Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 9 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 09 de Noviembre de 2012

202° y 153°

CAUSA N° 2012-3604

PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07 de Septiembre de 2012, por las Abogadas JOYANNE H.Q. y E.F.C., Fiscales Auxiliares Centésima Cuadragésima (140º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Julio del año 2012, por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual fue revisada la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano I.M.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 19.852.609, imputado por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO, acordando en dicho acto Medida cautelar Sustitutiva de libertad de aquellas establecidas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 29 de Octubre del año en curso, este Colegiado admitió el recurso de apelación al reunir los requisitos establecidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se dejó constancia que hubo escrito de contestación del ciudadano J.N.Q., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano: I.M.M.M.. Como consta a los folios 42 al 48 de las presentes actuaciones.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Las recurrentes argumentaron en su escrito recursivo que cursa a los folios 02 al 15 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

Ha sido criterio pacíficamente reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que la razón de ser de la aplicación de una medida privativa de libertad es la de asegurar la realización del p.p., es por ello que los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal establecen los supuestos por los cuales se podría justificar la aplicación de la medida privativa de libertad, para evitar una eventual ausencia del procesado y la consecuente paralización del p.p., ya que en nuestra legislación está establecida la garantía de la prohibición de ser juzgado en ausencia, contenido en nuestra Carta Magna.

Cabe destacar, en relación a las Medidas de Coerción Personal las siguientes decisiones: Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia № 630, de fecha 20/11/2008, donde se señaló lo siguiente; "...en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del p.p., el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le Impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio..."(Negritas de esta Fiscalía). Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia № 714, de fecha 16/12/2008/ "...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de este propósito que resulte de un proceso trasgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad... "(Negritas de esta Fiscalía).

Ahora bien, si realizamos un repaso del contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los mismos señalan lo siguiente:

"Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las

circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de

obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un

acto concreto de investigación (...)".

"Artículo 251. (...) Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (...)".

En la presente causa, consideran quienes suscriben que existe peligro de fuga por el cuantum de la pena que pudiera imponerse por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, es decir, la pena aplicable al caso en concreto, rebasa con creses los 10 años que establece la ley, lo cual -en principio- no proceden medidas cautelares sustitutivas de libertad, por existir una presunción legal de peligro de fuga, según lo dispone el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que de una evaluación efectuada por el Juez, el mismo determine que el objetivo se pueda lograr con la aplicación de una medida menos gravosa, resolución ésta que debe estar debidamente motivada, tal y como lo exige la ley en el aparte del Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a los supuestos establecido en la ley como, por ejemplo, el contenido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los últimos tres meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijo o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada...", supuestos éstos que no se dan en la decisión recurrida.

Resalta esta Representación Fiscal, la inobservancia que tuvo el Tribunal 13° de Primera Instancia en Funciones de Control, del contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consideración con el hecho punible que, se atribuye al imputado de autos, que se halla existente y más aún la presencia de los elementos que vinculan al mismo con el delito, siendo que efectivamente, existe peligro de que el ciudadano I.M.M.M. pueda sustraerse del proceso que se le sigue, haciendo imposible la realización del procedimiento penal, ya que es absolutamente inaceptable un procedimiento en ausencia del imputado.

Si bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo de este aspecto, relativo al peligro de fuga, estableció: "...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...", (Sentencia № 723 del 15 de mayo de 2001). No es menos cierto que en el aparte del parágrafo primero del artículo 251 reza: "...En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público y siempre que concurra la circunstancia del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a todo evento, el Juez o Jueza podrá de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e Imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva...", lo que constituye una obligación que el Tribunal no cumplió de forma debida, ya que la ponderación efectuada por el Juez a través de su decisión de fecha 30 de julio de 2012, se basó en circunstancias que distan del caso bajo estudio, es decir, se basan en motivos no establecidos en la ley, las cuales deben ser tomados en cuenta a la hora de imponerse o no una medida cautelar judicial privativa de libertad o sustitutiva de ésta.

Y en consecuencia, realiza consideraciones para justificar el cambio de la Medida Judicial Privativa de Libertad, sin abundar en los "motivos que explique si en el presente caso variaron o no las circunstancias por las que se había decretado inicialmente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad (sic)": es decir, el Juzgador modificó la Medida Privativa de Libertad por una menos gravosa, y fundamentó dicho cambio sin señalar los supuestos establecidos en la ley en la que se basa, a pesar de que, en fecha 22 de mayo de 2012, el mismo Tribunal sí indicó que se encontraban llenos y acreditados todos y cada uno de los extremos de ley para la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada.

Es preciso hacer alusión, a que si bien es cierto que el Juez tiene la facultad para realizar dicha modificación, no es menos cierto que debe explicar razonablemente y en base a los extremos establecidos en la ley, el por qué de su decisión y más aún, cuando se trata de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya pena aplicable excede los 10 años de prisión. Estas Representantes Fiscales consideran pertinente citar la Sentencia № 288 de la Sala de Casación Penal, de fecha 16/06/2009, que expresa entre otras cosas: "...los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículo 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal...". (Negritas de esta Fiscalía).

Igualmente, según lo señalado en la Sentencia № 046, de la Sala de Casación Penal de fecha 31/01/2008, "...la finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar del juez, sino de la válida aplicación del derecho...". (Negritas de esta Fiscalía).

En atención al principio del "iuria nuvit curia", resulta imprevisto para esta Representación Fiscal que el Juzgador, realice las siguientes consideraciones:

En este orden de ideas, el acusado ha permanecido en estado de detención, desde la fecha 22 de Mayo de 2012, hasta el día de hoy, surge pues, cónsonos con las convicciones inscritas en el espíritu del sistema garantista que consagra el Código Orgánico Procesal Penal, que desarrolló principios fundamentales de nuestra Carta Magna, propicio entonces a.l.p.d. la sustitución de la medida que hoy opera en contra del acusado, vale decir, privación judicial preventiva de libertad, por una medida de naturaleza coercitiva, pero de menor lesión para el imputado, y en este sentido, cobra especial relevancia, el estado de salud que presenta el hoy imputado el cual tiene puesta una sonda en su parte íntima, aunado a todo esto el ciudadano tiene en varias partes de su cuerpo debido a su incapacidad unas LLAGAS o ULCERAS, llamadas ESCARAS, todo esto se origina debido al tiempo que el ciudadano permanece sentado o acostado, situación agravada por los problemas respiratorios que esta padeciendo actualmente aunado a la conducta del acusado, quien a manifestado su voluntad de someterse a la persecución penal, esta consideración, se presenta como de importante estimación para concluir que el hoy acusado no se evadirá del p.p., y se presentará a la solicitud de este despacho cuando así lo requiera el mismo.

