que con el mismo se demostrara que el ciudadano E.A.G.A. hizo efectiva la compra de 120 pares de zapatos en la referida fecha a los fines de hacer entrega de los mismos en la Ciudad de Caracas siendo este el motivo por el cual se dirigía a dicha ciudad.

2 Práctica de Experticia de Autenticidad o falsedad a documento (factura) Na: 099753, N de Control 064253 de fecha 0106-09, emitida por el Servicio de Carga y Encomiendas Expresos Táchira. Siendo dicho documento útil pertinente y necesario ya que con el mismo se demostrara que el Ciudadano E.A.G.A. consigno la cantidad de 120 pares de zapatos en la referida empresa para ser trasladados desde la población de Ureña con destino a la Ciudad de Caracas, en donde posteriormente retiraría dicha mercancía para su respectiva entrega, siendo este el motivo por el cual se dirigía a la Ciudad Capital.

3) Experticia de Reconocimiento y Avaluó a un Zapato de caballero con las siguientes características: Marca vibram, tipo casual, color Negro, Numero 39, correspondiente al pie izquierdo, fabricado por la empresa Creaciones Lizcar Sport, RIF V-101909340, Sencamer 0000236CN03, Hecho en Venezuela. Dicha prenda es útil, pertinente y necesaria ya que con la misma se demostrara que el Ciudadano E.A.G.A. llevaba dicha prenda en su bolso a la Ciudad de caracas con la finalidad de mostrar y exhibir el tipo y calidad de mercancía que comercializa.

En fecha 2606-09 la Defensa solicito a la Fiscalía Primera del Ministerio Publico en Materia de Drogas, la practica de la siguiente diligencia:

Practica de Experticia de Reconocimiento Técnico a Dos (02) ticket identificados con el numero 58, con la impresión Bus-Ven C.A, pertenecientes a la unidad de transporte N 3060, los cuales se encuentran insertos en el expediente de la presente causa, dichos ticket son pertinentes, útiles y necesarios, ya que con los mismos se demostrara que el Ciudadano E.A. GONALEZ ALVAREZ, no es el titular del derecho real de propiedad de la maleta y mucho menos de su contenido, por el contrario llevaba un bolso de color azul, y al momento de abordar la unidad de transporte en el Terminal de pasajeros del Estado Táchira le asignaron los ticket antes mencionados a fin de identificar su verdadero equipaje.

En fecha 20-07-09, es notificada esta defensa de la fijación de la Audiencia Preliminar para la fecha 03-08-09 a las 02:3 0 PM.

En fecha 27- 07-09, es decir, no estando vencido el quinto día, antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar (03-08-09), la defensa interpone escrito de excepciones de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03-08-09, se efectúa la audiencia preliminar, decretando el tribunal inadmisible por extemporaneidad el escrito presentado por esta defensa en fecha 27-07-09.

DEL DERECHO

Honorables miembros de la Corte de Apelaciones Del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a pesar, de que, estando en el quinto día del termino que se refiere el articulo 448 del COPP, no ha sido publicada la parte motiva de la decisión decretada en fecha 03-08-09, aunado a que tampoco se le ha permitido a esta defensa el acceso al expediente, ya que según manifiesta la Secretearía Abogada C.T.S.C., el expediente se encuentra en el Pool de asistentes, es por lo que a todo evento se interpone el presente recurso de apelación de auto contra la decisión dictada por el tribunal de Control 03, la cual ocasiona un gravamen irreparable a mí patrocinado y es recurrible de conformidad al articulo 447 numeral 5 del COPP.

ART.-447.-Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

5. -Las que causen un gravamen irreparable: salvo las que sean declaradas inimpugnables por este código.

Ciudadanos Magistrados, la referida decisión efectivamente causa un gravamen irreparable a mi patrocinado, ya que con el escrito presentado por esta defensa en fecha 27-07-09, se pretendía dejar claro que esta defensa oportunamente solicito al Ministerio Publico la practica de una serie de experticias, señalando de manera clara la utilidad, pertinencia y necesidad de cada una de ellas, las cuales no fueron practicadas, al respecto solo se solicito la practica de dos (02) de ellas, según oficios Nº l8-F01-D-0528-09 y Nº 18F1DO529O9, ambos de fecha 01-07-09, no constando el resultado de las mismas, ni haciendo mención en el escrito acusatorio.

Ahora bien, al declarar inadmisible el escrito interpuesto por esta defensa, la Juez del tribunal de Control 3, no se pronuncia sobre el contenido del mismo, y al no hacerlo, se produce el gravamen irreparable, ya que dicho escrito si fue presentado oportunamente (dentro del lapso establecido) y el mismo plantea de manera clara y precisa, la flagrante violación al debido proceso, a la igualdad de las partes y al derecho a la defensa, al no practicarse diligencias fundamentales (Experticias), tendientes a desvirtuar los hechos que el Ministerio Publico le atribuye a mi defendido, por lo cual, la Ciudadana Jueza de Control N 3 debió admitirlo y dictar un pronunciamiento respecto a lo expuesto por esta defensa en dicho escrito.