Prontamente debemos concluir que con la calificación jurídica dada a los hechos que constituyen el objeto en el p.p., por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, y su admisión por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación del Detenido, y con la solicitud y manifestación de voluntad de someterse a las condiciones que establezca el tribunal por parte del imputado, lo que descarta la posibilidad de obstaculización por parte del imputado, al menos en un acto concreto de la investigación, se modificaron las circunstancias que dieron lugar al decreto de detención dictado en contra del ciudadano I.M.M.M., y tal situación se explica al considerar que, era la pena que eventualmente podría imponerse al acusado por la magnitud del daño causado, una de las razones que justificaban su detención durante el proceso. Considera este Juez encargado de emitir decisión ante la solicitud de la Defensa Privada, propicio citar al autor CLAUSS ROXIN, en su libro de Derecho Procesal Penal, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, ...OMISSIS...

Sobre la base de lo anterior, estima este Juez, convencido como se encuentra, que procede la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad primeramente acordada, cuando han cambiado las circunstancias que ¬motivaron el pronunciamiento que la ordenó, y aunado a el fundamento y planteamiento esbozado por la defensa privada que actuando como defensor del ciudadano I.M.M.M., consciente como está de que si hay indicios de criminalidad, pero está segura la presencia del imputado y la no afectación del desarrollo del proceso, puede decretarse una medida sustitutiva o dejarse al imputado en libertad simple o bajo promesa, convencido asimismo como se encuentra, quien decide, que el encarcelamiento debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse de la libertad, y no en otra circunstancia, es por que considera procedente en el presente caso la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa para el acusado, de conformidad con la disposición del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

Basándonos a los antes expuesto, es de observar que el Juez en ningún momento hizo alusión a que llegó a esa convicción, apoyándose en algún examen médico legal que haya sido efectuado por algún Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes de emitir algún pronunciamiento, ya que dicha Coordinación es el ente destinado por el Estado para confirmar la veracidad de la condición medica que pueda presentar las personas que estén sometida a un p.p., razón por la cual no sería un pronunciamiento debidamente sustentado el hecho de conformarse con lo expuesto por la defensa privada del acusado por medio de un escrito y/o informes privados. Al respecto, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia por medio de su Sentencia № 330, de fecha 07 de julio de 2009, que reza:

Así mismo, la experticia es una prueba indirecta, porque la percepción no la tiene el juez por sí mismo, sino mediante la opinión que le brinda el experto. Es decir, la declaración de este funcionario sólo constituye un medio entre el sentenciador y los hechos que él debe conocer, y tanto es más indirecta esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce los hechos objetos de la controversia, sino que obtiene información de los mismos a través del examen o peritajes de objetos o de situaciones relacionados con los hechos.

Por otra parte, la discapacidad que alega a su favor el imputado, la había tenido en todo momento, inclusive desde el mismo momento de la comisión del delito (según descripción aportada por la Testigo Presencial de los hechos, ciudadana R.G. y la exposición de la Defensa Privada reflejada en el acta de Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 22/05/2012).

Sumado al hecho que el Juzgador señaló que"...quien a manifestado [el imputado] su voluntad de someterse a la persecución penal, esta consideración, se presenta como de importante estimación para concluir que el hoy acusado no se evadirá del p.p., y se presentará a la solicitud de este despacho cuando asi lo requiera el mismo...". Esta manifestación de voluntad, a criterio de quienes suscriben, no es motivo de relevancia para sustentar una resolución judicial, como se dijo anteriormente, debería estar sustentado en los supuestos establecidos en la normativa adjetiva penal. De lo contrario, estaría haciendo apreciaciones estrictamente subjetivas que pondría en evidente desventaja o desigualdad a todos los privados de libertad que se encuentran a la orden de dicho Tribunal. Y es para evitar dicha situación que la norma prevé los supuestos que deben ser tomados en cuenta por los jueces a la hora de imponer la medida privativa de libertad. De debida motivación en atención a la normativa legal tiene su finalidad en "...1) garantizar la posibilidad de control de sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar del juez, sino de la válida aplicación del derecho...". Como se señaló ut supra.

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas solicitamos a esta distinguida Corte de Apelaciones que se declare la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal 13° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fechas 30 de julio de 2012, al sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Cautelar Sustitutiva sin el debido razonamiento jurídico que la justifique y se le imponga al ciudadano imputado I.M.M.M., titular de la cédula de identidad № V-19.852.609, la MEDIDA JUDICIAL de PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD.

FUNDAMENTO LEGAL

Pues bien, considera quien aquí suscribimos que el Juzgado 13° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al modificar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de Conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales Io, 2o y 3o, 251, numerales 1°,2° y 3o, y 252 numeral 2o, por una cautelar establecida en el articulo 256 ordinales Io, 3o y 4o, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado I.M.M.M., titular de la cédula de identidad № V-19.852.609, no actuó conforme al procedimiento pautado bajo el amparo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la n.A.P..

PETITORIO

En este sentido, solicitamos muy respetuosamente a esta la Corte de Apelaciones, que declare CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación y se le imponga al ciudadano I.M.M.M., titular de la cédula de identidad № V-19.852.609, MEDIDA JUDICIAL de PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, con fundamento en todos y cada uno de los argumentos explanados por el Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación del Detenido, por ante el Juzgado 13° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que justificaron inicialmente su imposición.