Referente a ello, se hace necesario señalar lo siguiente:

Tal y como ha quedado claramente establecido mediante la decisión vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal de fecha 20 de octubre de 2.005; en cuanto a la resolución del recurso de interpretación del contenido y alcance del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; la sala dejo establecido el siguiente criterio por demás con carácter vinculante en la siguiente forma:

(…)

PETITORIO

Por las razones antes expuestas, con el debido respeto pido a esta Honorable Corte de Apelaciones que una vez estudiado y analizado el presente escrito, sea admitido, se declare con lugar y en consecuencia sea anulada la audiencia preliminar celebrada en fecha 03-08-09 y se ordene nuevamente la celebración de la misma, a los fines de que haya un pronunciamiento por parte del tribunal de control 3 respecto al escrito oportunamente promovido por esta defensa técnica y así garantizar el derecho a la defensa de mi patrocinado.

La decisión se refiere en los siguientes términos:

MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS

Consideró el Representante del Ministerio Público que los prueba ofrecidos como pertinentes y necesarios delito cometido y responsabilidad del acusado, que se presentaran en el oral y público son los siguientes:

Pruebas Testimoniales:

Expertos:

1. Declaración en calidad de expertos de los funcionarios Evimar Karlyn O.G., adscrita al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare, estado Portuguesa, quien practicó la Experticia Botánica N° 9700-057-150 de fecha 10 de Junio del año 2009, realizada a la sustancia incautada la metodología empleadaza para determinar el origen de dicha sustancia, el peso y el resultado de las experticias que fueron suscritas por su persona. Solicito la exhibición de la experticia suscrita por el prenombrado funcionario en juicio al momento de su declaración a los fines de su exhibición, reconocimiento de contenido y firma, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Funcionarios:

2. Declaración en calidad de testigo de los funcionarios S/M/1Ra. M.S.J., SM/2da H.M.I., SM/3ra Torrealba Camacaron Henry y SM/3ra M.R.N., efectivos adscritos al Punto de Control de Seguridad vial Boconoito de la Primera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional de Venezuela la pertinencia y utilidad de esta prueba radica en que, siendo los funcionarios que practicaron el procedimiento en donde resulto detenido el imputado de autos, podrá, con su testimonio ilustrar al Tribunal, sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que originaron la aprehensión. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la exhibición del acta emitida por el referido cuerpo policial.

   Testigos:

3. -Declaración en calidad de testigo del ciudadano G.B.J.R., portador de la cedula de identidad N° V-1l.107.380, de 40 años de edad, f/n 07-12-69, soltero, de profesión u oficio jardinero, natural de San Cristóbal estado Táchira y residenciado en el Barrio San Esteban, sector los mangos, Guacara Estado Carabobo, a los fines que rinda declaración en relación a los hechos narrados en el Acta de entrevista, cuya testimonial es útil, necesaria y pertinente para demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realizo el procedimiento, ser incauto la droga y se aprendió al imputado de autos, así corno el resguardo de Garantías.

4. -Declaración en calidad de testigo del ciudadano Cabeza C.E.J., portador de la cedula de identidad N° E-22.163.078, de nacionalidad Colombiana de 34 años de edad, f/n, soltero, de profesión u oficio albañil y residenciado en la calle principal el morro, 3ra entrada edificio Gibraltor, piso 9, apartamento 9-d, Petare Caracas, a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en el acta de entrevista, cuya testimonial es útil, necesaria y pertinente para demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realizo el procedimiento, ser incauto la droga y se aprehendió al imputado de autos, así como el resguardo de garantías.

5. - Declaración en calidad de testigos del ciudadano L.G.J.C., de nacionalidad Colombia, de 34 años de edad f/n Soltero, de profesión u oficio albañil y residenciado en calle principal el morro, 3era entrada edificio Gibraltor, piso 9, apartamento 9-D, Petare caracas, a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en el acta de Entrevista, cuya testimonial es útil, necesaria y pertinente para demostrar las circunstancias de tiempo, modo lugar, en que se realizo el procedimiento, ser incauto la droga y se aprehendió al imputado de autos, resguardo de garantías.

   Finalmente el Fiscal que asistió a la Audiencia Abg. P.R.G., Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con toda la Circunscripción del Estado Portuguesa, en Materias de Drogas, calificó Jurídicamente el delito como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano.

   El Representante Fiscal invocó corno medios de pruebas las nominadas en el escrito de acusación, y así mismo solicitó el Enjuiciamiento del acusado, solicitó sean admitidos los medios de pruebas y de igual manera solicitó se le mantenga la Medida Privativa de Libertad y se ordene la destrucción o incineración de la droga incautada en la presente investigación, a la cual le corresponde a las experticias Botánica N° 9700-057-150, de fecha 10 de Junio de 2009, suscrita por el experto Toxicólogo Evimar Ortiz, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