DE LA CONTESTACION

Es así, como en fecha 05 de Octubre del año 2012, fue interpuesto por la Defensa Privada del ciudadano I.M.M.M., sendo escrito de Contestación de Recurso de Apelación presentado en su oportunidad de Ley por parte de la Representación Fiscal, en tal sentido refiere la Defensa entre otro lo siguiente:

…Vista la apelación interpuesta por la representación fiscal, la defensa observa con asombro que la misma se fundamenta en el numeral cuarto del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Art.447- Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ... omisis...

4) Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva...

Ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones en primer lugar según lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico la revisión de medida establecida en el articulo 264 de nuestro Código Orgánico Procesal indica que la negativa a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación siendo esto así y por el principio de igualdad de las partes en el proceso que esta establecido en el articulo 12 del Código Orgánico Procesal y en el articulo 21 de nuestra Constitución Nacional debemos interpretar que no se puede apelar al auto que declare la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada por vía de revisión, para de esta manera cumplir con este principio fundamental del derecho de la igualdad de las partes en el proceso, por cuanto una ley debe ser igual para todos y como dice un refrán muy popular "La salsa que es buena para la pava es buena para el pavo", por otra parte el articulo 447 en su numeral cuarto es para las acciones derivadas de una audiencia de presentación para oír al imputado o para la audiencia preliminar. De esta manera y según lo argumentado esta defensa considera que el auto que revoque, sustituya o niegue una medida cautelar sustitutiva de libertad por vía del 264 del COPP es inapelable para las partes en el proceso y Solicito así se declare por esta corte de apelaciones, igualmente nuestro ordenamiento jurídico consagra el derecho a la representación fiscal de solicitar la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de libertad en las fases de la audiencia de presentación o en juicio.

Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses y cuando lo estime prudente la sustituirá por otra menos gravosa. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. (Negrillas nuestras) Artículo 12. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

Los jueces y juezas profesionales, escabinos y escabinas, y demás funcionarios y Funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna Clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, Sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas Ellas...

Por otra parte la defensa observa la poca claridad del escrito de apelación por parte del ciudadano fiscal por cuanto la narrativa que hace de sus argumentos son muy vagas solo se limita a nombrar los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal pero sin establecer en que lo obvio el ciudadano juez en su decisión, por el contrario nombra algunas doctrinas que establecen el principio de libertad consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, que establece que la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción.

Igualmente ciudadano magistrado vemos que en el escrito de revisión declarado con lugar por el juez de la causa la defensa consigno exámenes médicos privados y otros emanados por medicatura forense en donde d.f.d. estado parapléjico de mi defendido y de los problemas de salud en que se encuentra ya que hace sus necesidades fisiológicas en bolsas y debe tener un cuidado especial para no infectarse, también es importante acotar que mi representado estaba recluido en el internado judicial de YARE 1 y para nadie es un secreto la gran cantidad de muertos por armas de fuego que ocurrió hace poco en ese recinto penitenciario y la tragedia que pudo ser para mi defendido de haberse encontrado en ese sitio los días que se suscitaron dichos enfrentamientos, sencillamente hoy estaría MUERTO ya que el no se puede movilizar por cuanta propia necesita ayuda para trasladarse. Ciudadanos magistrados también debemos objetar el peligro de fuga al que se refiere representante fiscal, por cuanto el mismo no existe en virtud que mi defendido no puede valerse por si mismo ya que esta en una silla de ruedas en razón a que es parapléjico y es su madre quien le ayuda a movilizarse es decir para fugarse necesita la ayuda de esta persona que solo ha demostrado ser una persona honesta y que cumple con el mandato del juez de trasladar a su hijo todas las semanas para sus presentaciones, en virtud de esto insto a ustedes ciudadanos magistrados a que pidan información al tribunal de la causa para saber si mi defendido cumple con sus presentaciones periódicas al tribunal como lo ordeno el juez de la causa.

OTRAS CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA L.D.I.E.E.P.P..

Además de lo referido previamente, es menester señalar que, de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su artículo 49 ordinal 2° "Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario." (Negrillas nuestra).

Concatenado con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el juicio previo y debido proceso, que establece:

"Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República." (Negrillas nuestras)

A tales efectos y como antecedentes históricos al principio antes señalado el origen de esta garantía a la edad media ya sea a través de su vertiente anglosajona (Carta Magna), o a través de la vertiente hispánica (plasmada en los antiguos fueros), podemos apreciar con mayor claridad su contenido especifico. No debemos olvidar tampoco que el derecho procesal penal es, fundamentalmente el desarrollo de las garantías constitucionales y que ese desarrollo debe preservar en todo momento el sentido primigenio de las garantías." (Bider Alberto, M. Introducción al Derecho Procesal Penal, Segunda Edición Pagina 118)

Se puede decir entonces que los principios limitadores del juicio previo extiende sus efectos a la totalidad del proceso, justamente para preservar con mayor eficacia la pureza garantizadoras de ese mismo juicio. En síntesis, el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional surge que el castigo solo se puede imponer mediante un p.p. que desemboque ("Termine ", dice la Constitución, artículo 24, por ejemplo) en un juicio oral, público y por jurados. Toda otra estructuración del P.P. es Inconstitucional" (Binder Alberto, M. Introducción al Derecho Procesal Penal, Segunda Edición Pagina 118)

El artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la presunción de inocencia nos establece

"Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme." (Negrillas nuestras)

E igualmente vinculado a lo señalado en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano proclamado en Francia expresaba que debe presumirse inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, en el articulo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o pacto de San J.d.C.R. concretamente en su ordinal 2 " Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad." (Negrillas nuestras).

Cuando una persona ingresa al ámbito concreto de actuación de las normas procesales, allí si tiene sentido decir que es inocente por que eso significa que para el momento de la sentencia condenatoria, no se le podrá aplicar consecuencias penales. En realidad, es más correcto afirmar que, cuando una persona ingresa al foco de atención de las normas procesales conserve su situación básica de libertad.

Si el acusado no es culpable y mientras no se pruebe su culpabilidad en la sentencia de ningún modo podría ser tratado como un culpable. Éste es, quizás, el núcleo central de esta garantía. El imputado llega al proceso libre de culpa y solo por la sentencia podrá ser declarado culpable.

Así como el juicio previo es muchas veces una ficción, el principio de inocencia también suele serlo. Esto no debe desalentarnos ni generar la idea de que esta situación responde a vicios intrínsecos al sistema. Tampoco debemos adoptar la superficial ilusión de que se trata de un simple problema coyuntural que algún tipo "progreso "remediara por si mismo: Al contrario, lo correcto es considerar que las garantías constitucionales es espacio de lucha, en lo que existen avances y retrocesos y que la justicia penal, es, a su vez, un gran espacio de lucha en el que se juega la dignidad de la persona. Lo importante es saber que parte del juego quiere jugar cada uno. (Binder Alberto, M. Introducción al Derecho Procesal Penal, Segunda Edición Pagina 130)

En virtud de lo expuesto y basándonos en la inexistencia del peligro de fuga de mi defendido por cuanto ha dado un claro indicio de querer cumplir con todo el proceso al realizar cabalmente sus presentaciones periódicas al tribunal y al ser la libertad la regla en el proceso venezolano y que las medidas de coerción deben ser analizadas restrictivamente solicito se desestime la apelación realizada por el ciudadano fiscal y se mantenga la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada por el juez de la causa y que ha sido cumplida fielmente por mi representado.

PETITORIO

(…)

Por todo lo expuesto ciudadanos magistrados solicito se declare inadmisible el recurso de apelación presentado por el ciudadano fiscal según lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, o en su defecto se declare sin lugar en virtud de no existir peligro de fuga y mi representado estar cumpliendo con todas los requisitos y presentaciones periódicas ordenadas por el tribunal de conformidad con los artículos 8, 9 12, 243, 247, 256, 264 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se observa del folio veinte (20) al folio cuarenta y uno (41) del presente cuaderno recursivo respuesta a Revisión de Medida Privativa de Libertad a favor del ciudadano I.M.M., por parte del Tribunal Décimo Tercero (13) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien se pronuncio bajo los siguientes términos:

(…)

Sobre la base de lo anterior, estima este Juez, convencido como se encuentra, que procede la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad primeramente acordada, cuando han cambiado las circunstancias que motivaron el pronunciamiento que la ordenó, y aunado a el fundamento y planteamiento esbozado por la defensa privada que actuando como defensor del ciudadano I.M.M.M., consciente como está de que si hay indicios de criminalidad, pero está segura la presencia del imputado y la no afectación del desarrollo del proceso, puede decretarse una medida sustitutiva o dejarse al imputado en libertad simple o bajo promesa, convencido asimismo como se encuentra, quien decide, que el encarcelamiento debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse de la libertad, y no en otra circunstancia, es por que considera procedente en el presente caso la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa para el acusado, de conformidad con la disposición del articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI

SE DECIDE.

Ahora bien, dentro del universo de medidas de coerción personal en la modalidad de cautelares sustitutivas, dispuestas en el artículo 256 del Texto Adjetivo Penal, surgen las de carácter meramente personal, y las de naturaleza pecuniaria, y en este estado a criterio de este juzgador, cobra especial relevancia la ponderación que se hace del caso en particular, sobre la base de la obligación del Estado de garantizar, por un lado la realización de los fines de la justicia, y por el otro, el respecto de los derechos del imputado sometido a enjuiciamiento criminal en la medida en que la lesión que se le cause a los mismos sea la menor posible, así tenemos que, existiendo a criterio de esta Jueza, suficientes razones que garantizan que el acusado se someterá a la persecución penal, es suficiente, aplicar al mismo las medidas a que se refieren los ordinales 1°,3 y 4o del mencionado artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, DETENCIÓN DOMICILIARIA, PRESENTACIÓN PERIÓDICA ANTE LA SEDE DEL TRIBUNAL, PROHIBICIÓN DE SALIR SIN AUTORIZACIÓN EXPRESA DEL PAÍS Y DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL TRIBUNAL. Atendiendo al principio de proporcionalidad, que se concibe como desarrollo de la progresividad de los derechos del hombre en sociedad democrática, estima esta Juez, que la aplicación de estas medidas como sustituto de la detención que sufre el acusado, son suficientes para lograr la sujeción del mismo al proceso a los efectos de conseguir, en esta fase la realización del juicio oral y público. Y ASI DECIDE.

En tal sentido, deberá el ciudadano I.M.M.M., presentarse ante la sede de este Tribunal cada ocho (08) días, hasta tanto se realice la Audiencia Preliminar y no salir del territorio nacional, hasta tanto se realice el juicio oral y público y hasta su culminación so pena de revocatoria por incumplimiento de las medidas acordadas, según lo establece el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE ADVIERTE.

En consecuencia, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: ACUERDA SUSTITUIR por MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS, de las previstas en los ordinales Io, 3o, y 4o del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, Detención Domiciliaria, Presentaciones cada ocho (8) días por ante la Oficina de presentaciones destinada para tal fin, por un lapso de seis (6) meses, la prohibición de la salida de la jurisdicción de este Tribunal y del País; lo cual considera suficiente este Tribunal para asegurar las resultas del proceso en los términos expuestos, supra LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 22 de Mayo de 2012, contra el ciudadano I.M.M.M., titular de la cédula de identidad № V-19.852.609, por ser procedente dicha sustitución en atención a los Principios de Progresividad de los Derechos Humanos, de Afirmación de Libertad, y de Proporcionalidad, establecidos en los artículo 19 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 9 y 244 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los dispuesto en los artículos 243, 246, 247 y 264 Ejusdem, en concordancia con el mandato establecido en el artículo 334 Constitucional…”.