impuesto el ciudadano E.A.G.Á., de la acusación Interpuesta en su contra por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la advertencia preliminar prevista el articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal e interrogándolo si desea declarar, quien a lo seguido una vez impuesta del precepto constitucional, manifestó “Si Querer declarar” exponiendo: “Mi nombre es E.G. yo vivó en la Victoria calle A.B. N° 3 soy comerciante, yo venia ese día de Ureña hacia dos días o tres anteriores había comprado con el jefe 120 zapatos colegiales para un árabe en Caracas, venia viajando normal porque la mercancía la había mandado por Expresos Táchira, al llegar control nos bajan, y nos empezaron a requisar, yo estoy en la cola con mi equipaje para que me revisen, me estaba fumando un cigarro en ese momento un guardia me dijo ven colombiano por acá, el trajo una paca de droga y delante de dos personas dijo eso es de él, me llevaron a un cuarto me hicieron desnudar, me revisaron no me consiguen nada, al volver a la fila me dicen esa maleta es suya, yo le dije que no, el guardia decía esa maleta es suya, me sacaron de la fila me llevaron al puesto de la guardia y me amarraron y dejaron detenido porque soy colombiano, al guardia se le voló alguien del autobús y me echaron la culpa a mi, estoy perjudicado económicamente, la verdad yo no fui, si hubieran pruebas contra mi, al saber que era colombiano, esa maleta no era mía, la gente gritaba falta un pasajero, la gente hasta le daba las características, yo voy para sesenta días, tengo que resolver, porque no me llevo con la maleta cuando me revisaron, esa maleta no tenia los mismos números que eran los míos, no me pueden perjudicar, los PTJ me dijeron chamo ya no se puede hacer nada, pido justicia, ya no aguanto llevo tres meses detenido, es todo”.

La Defensa Publica representada por el Abg. R.P., a los fines que exponga sus alegatos de defensa, quien de seguida haciendo uso del derecho concedido expuso: “En primer lugar ratifico el escrito presentado en su oportunidad referida a la solicitud de nulidad del escrito Acusatorio, ya que no se realizaron diligencias cruciales para la obtención de pruebas que sirvan para determinar la culpabilidad o no de mi defendido, se promueve como testigo al ciudadano J.P. por ser el jefe del ciudadano E.C., a la ciudadana S.N.M. y a Neidu B.C.M. quienes viajaban como pasajeras, promuevo las pruebas documentales, constituidas por las experticias, y declaraciones de las personas antes indicadas, a la falta de elementos de convicción solicito la revisión de la medida a los fines de imponer una menos gravosa que la privativa, una persona no va a cargar una maleza llena de drogas y aparte un mini envoltorio en sus partes intimas, el cargaba solo un bolso azul, la maleta no puede relacionarse con mi defendido, el único que señala que la defendido, es el Guardia, Es todo”.

Punto Previo

De la nulidad planteada:

Ante la solicitud de nulidad planteada por la defensa en relación a la práctica de una diligencia de investigación que fue interpuesta ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de drogas, tal y como quedó acreditado en autos; este tribunal debe hacer las siguientes consideraciones; y en este sentido se considera que si bien es irrefutable que el imputado tiene dentro del proceso derechos y garantías de obligatoria observancia por parte de los demás actores del proceso penal, y en este sentido puede solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias y pertinentes; también es innegable que el Ministerio Público debía ante una solicitud (cualquiera sea. esta) tenía el deber responder acerca de si la consideraba inútil, impertinente e innecesaria.

No obstante, debe este tribunal atendiendo a la nulidad alegada considera necesario revisar acerca de la naturaleza de la mencionada diligencia a fin de determinar si es de tal trascendencia para que pueda viciar de nulidad la acusación incoada por el Ministerio Público, y produzca el decaimiento de la pretensión del Estado de enjuiciamiento del acusado de autos; en este sentido, tenemos que la defensa solicitó por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas mediante escrito signado bajo el N° 119-2009, de fecha 11-06-2009 la practica de las siguientes diligencias:

- Se le practique experticia de autenticidad o falsedad Nro de Control 000042, de fecha 01-06-09 emitida por la empresa Creaciones Lizcar; dicho documento es útil, pertinente y necesario ya que con el mismo se demostrara que el ciudadano E.A.G.Á., hizo efectiva la compra de 120 pares de zapatos en la referida fecha.

- Se le practique experticia de autenticidad o falsedad a 099753, N° de Control 064253 de fecha 01-06-09, emitida por el carga y encomiendas Expresos Táchira. Dicho documento es útil, pertinente y necesario ya que con el mismo se demostrara que el ciudadana E.G.Á., consigno la cantidad de 120 pares de zapatos en la referida empresa para ser trasladados desde la población de Ureña con destino a la ciudad de Caracas en donde posteriormente retiraría dicha mercancía para su respectiva entrega, siendo este el motivo por el cual se dirigía a la ciudad Capital.

- Se le practique experticia de reconocimiento y avalúo a un zapato de caballero con las siguientes características: Marca: vibram, tipo: Casual, color: negro, N° 39 correspondiente al pie izquierdo, fabricado por la empresa Creaciones Lizcar Sport, RIF: V- 10190934-0, Sencamer: 0000236CN-03, hecho en la Republica Bolivariana de Venezuela. Dicha prenda es útil, pertinente y necesaria ya que con la misma se demostrara que el ciudadano E.A.G.Á. llevaba dicha prenda en su bolso a la ciudad de Caracas con la finalidad de mostrar y exhibir el tipo y calidad de mercancía que comercializa.

De la revisión de las presentes actuaciones se observa al folio 101: Oficio N° 18-F01-D-0528-09 de fecha 01/07/2009, en el cual el Fiscal el Ministerio Público solicitó al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas la practica de la experticia de autenticidad o falsedad Nro de Control 000042, de fecha 01-06-09 emitida por la empresa Creaciones Lizcar y la practica de la experticia de autenticidad o falsedad a factura Nro 099753, N° de Control 064253 de fecha 01-06-09, emitida por el servicio de carga y encomiendas Expresos Táchira y se ordena su remisión a la brevedad posible el resultado de las experticias a ese despacho fiscal.

Al folio 102 consta: Oficio N° l8-F01-D-0529-09, de fecha en el cual la representación fiscal solicita al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas practique la experticia de y avalúo a un zapato de caballero con las siguientes características vibram, tipo: Casual, color: negro, N° 39 correspondiente al pie izquierdo fabricado por la empresa Creaciones Lizcar Sport, y se ordena su remisión a la brevedad posible el resultado de las experticias a ese despacho fiscal.

En este sentido y conocido el contenido de la solicitud, como primer punto analizadas y revisadas minuciosamente las actuaciones que conforman la presente causa se evidencia que el Ministerio Público presentó formalmente acusación en contra del imputado, acompañando con ella el legajo de las diligencias de investigación realizadas que fueren solicitadas por la defensa; solicitando la Fiscalía del Ministerio Público la practica de las experticias solicitadas por la defensa a quien no solamente le asiste la obligación de ordenar la practica de las diligencias solicitadas por la defensa, tal como fue realizado, siendo también es carga de la defensa velar por el cumplimiento de las mismas, en resguardo al derecho a la defensa y al debido proceso.

Por lo que entonces no evidencia este tribunal vicio alguno que afecte la validez del presente proceso cuando el Ministerio Público acompaña a la acusación las diligencias de investigación practicadas con motivo de la solicitud de la defensa, en este sentido es pertinente citar extracto de sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, No. 231, expediente 08-0108, de fecha 22-04-2.008, con ponencia de la Magistrada DRA. B.R.M.D.L., integrante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde entre otras cosas, se dejó establecido lo siguiente:

…esta Sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo artículos 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal...

Quiere decir entonces que lo que constituye un vicio de nulidad es la ausencia del Ministerio Público en cuanto ante la solicitud de investigación propuestas por la defensa responder si las considera impertinentes, lo cual no resulta en el presente caso en que el Ministerio Público ha realizado todo lo necesario para cumplirlas; pero no menos cierto es que dentro del proceso penal hay un equilibrio de cargas de las partes, carga esta que descansa no solamente en el Ministerio Público sino también en la defensa, por ello no puede pretender esta última que el impulso de todo el proceso penal sea de parte del Ministerio Público, máxime cuando no le está vedado a la defensa.

Es conveniente anotar, que la doctrina enseña que, “ el análisis de la norma no puede estar alejada de la realidad de las incidencias mismas del caso especifico, por lo que, los errores, las incorrecciones, las medidas tendientes a lograr el éxito de un proceso que no revelen Lesión a los derechos del procesado y que no pongan en peligro la estructura básica del proceso, son irregularidades que no tienen capacidad para trascender a la decisión final, no constituyen nulidad de ninguna especie.” , vale decir, que las nulidades no se puede invocar por el sólo interés de la Ley.” ( Nuevo P.P., C.B., Actos y Nulidades Procesales); en consecuencia en atención a los esbozos realizados al estimar este tribunal que dicha solicitud no tiene gran trascendencia dentro del presente proceso penal, se declara sin lugar nulidad planteada por la defensa. Así se declara.

Oídos como fueron los argumentos esgrimidos por las partes, esta Instancia estima que llenos los requisitos formales de la acusación de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los, siguientes pronunciamientos:

1- Se admite totalmente la acusación fiscal presentada por la Representación Fiscal contra el acusado E.A.G. por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, por considerar que esta reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y existe fundamento serio para el enjuiciamiento del acusado.

2- Admite la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

3. - Admite todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, vale decir la declaración de los expertos en las actuaciones por ellos practicadas y demás testimoniales ofrecidas en el escrito acusatorio.

4. - En cuanto al escrito de ofrecimiento de pruebas presentado por el Defensor Público Abg. R.P., se declara extemporáneo por cuanto fue presentado en fecha 27 de julio de 2009 y la audiencia preliminar fue fijada para el día de hoy 03 de agosto del presente año, siendo extemporáneo conforme a lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 7 de diciembre de 2004, estableció el carácter preclusivo de lapso previsto en al artículo 328 pronunciamiento este que fue ratificado por la Sala de Casación Penal en sentencia del 20 de octubre de 2005, decisión en la cual resolvió el recurso de interpretación propuesto respecto del citado articulo, oportunidad, en la que también se oportunidad y forma de presentación de los actos procesales allí estableciendo: “La Sala observa que cuando el legislador dispuso encabezado del artículo 328 del código Orgánico Procesal Pena: “Has cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar..´, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 ejusdem’. Así se decide.