MOTIVACION PARA DECIDIR:

La finalidad de Medida Cautelar Restrictiva bien sea Privativa de Libertad o Cautelar Sustitutiva de Libertad, es garantizar, la sujeción del imputado al proceso y en modo alguno constituye un castigo o pena dictada por adelantado a la celebración del Juicio Oral y Público, tal medida de carácter cautelar se inscribe dentro, la celebración de un proceso debido, entendiéndose este, como una garantía de amplio contenido donde se inscribe el Derecho a la Defensa, a una Juicio Sin Dilaciones Indebidas y a la Tutela Judicial Efectiva, que impone el Juzgador a dar repuesta rápida y eficiente a los Justiciables.

Las Abogadas, JOYANNE H.Q. y E.F.C., Fiscales Auxiliares Centésima Cuadragésima (140º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpusieron Recurso de Apelación en fecha 07 de Septiembre de 2012, en contra de la decisión dictada en data del 30 de Julio del año 2012, por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual fue revisada la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano I.M.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 19.852.609, imputado por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO, acordando en dicho acto Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, de aquellas establecidas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando el A quo, entre otro lo siguiente: .

(…)

Sostiene el decreto que la defensa del acusado solicita se examine, que con los elementos de convicción presentados por la parte acusadora en la audiencia oral celebrada 22 de Mayo de 2012, surge acreditado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO… para el momento que ocurrieron los hechos, concluye quien decide encargado de atender la solicitud de la Fiscalía … en la fecha del decreto que se examina, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano I.M.M.M., es autor o participe en la perpetración de dichos delitos.

Son estas circunstancias reales, necesarias, por mandato expreso de la Ley, para dictar en contra de una persona sometida a p.p., medida de coerción personal, siendo indispensable el análisis de las circunstancias a que se contrae el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dirimir si es necesaria la aplicación de la medida extrema y excepcional en el p.p., vale decir, privación preventiva de libertad o la sujeción del imputado al p.p., se puede satisfacer con una medida menos gravosa para este, de las dispuestas en el artículo 256 ejusdem.

En este sentido, también analizo quien decide, del decreto de detención lo relativo a la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación, motivando el Juzgador del decreto de detención que en su criterio, existía acreditada dicha presunción, atendiendo a la conducta evasiva y de desacato reflejada en el desarrollo de la investigación por el imputado.

Así mismo, expone quien decide en el decreto de detención que los hechos punibles atribuidos al imputado son de tanta gravedad que merecen una medida cautelar privativa de libertad, invoca el peligro de obstaculización , dispuesto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y fundamenta que estima también demostrada esta circunstancia con el hecho de que el imputado pudiera influir en los testigos respecto de su comportamiento en el proceso pena, invocó igualmente, la circunstancia de la magnitud del daño social causado, por todas estas razones estimo procedente someter al imputado a una medida de coerción personal en la modalidad de privación preventiva de libertad, es decir, la extrema y excepcional en el p.p..

Por otra parte, surge de la letra de la Ley, y de la interpretación de la Sala Constitucional… así como en pronunciamientos de la Sala de Casación Penal… que si el motivo o motivos que sirvieron de base al Juzgador para decretar la privación de libertad se modifica de alguna manera, es procedente la aplicación de una medida de coerción personal menos gravosa y esta debe concederse. (Negrilla y Subrayado de esta Sala).

En este orden de ideas, el acusado ha permanecido en estado de detención, desde la fecha 22 de Mayo de 2012, hasta el día de hoy, surge pues, cónsono con las convicciones inscritas en el espíritu del sistema del sistema garantista que consagra el Código orgánico Procesal penal … propicio entonces a.l.p.d. la sustitución de la medida que hoy opera en contra del acusado , vale decir privación judicial preventiva de libertad, por una medida de naturaleza coercitiva, pero de menor lesión para el imputado, y en este sentido cobra especial relevancia, el estado de salud que presenta el hoy imputado el cual tiene puesta una sonda en su parte intima, aunado a todo esto el ciudadano tiene en varias partes de su cuerpo debido a su incapacidad unas LLAGAS o ULCERAS llamadas ESCARAS, todo esto se origina debido al tiempo que el ciudadano permanece senado o acostado situación agravada por los problemas respiratorios que esta padeciendo actualmente aunado a la conducta del acusado, quien ha manifestado su voluntad de someterse a la persecución penal, esta consideración, se presenta como de importante estimación para concluir que el hoy acusado no se evadirá del p.p., y se presentara a la solicitud de este despacho cuando así lo requiera el mismo.

Prontamente debemos concluir que con la calificación jurídica dada a los hechos que constituyen el objeto en el p.p., por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, y su admisión por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Detenido, y con la solicitud y manifestación de voluntad de someterse a las condiciones que establezca el tribunal por arte del imputado, lo que descarta la posibilidad de obstaculización por parte del imputado, al menos en un acto concreto de la investigación, se modificaron las circunstancias que dieron lugar al decreto de detención dictado en contra del ciudadano I.M.M.M. y tal situación se explica al considerar, que era la pena que eventualmente podría imponerse al acusado por la magnitud del daño causado, una de las razones que justificaba su detención durante el proceso. (Negrilla y Subrayado de esta Sala).

(…)

Sobre la base de lo anterior, estima este Juez, convencido como se encuentra, que procede la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad primeramente acordada, cuando han cambiado las circunstancias (Negrilla y Subrayado de esta Sala) que motivaron el pronunciamiento que la ordeno, y aunado a el fundamento y planteamiento esbozado por la defensa privada que actuando como defensor del ciudadano I.M.M.M., consiente como esta de que si hay indicios de criminalidad, pero esta segura la presencia del imputado y la no afectación del desarrollo el proceso, puede decretarse una medida sustitutiva o dejarse al imputado en libertad simple o bajo promesa, convencido así mismo como se encuentra, quien decide … es por que considera procedente en el presente caso la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa para el acusado, de conformidad con la disposición del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASI SE DECIDE…”.