5. - Una vez hecho dicho pronunciamiento la Juez de Control N° 1, informó al acusado del Procedimiento por Admisión de los hechos establecidos en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal e interrogándoles si deseaba acogerse a dicho procedimiento manifestó en forma libre no querer acogerse a este procedimiento, en consecuencia:

6. - En consecuencia se ordena la apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO contra el acusado E.A.G.Á., venezolano, CI V-17.877.039, de 34 años de edad nacido en fecha 03-09-74, de profesión u Comerciante, natural de Cali Colombia y residenciado en la calle A.B., casa N° 3, la Victoria estado Aragua, por la comisión del delito de Ocultamiento ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano,

   7- Se desestima la solicitud de Sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa, hecha por la Defensa, por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por este Tribunal al momento de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de detenido, tal corno lo prevé el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, permaneciendo inalterables los supuestos que dieran origen a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en su oportunidad al acusado, específicamente la presunción legal del peligro de fuga, por la pena a llegar a imponerse en el presente caso, en consecuencia se ratifica la Medida Privación de Libertad del imputado

8. - Se ordena la incineración de la droga incautada en la presente causa, a la cual le corresponde Experticia Botánica N° 9700-057-150, practicada a la droga incautada al ciudadano E.A.G.Á., (Folio 97), la cual fue practicada por el Experto Toxicólogo Evimar Ortiz, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Laboratorio sub. Delegación Guanare, de fechas 10 de Junio de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por su parte el Abogado P.J.R.G., en su condición de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, no dio contestación al recurso de apelación.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por la A quo, Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien, con su pronunciamiento emitido en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar le ha causado a su defendido un gravamen irreparable, en virtud de que el Ministerio Público no practicó los actos de investigación solicitados oportunamente por la defensa, sin que en el escrito acusatorio se hiciere mención de los mismos; de igual manera le fue declarado extemporáneo el escrito de promoción de pruebas interpuesto conforme al lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se desprende de la exposición de quien recurre que la interposición del recurso versa en relación a dos denuncias que serán cada una de ellas examinadas a continuación.

PRIMERA DENUNCIA:

En relación a la reseña que realiza el apelante en cuanto a la solicitud que hiciere la defensa al Ministerio Público, para la práctica de los actos de investigación y que éstos no fueron realizados, ni en su defecto fueron enunciados en el escrito acusatorio, siendo ello violatorio al derecho a la defensa, se extrae de las actuaciones lo siguiente:

1. -Corre inserto a los folios ochenta y nueve (89) y noventa (90) de la causa principal, escrito de la defensa dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Droga, de fecha 09/06/2009, donde solicita conforme a lo establecido en el artículo 125 numeral 5º, con relación al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de las siguientes diligencias:

   _Recibir la declaración de los ciudadanos J.A. PARRA RIERA, S.N. MONTAGUT Y NEIDU BEZAIDA CALDERA MONTAGUT, exponiendo la pertinencia y necesidad de las mismas, igualmente señalando la ubicación de éstos testigos.

2. -Consta al folio noventa y uno (91) de la causa principal, comunicación de fecha 09/06/2009, dirigida al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas subdelegación Acarigua Estado Portuguesa, mediante el cual solicita se le tome declaración a los ciudadanos J.A. PARRA RIERA, S.N. MONTAGUT Y NEIDU BEZAIDA CALDERA MONTAGUT, asimismo solicita que al ser rendida esas declaraciones ante dicho organismo sean remitidas con carácter de urgencia a la Fiscalía.

3. - Al folio noventa y dos (92), noventa y cinco (95) y noventa y seis (96), se aprecia Acta de Entrevista de fecha 09/06/2009, suscrita por los ciudadanos, J.A. PARRA RIERA, S.N. MONTAGUT Y NEIDU BEZAIDA CALDERA MONTAGUT, respecto a sus declaraciones rendidas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, subdelegación Acarigua Estado Portuguesa.

4. - Consta a los folios noventa y ocho (98) y noventa y nueve (99) de la causa principal, escrito de la defensa dirigido a la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Droga, de fecha 11/06/2009, donde solicita nuevamente conforme a lo establecido en el artículo 125 numeral 5º, con relación al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de las siguientes diligencias:

   - Se practique Experticia de Autenticidad o Falsedad a factura con número de control fiscal 000042, de fecha 01-06-09, emitida por la Empresa Creaciones Lizcar, Experticia de Autenticidad o Falsedad, a factura con número de control fiscal 064253, de fecha 01-06-09, emitida por el servicio de carga y encomienda de expresos Táchira y Experticia de Reconocimiento y Avalúo a un zapato de caballero con las siguientes características: Marca Vibram, tipo casual, color negro, número 39, fabricado por la empresa Creaciones Lizcar; exponiendo en cada una de las diligencias la pertinencia y necesidad de las mismas.