Así mismo, en fecha 05 de Octubre del año 2012, fue interpuesto por la Defensa Privada del ciudadano I.M.M.M., sendo escrito de Contestación de Recurso de Apelación presentado en su oportunidad de Ley por parte de la Representación Fiscal, quien dejo sentado entre otro lo siguiente:

Por otra parte la defensa observa la poca claridad del escrito de apelación por parte del ciudadano fiscal por cuanto la narrativa que hace de sus argumentos son muy vagas solo se limita a nombrar los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal pero sin establecer en que lo obvio el ciudadano juez en su decisión, por el contrario nombra algunas doctrinas que establecen el principio de libertad consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, que establece que la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción.

(…)

Igualmente ciudadano magistrado vemos que en el escrito de revisión declarado con lugar por el juez de la causa la defensa consigno exámenes médicos privados y otros emanados por medicatura forense en donde d.f.d. estado parapléjico de mi defendido y de los problemas de salud en que se encuentra (Negrilla y Subrayado por esta Sala)…. Ciudadanos magistrados también debemos objetar el peligro de fuga al que se refiere representante fiscal, por cuanto el mismo no existe en virtud que mi defendido no puede valerse por si mismo ya que esta en una silla de ruedas en razón a que es parapléjico y es su madre quien le ayuda a movilizarse es decir para fugarse necesita la ayuda de esta persona que solo ha demostrado ser una persona honesta y que cumple con el mandato del juez de trasladar a su hijo todas las semanas para sus presentaciones, en virtud de esto insto a ustedes ciudadanos magistrados a que pidan información al tribunal de la causa para saber si mi defendido cumple con sus presentaciones periódicas al tribunal como lo ordeno el juez de la causa.

(…)

En virtud de lo expuesto y basándonos en la inexistencia del peligro de fuga de mi defendido,

(…)

Por todo lo expuesto ciudadanos magistrados solicito se declare inadmisible el recurso de apelación… en su defecto se declare sin lugar en virtud de no existir peligro de fuga y mi representado estar cumpliendo con todas los requisitos y presentaciones periódicas ordenadas por el tribunal de conformidad con los artículos 8, 9 12, 243, 247, 256, 264 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En fecha 07 de septiembre del 2012, las Abogadas JOYANNE H.Q. y E.F.C., Fiscales Auxiliares Centésima Cuadragésima (140º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interponen Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Julio del año 2012, por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual fue revisada la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano I.M.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 19.852.609, imputado por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO, acordando en dicho acto Medida cautelar Sustitutiva de libertad de aquellas establecidas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente estas en DETENCION DOMICILIARIA, PRESENTACION PERIODICA POR ANTE LA SEDE DEL TRIBUNAL Y PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS Y DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL SIN AUTORIZACION DEL TRIBUNAL AQUO, amparando su decisión el referido Tribunal, en que han variado las circunstancias que motivaron la primigenia Medida Privativa de Libertad, ya que a su criterio, el imputado de autos ciudadano I.M.M.M. presenta estado de salud que requería el cambio de la Medida Privativa de Libertad que pesaba sobre su persona , y en su defecto el proceso podría seguir su curso en libertad, ya que del mismo se descartaba la presunta fuga y la no obstaculización al proceso, avalando tal decisión en el petitorio que hiciera la defensa en escrito presentado al Tribunal de la causa en fecha 26 de Abril del 2012 , anexando al mismo informes médicos los cuales convalidan el estado de salud que presenta el encartado de autos, razones esta que motivaron al Juzgado de la presente causa a cambiar la Medida Privativa de Libertad por una menos gravosa a favor del imputado de Auto .

Ahora bien, a los fines de determinar la variación de las circunstancias que dieron origen a la revisión de la medida de coerción personal a favor del imputado, y previo al abordaje del alegato formulado por las recurrentes, así como lo suscrito por la Defensa Privada del ciudadano in comento, esta Corte procede a hacer un recuento de los actos procesales cursantes en el caso de marras. A tal efecto, se observan los siguientes:

QUE en fecha 28 de Junio del 2012, la Defensa Privada del Ciudadano I.M.M.M., Interpone escrito ante el Tribunal Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando sea Revisada la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUE en fecha 30 de Julio del 2012, el Tribunal A quo, resuelve previo análisis de la Revisión de Medida Privativa de Libertad, solicitada por la defensa del ciudadano in comento, acordando a su favor Medida Cautelar Sustitutivas, a saber de las estipuladas en los numerales 1, 3 y 4 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUE en fecha 07 de Septiembre del 2012, la Representación Fiscal del Ministerio Público, interpone Recurso de Apelación a razón de la Revisión de Medida Privativa de Libertad y en su lugar decretó el Tribunal A quo en fecha 30 de Julio del 2012, Medidas Cautelares establecidas en el Artículo 256 numerales 1,3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del encartado de autos.

QUE en fecha 05 de Octubre del 2012, la Defensa del Ciudadano I.M.M.M., da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Vindicta Publica, y del cual solicita sea declarado Inadmisible o en su defecto Sin Lugar, en virtud de que a su criterio, no existe Peligro de Fuga ni Obstaculización en el P.P. que se le sigue a su asistido aunado al estado de salud que este ostenta.

Del iter procesal arriba señalado, se desprende, que el Tribunal Décimo Tercero (13) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de Julio del 2012, vista la solicitud efectuada por la Defensa del ciudadano I.M.M.M., a razón de la Revisión de la Medida Privativa de Libertad a favor del imputado de autos, acordó revisarla y en tal sentido decide sustituirla por una menos gravosa y, en tal sentido decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a saber de la estipulada en el artículo 256 numerales 1, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal es claro al señalar, que el Juez examinará y revisará la medida de coerción personal cuando lo estime prudente. A tal efecto, el artículo establece:

Artículo 264. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

Es importante destacar, que este período de tres meses que señala la norma, no se aplica al imputado, a quien se le concede la facultad de solicitar esa revisión cada vez que lo considere pertinente, pertinencia que viene dada por la eventual desaparición o variación de las circunstancias que dieron motivo para dictar la medida. No se trata de una solicitud de revisión sin fundamento, sino que el imputado y su defensa están obligados a señalarle al juez cual es la razón en la que fundamentan su petición, a fin de que éste proceda a revisar la medida, para entonces dictar la decisión a que hubiere lugar, hacerla cesar o cambiarla por otra menos gravosa, si las razones que motivaron la solicitud de revisión son valederas y mantenerla si resulta lo contrario.

Ciertamente, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal está planteado para que el Juzgador revise la providencia cautelar, en el sentido, de considerar de que si ésta se hace o no se hace necesaria, ya que las medidas cautelares tienen un carácter preventivo, temporal e instrumental, siempre que concurra el fumus bonis iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama y el periculum in mora, es decir, el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p..

En efecto, el juez no puede perder de vista que más allá de su simple naturaleza de medida cautelar y de la índole procesal de las normas referentes a la prisión preventiva, lo que en el fondo se debate es una limitación del derecho a la libertad personal y, debido a ello, para su adopción no ha de procederse de manera mecánica o automática, como si se tratara de un acto procesal cualquiera, sino examinando caso por caso y en plena concordancia con los criterios legales interpretados a la luz de las normas constitucionales y, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela, procurando siempre la interpretación más favorable a la efectividad del derecho a la libertad individual.

Es de observar que, en el caso de marras, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano I.M.M.M., por el Juez de Primera instancia en Funciones de Control N° 13 de este Circuito Judicial Penal en Audiencia de presentación de Imputado, celebrada en fecha 22 de Mayo del año que discurre, acreditando el periculum in mora, conforme al contenido del numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que el mismo ocasionó en la sociedad, decretando lo siguiente:

PRIMERO:…. Mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad… Por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO…conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

.

De lo anterior se desprende, que en prima facie, el juzgador al imponerle al ciudadano I.M.M.M., la Medida de Privación de Libertad, consideró llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en la posible pena a imponerles en un eventual juicio oral, a la naturaleza del delito, aunado a la influencia que éste podría ejercer en los actos de investigación.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que pese a que a los efectos de la procedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas, deben estar satisfechos los presupuestos de la Medida Privativa de Libertad, el legislador estimó que las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelares menos gravosas o aflictivas que las restrictivas de libertad (Sentencia N° 136 del 06/02/2007, ponencia: P.R.R.H.) .

En este sentido, es oportuno destacar, que la solicitud de Revisión de Medida presentada por el defensor técnico del imputado ante el Tribunal A quo, refirió lo siguiente: “…Ciudadano Juez, por todo lo antes expuesto, en el caso de marras es procedente la solicitud de sustitución de privación de libertad a mi defendido por una Medida Humanitaria, por cuanto en el caso que nos ocupa no existe peligro de fuga y se trata de una persona que presenta unas condiciones físicas deplorables, es decir, una persona parapléjica … y no tiene antecedentes penales ni conducta predelictual… Para aseverar lo expuesto sobre la condición clínica de mi representado consta en el informe medico forense que reposa en autos…”. (Folios 210 al 223 de la pieza 1 del expediente original) (Negrilla y Subrayado nuestro)

Reposa al folio doscientos nueve (209) DICTAMEN PERICIAL, signado bajo el N° 129-11024-12 de fecha 21 de Junio del 2012, practicado en la persona de I.M.M.M., cedulado bajo el N° 19.852.609 , en la cual el Experto Profesional I. (Medico Forense) ANUNZIATA AMBROSIO, adscrita a la Dirección Nacional de Ciencias Forenses de caracas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia; examinando en dicho servicio al ciudadano in comento, a lo cual suscribe:

…Examinada (sic) en este servicio el día 20-06-12, se aprecia:

- Hacer referencia a experticia anterior.

- Ingresa en silla de ruedas por herida por arma de fuego en tórax en el año 2008. hecho que no se relaciona con el motivo de la presente experticia.

- Porta pañal y sonda urinaria.

- Cicatrices en rodillas que corresponde a secuela de escaras según refiere por hospitalización en el 2008.

- Escaras en región sacra, glúteos tercio proximal de muslo derecho y dorso pie derecho.

- Refiere tos seca y dificultad respiratoria desde hace una (1) semana con aumento de temperatura.

- Requiere evaluación por medicina interna y neumonología para determinar estado actual del paciente y concluir la presente experticia…

.

- ESTADO GENERAL: REGULARES CONDICIONES GENERALES. (Subrayado nuestro)

De acuerdo a la regla “rebus sic stantibus”, las providencias cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. De forma tal que solamente, en tanto y en cuanto no hayan variado las circunstancias que tienen que ver con la adopción de una medida de coerción, ésta se mantendrá igual; y si han variado, como sería el caso de las circunstancias atinentes al peligro de fuga o de la obstaculización del proceso, en relación a la privación judicial de la libertad, esta medida cautelar máxima, será modificada o sustituida, independientemente del tiempo y de su provisionalidad.

En efecto, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: “…la solicitud de revisión o revocación de la medida cautelar privativa de libertad por parte del imputado debe tener como fundamento que las circunstancias -previstas en el referido artículo 250- en virtud de las cuales se acordó dicha medida, hayan variado, lo cual determinará la procedencia o no de la solicitud de revocación o sustitución de dicha Medida Cautelar Privativa de Libertad, circunstancias estas que deben ser valoradas cuidadosamente por el juez.” (Sentencia N° 5028 de fecha 15/12/2005, ponente: Luisa Estella Morales Lamuño).

Estima este Tribunal Colegiado, que la Tutela Judicial Efectiva está presente hasta el momento en que como fin último se produce el fallo con carácter definitivo, pero solo cuando la sentencia es cumplida a cabalidad puede decirse que la referida Tutela Judicial ha llegado a su final y con ella la efectividad de la actividad Jurisdiccional, la cual evidentemente es el fin último de la Justicia.

Ahora bien, ciertamente, como lo señalaron las recurrentes, se debió considerar motivadamente, los supuestos de presunción de peligro de fuga, contenido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la no variación en relación a la cuantía de pena eventualmente imponible. Así tenemos, como fundamento para el mantenimiento de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, la razón única del aseguramiento de la finalidad del proceso.