6. - Cursa a los folios ciento uno (101) y ciento dos (102) de la causa principal, comunicación de fecha 01/07/2009, dirigida al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas subdelegación Acarigua Estado Portuguesa, mediante el cual solicita se le practique Experticia de Autenticidad o Falsedad a factura con número de control fiscal 000042, de fecha 01-06-09, emitida por la Empresa Creaciones Lizcar, Experticia de Autenticidad o Falsedad, a factura con número de control fiscal 064253, de fecha 01-06-09, emitida por el servicio de carga y encomienda de expresos Táchira y Experticia de Reconocimiento y Avalúo a un zapato de caballero con las siguientes características: Marca Vibram, tipo casual, color negro, número 39, fabricado por la empresa Creaciones Lizcar, asimismo solicita que al ser rendida esas declaraciones ante dicho organismo sean remitidas a la brevedad posible a la Fiscalía.

7. - En fecha 03/07/2009, presenta la Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, ante el tribunal de Control escrito de acusación, en el cual se observa que no promovió como testigos, a los ciudadanos J.A. PARRA RIERA, S.N. MONTAGUT Y NEIDU BEZAIDA CALDERA MONTAGUT, ni en su caso consta las resultas de las experticias solicitadas por la defensa, sólo se observa en cuanto a dichas diligencias que la representante Fiscal menciona en su escrito acusatorio que las entrevistas fueron ordenadas y practicadas, sin hacer referencia a las experticias.

8. - En fecha 27/07/2009, el defensor privado opone de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal escrito de excepción, donde solicita la nulidad de la acusación, por violación al derecho a la defensa y a todo evento de no declararse la nulidad de la misma promovió como medios probatorios la declaración de los testigos antes mencionados y para su lectura las experticias ordenadas por la Fiscal del Ministerio Público.

   Respecto a lo anteriormente planteado, la A-quo expresó en la audiencia preliminar:

   “…En este sentido y conocido el contenido de la solicitud, como primer punto analizadas y revisadas minuciosamente las actuaciones que conforman la presente causa se evidencia que el Ministerio Público presentó formalmente acusación en contra del imputado, acompañando con ella el legajo de las diligencias de investigación realizadas que fueren solicitadas por la defensa; solicitando la Fiscalía del Ministerio Público la practica de las experticias solicitadas por la defensa a quien no solamente le asiste la obligación de ordenar la practica de las diligencias solicitadas por la defensa, tal como fue realizado, siendo también es carga de la defensa velar por el cumplimiento de las mismas, en resguardo al derecho a la defensa y al debido proceso.

   Quiere decir entonces que lo que constituye un vicio de nulidad es la ausencia del Ministerio Público en cuanto ante la solicitud de investigación propuestas por la defensa responder si las considera impertinentes, lo cual no resulta en el presente caso en que el Ministerio Público ha realizado todo lo necesario para cumplirlas; pero no menos cierto es que dentro del proceso penal hay un equilibrio de cargas de las partes, carga esta que descansa no solamente en el Ministerio Público sino también en la defensa, por ello no puede pretender esta última que el impulso de todo el proceso penal sea de parte del Ministerio Público, máxime cuando no le está vedado a la defensa.

   Es conveniente anotar, que la doctrina enseña que, “ el análisis de la norma no puede estar alejada de la realidad de las incidencias mismas del caso especifico, por lo que, los errores, las incorrecciones, las medidas tendientes a lograr el éxito de un proceso que no revelen Lesión a los derechos del procesado y que no pongan en peligro la estructura básica del proceso, son irregularidades que no tienen capacidad para trascender a la decisión final, no constituyen nulidad de ninguna especie.” , vale decir, que las nulidades no se puede invocar por el sólo interés de la Ley.” ( Nuevo P.P., C.B., Actos y Nulidades Procesales); en consecuencia en atención a los esbozos realizados al estimar este tribunal que dicha solicitud no tiene gran trascendencia dentro del presente proceso penal, se declara sin lugar nulidad planteada por la defensa. Así se declara…”.

   Así planteadas las cosas, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

   Con relación a lo planteado, en primer término, ha de precisarse que en la fase preparatoria del proceso, el Ministerio Público hará constar no sólo los hechos y circunstancias que permitan fundar la acusación fiscal, sino igualmente aquellos que sirvan para la defensa del imputado, tal y como lo consagra el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. De ahí, que la investigación haya de dirigirla el Ministerio Público a la recolección de todos los elementos que permitan fundar su acto conclusivo, pero simultáneamente, como órgano que ha de actuar de buena fe, está en la obligación de indagar aquello que sea útil para la defensa del imputado.

   Con respecto a la función de investigación del Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal, está en la obligación de cumplir lo establecido en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   En ese sentido, previó el legislador, en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de que el imputado y su defensa puedan solicitar la práctica de diligencias que consideren oportunas para su exculpación, con la salvedad que el Ministerio Público las practicará si las considera útiles y pertinentes, debiendo dejar constancia motivada de su opinión en contrario. A tales efectos indica:

   Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos.

   El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

   .

   Así mismo, en cuanto a los derechos del imputado establecido en el artículo 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se prevé:

   Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

   (…) 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (…)

   De estas disposiciones se infiere una instrumentalización del derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten a los imputados exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.

   En este sentido, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia, o no de la práctica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.

   Al respecto, esta Corte considera oportuno indicar el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 3.602 de fecha 19/12/2003:

   …En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión…

   .