Esta Corte de Apelaciones en su Sala Dos (02) observa que, el A Quo acuerda la sustitución de la Medida Privativa de Libertad al imputado de autos, considerando lo planteado por la Defensa ante su escrito de Revisión de Medida, en la que aludía, que las circunstancias del caso en cuanto al peligro de fuga y la obstaculización al p.p. habían variado, aunado que el encartado de autos presentaba un estado de salud que requería el cambio de la Medida Privativa de Libertad

En tal sentido, aprecian quienes aquí suscriben, que efectivamente a las recurrentes le asiste la razón, toda vez que, es criterio tanto de esta Corte de Apelaciones como de nuestro M.T. de la República, que para poderse sustituir la Medida Judicial Privativa de Libertad de1| un imputado, se requiere como requisito ineludible, la condición señalada expresamente en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando consagra que, “...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa …deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada …”, lo que adminiculado con el artículo 173 Eiusdem, infieren deductivamente que, para poderse sustituir las medidas señaladas se requiere, el cambio de las circunstancias, empero dicha decisión debe ser pronunciada motivadamente.

Ahora bien, comparte esta Corte de Apelaciones el criterio sostenido por el m.T. de la República en cuanto a que para el otorgamiento de cualquier medida cautelar sustitutiva por motivos de salud, situación que alega la Defensa ante la Solicitud de la Revisión de Medida Cautelar, la enfermedad debe ser grave y constar expresamente la sugerencia del médico en cuanto a la necesidad de hacer cesar la Medida de Privación Judicial que pese en contra de un procesado. En el caso de marras, el Juez a quo decidió sustituir la medida que pesaba sobre el ciudadano J.R.R., sin que constara en auto el Informe Médico Forense, que indicara que la enfermedad era grave o que se sugiriera que el procesado debía permanecer fuera de las instalaciones carcelarias para su recuperación física u orgánica; el medico forense sólo señaló, como ya se dijo: “…ESTADO GENERAL: REGULARES CONDICIONES GENERALES. (Subrayado nuestro)

En cualquier proceso judicial, el médico forense es el autorizado por la Ley para certificar las condiciones de salud de los procesados; la gravedad de las enfermedades que estos sufran e indicar los requerimientos o pautas para que se cumplan las indicaciones médicas relacionadas con el tratamiento que debe aplicarse al enfermo, para permitir la recuperación que su cuadro clínico requiera, si es indispensable una detención domiciliaria, o si por el contrario aconseja mantener tratamiento médico continuo, en el internado judicial, o controles y tratamiento inmediato por especialista en el centro carcelario, en un centro hospitalario, u ordenar a las autoridades penitenciarias darle estricto cumplimiento a las recomendaciones del médico consultado, toda vez que, dentro de la finalidad del Estado está el resguardo del derecho constitucional a la salud, que es responsabilidad de las autoridades penitenciarias y en caso de afecciones graves en la salud física o mental del interno, cuyo tratamiento no sea posible en el establecimiento donde se encuentra, el director del penal deberá realizar su traslado a un centro hospitalario para su atención.

En el asunto que nos ocupa, como ya se dijo precedentemente, del informe médico forense realizado por la Dra. ANUNZIATA AMBROSIO (Folio 209 de la pieza -1- del expediente original), no se desprende en momento alguno que la galena haya indicado que se trataba de una enfermedad grave, menos aún que en el presente caso sea necesario una detención domiciliaria, destaco las enfermedades que sufre el imputado y refirió que el mismo debería ser evaluado por Medicina Interna y Neumonología a los fines de determinar su estado actual de salud.

Visto así el Recurso de Apelación, inmaculada a la decisión del Tribunal recurrido, esta Corte no comparte el criterio del Jurisdicente, en cuanto a que, para este caso era necesario hacer cesar la Medida de Privación Judicial de libertad por problemas de salud, porque no debe el Juez de la causa tomar una decisión sobre el estado de salud de un imputado y sustituir una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin que conste en el Dictamen Pericial que contenga, la opinión del Médico Forense, respecto de la gravedad del estado de salud del imputado o acusado, así como la necesidad de sacarlo de centro penitenciario en que se encontraba, pues el hecho de que el imputado de autos se encuentre detenido, no implica que no pueda cumplir con una terapia o tratamiento médico de ser el caso; siendo que, en este situación, lo prudente era que realizara lo conducente, a los fines de que se trasladara las veces que se requiera para ser atendido a tales fines; por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07 de Septiembre de 2012, por las Abogadas JOYANNE H.Q. y E.F.C., Fiscales Auxiliares Centésima Cuadragésima (140º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con fundamento en lo establecido en el Artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Julio del año 2012, por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y, en consecuencia SE REVOCA la decisión emanada del Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 30 de Julio del 2012 mediante la cual modifico la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad y, acordó la medida cautelar sustitutiva de Libertad conforme a las previsiones establecidas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con lo establecido en el artículo 264 de la n.a.p. al ciudadano I.M.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-19.852.609, imputado por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO, por lo que se mantiene la Medida Privativa de Libertad en su contra, decretada por el Tribunal A quo en fecha 22 de Mayo del 2012, en consecuencia se ordena al Tribunal de Primera Instancia ejecute lo aquí decidido. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS (02) DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07 de Septiembre de 2012, por las Abogadas JOYANNE H.Q. y E.F.C., Fiscales Auxiliares Centésima Cuadragésima (140º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con fundamento en lo establecido en el Artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Julio del año 2012, por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión emanada del Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 30 de Julio del 2012 mediante la cual modifico la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad y, acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a las previsiones establecidas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con lo establecido en el artículo 264 de la n.a.p. al ciudadano I.M.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-19.852.609, imputado por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO, por lo que se mantiene la Medida Privativa de Libertad en su contra, decretada por el Tribunal A quo en fecha 22 de Mayo del 2012, en consecuencia se ordena al Tribunal de Primera Instancia ejecute lo aquí decidido.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaría.

LA JUEZ PRESIDENTA

A.H.R.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

E.J.G.M.R.J.G.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

R.H.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

R.H.

Causa N° 2012-3604

AHR/EJGM/RJG/RH/rch.