   De la revisión efectuada a las diligencias que cursan en el expediente, esta Corte observa que la defensa mediante escrito consignado en fecha 09/06/2009 y 11/06/2009, respectivamente, dirigido a la Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Droga, ejerció el derecho a la defensa de su representado solicitando la práctica de una serie de diligencias como pruebas anticipadas; siendo recibidas y ordenadas la práctica de la mismas, en fecha 09/06/2009 y 01/07/2009, a través de oficios Nº 18-F01-D-0484-09, dirigidos al Comisario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. delegación Acarigua Estado Portuguesa.

   En este orden de ideas, el Ministerio Público ordenará según auto, la práctica o no de lo solicitado, si lo considera pertinente y útil, y en caso de que así sea, puede practicarlas o encomendar su práctica a los órganos de policía de investigación que considere convenientes, tal y como evidentemente ocurrió en el presenta caso.

   Pues bien, es cierto que el Ministerio Público no realizó un auto ordenando las diligencias solicitadas por la defensa, más sin embargo tramitó todo lo conducente para su respectiva evacuación, oficiando al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegaciones de Guanare y Acarigua, respectivamente (folios 91, 101 y 102 de la primera pieza de las actuaciones principales). De igual manera advierte esta Corte, que de las diligencias solicitadas por la defensa, las actas de entrevista y las experticias solicitadas fueron tramitadas por la representación fiscal, no obteniéndose respuesta respecto a las últimas de las mencionadas por el lapso con el que ésta contaba para presentar su acusación fiscal.

   En este punto resulta necesario acotar que las diligencias solicitadas por la defensa, no son sinónimo de actos de prueba, ya que por prueba debe entenderse aquella practicada en el Juicio Oral y Público, con inmediación y contradicción, conduciendo a la resolución definitiva del proceso. Por lo tanto, en los actos de investigación la dirección y participación corresponde al fiscal del Ministerio Público o sus delegados (cuerpos de investigación), quien es el encargado de tramitar lo conducente para su evacuación y poder así verificar las afirmaciones realizadas en la acusación, mientras que en los actos de prueba la dirección corresponde al juez y la práctica de prueba a las partes en el desarrollo propiamente del Juicio Oral y Público. Con esto se deja claro, que lo solicitado por el defensor a la representante del Ministerio Público a través del Tribunal de Control, no es más que la práctica de diligencias de investigación, de allí que no podemos hablar de declaración de testigos, sino simplemente de una entrevista que se le toma a los fines de aportar información que tenga interés para la investigación, a diferencia de la incorporación de la declaración que éste rendirá en el respectivo Juicio Oral y Público, que será apreciada por el Juez en estricto apego a los principio de orden procesal, a los fines de pronunciar su sentencia definitiva.

   De las consideraciones anteriores, observa esta Corte que no obstante, las actividades de investigación que fueron tramitadas y evacuadas solo parte de éstas, las mismas pudieron ser propuestas por la defensa técnica en la oportunidad previa a la Audiencia Preliminar conforme al artículo 328 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual la defensa tiene la facultad de promover por escrito, hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, las pruebas que no hubiesen sido evacuadas por la representación fiscal, las cuales serán producidas en el juicio oral, indicando su pertinencia y necesidad, facultad ésta, que fue ejercida por la defensa.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 831 de fecha 18/06/2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, se pronunció al respecto señalando:

   …omissis…

   3.1.5 Por último, como bien lo estableció la primera instancia, no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrínsecamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho –como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.

   En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral…

   (Subrayado de la Corte)

   Por lo que esta Corte, no aprecia que en el presente caso haya habido violación alguna o quebrantamiento de los principios y garantías relativos al debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano C.L.R.L., todo lo cual conlleva a la declaratoria SIN LUGAR de la nulidad absoluta solicitada por el recurrente.

   SEGUNDA DENUNCIA:

   Como parte desfavorecida, la defensa del imputado apela de la declaratoria de extemporaneidad del escrito de promoción de pruebas presentado de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 3.

   Del texto de la resolución dictada por la recurrida, con ocasión a la audiencia preliminar, se observa que la declaratoria de extemporaneidad se debió a:

   “En cuanto al escrito de ofrecimiento de pruebas presentado por el Defensor Público Abg. R.P., se declara extemporáneo por cuanto fue presentado en fecha 27 de julio de 2009 y la audiencia preliminar fue fijada para el día de hoy 03 de agosto del presente año, siendo extemporáneo conforme a lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 7 de diciembre de 2004, estableció el carácter preclusivo de lapso previsto en al artículo 328 pronunciamiento este que fue ratificado por la Sala de Casación Penal en sentencia del 20 de octubre de 2005, decisión en la cual resolvió el recurso de interpretación propuesto respecto del citado articulo, oportunidad, en la que también se oportunidad y forma de presentación de los actos procesales allí estableciendo: “La Sala observa que cuando el legislador dispuso encabezado del artículo 328 del código Orgánico Procesal Pena: “Has cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar..´, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 ejusdem’. Así se decide”.

   Ciertamente, el Código Orgánico Procesal Penal con su reciente reforma, prevé:

   Artículo 328. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

   Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5, y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.

   En tal sentido, el argumento medular que sustenta el presente recurso se traduce, esencialmente, en que la defensa del hoy quejoso promovió sus respectivos medios de prueba dentro del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado los declaró inadmisibles por extemporáneos en la audiencia preliminar, con base en una errada interpretación de la mencionada norma.

   Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a pruebas que la Ley le confiere a las partes. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de los sujetos procesales de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a ofertar las pruebas, es ejercido en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

   En este sentido, se entiende que el referido artículo 328 del texto penal adjetivo, establece un término preclusivo para presentar escritos, que la misma norma legal especifica en sus ordinales. Respecto al cómputo de los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en decisión de fecha 02/06/2009, sentencia Nº 707, que:

   “Respecto de los alcances de la norma antes citada (art. 328), esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

   Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).

   Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que el accionante llevó a cabo la promoción de pruebas con estricto apego al texto del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, efectivamente, la defensa presentó el escrito de promoción de pruebas el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, a saber, el 13 de julio de 2006.

   En efecto, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Guárico, mediante auto del 20 de junio de 2006, fijó el acto de la audiencia preliminar para el 20 de julio de 2006, por lo cual, en este último vencía el plazo para la celebración de dicha audiencia.

   Ahora bien, el 20 de julio de 2006 estuvo constituido por un día jueves, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la promoción de las pruebas, estuvo conformado por el día miércoles 19 de julio, el martes 18 de julio, el lunes 17 de julio, viernes 14 de julio, hasta llegar al jueves 13 de julio, siendo este último, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y, por tanto, el último día con el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En otras palabras, el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas se abrió con el auto del 20 de junio de 2006, en el cual se fijó la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y se convocó a las partes para que concurrieran a la misma, y finalizó el 13 de julio de 2006, por ser éste el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevar a cabo tal audiencia.

   De acuerdo a los planteamientos expuesto, se evidencia de las actuaciones que conforman la presente causa, que la audiencia preliminar fue celebrada el 03/08/2009 (Folio 139 y ss, 1ª Pieza) y el escrito de promoción de pruebas fue recibido por la Oficina de Alguacilazgo el día 27/07/2009 (Folio 119 y 120 1ª Pieza), aplicando lo dispuesto en el ya citado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar” tenemos que, haciendo un conteo regresivo a partir de la celebración de la audiencia, transcurrieron los días viernes 31, jueves 30, miércoles 29, martes 28 y lunes 27, lo que significa que el día 27, es el quinto día anterior a la celebración de dicha audiencia y por lo tanto la expiración del término conferido a la defensa para proponer las acciones determinadas en la disposición legal aludida.

   En efecto, se entiende que la actividad probatoria le esta dada a las partes quienes suman sus intereses a dar por probados los alegatos presentados dentro del proceso, bien sea para sustentar una acusación, o en todo caso para desvirtuar la misma, lo que garantiza el equilibrio de los derechos otorgados a los sujetos procesales que intervienen en el proceso. Así, constituyendo la prueba una actividad que se desarrolla en el proceso, es lógico que se encuentre íntimamente ligada al derecho a la defensa, siendo éste un derecho fundamental, que en el caso particular no puede verse transgredido, mucho menos aún cuando se refleja que el escrito de las pruebas ofertadas por la defensa, fue presentado conforme al lapso legal que prevé el Código Orgánico Procesal Penal.

   Atendiendo a que los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional se encuentra el derecho a la defensa, el cual esta íntimamente vinculado al debido proceso, y que implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, el derecho a la prueba, y dado que tal derecho también ha sido infringido en el caso de autos por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, esta Corte de Apelaciones declara la nulidad de la decisión dictada por dicho Juzgado de Control de fecha 03 de agosto de 2009, correspondiente a la audiencia preliminar, en la cual se admitió los medios de pruebas ofrecidos por la representante fiscal y se ordenó la apertura a juicio oral y público, así como de los actos sub siguientes celebrados en el proceso seguido al ciudadano E.A.G.Á., de conformidad con lo establecido en el artículo 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se repone la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar, quedando admitida la acusación presentada y considerándose tempestivas las pruebas promovidas por la Defensa Pública. Así se declara.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 10 de agosto de 2009 por el Abogado R.P., actuando en su carácter de Defensor Público del ciudadano E.A.G.Á.; SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD de la decisión dictada, en fecha 03 de agosto de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, correspondiente a la audiencia preliminar, en la cual se ordenó la apertura a juicio oral y público y declaró extemporáneo el escrito de promoción de pruebas presentado por la defensa, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECLARA LA NULIDAD de los actos subsiguientes celebrados en la constitución del tribunal de juicio al ciudadano E.A.G.Á., en atención a lo establecido en el artículo 196 eiusdem; y en consecuencia, se REPONE la causa al estado en que otro Tribunal de Control celebre una nueva audiencia preliminar, y que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

   Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los trece (13) días del mes de Octubre de Dos Mil Nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente

   Abg. J.A.R.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Abg. C.J.M.A.. C.P.G.

   (Ponente)

   El Secretario,

   Abg. J.A.V.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretario,

   Exp.-3970-09

   CJM/Myc/Jcastillo.-