Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 13 de Marzo de 2006

Corresponde a este órgano jurisdiccional conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.J.M.G., asistido por la abogada N.C., inscrita en el INPREABOGADO N° 19.288, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2004, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sala de Juicio N° 2.

La decisión recurrida en apelación, observó en su parte dispositiva, lo siguiente:

…CON LUGAR, LA DEMANDA QUE POR REVISIÓN DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA, INTERPUESTA POR LA CIUDADANA E.C.B.M., CONTRA EL CIUDADANO R.J.M.G., EN BENEFICIO DE SU HIJO EL ADOLESCENTE E.J.M.B., tal y como queda expresa (Sic) en la motiva ut supra

… En la motiva en referencia señaló el A quo “…queda establecida la obligación alimentaria en un 18.89% del salario mínimo u.v., equivalente hoy en día a cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 56.000,00) mensuales, el cual incrementara en la medida que el salario mínimo urbano sea aumentado por Decreto Presidencial. Del mismo modo será descontado el 30% de bono vacacional durante los meses de agosto a los fines de cubrir gastos escolares y de el 30% sus aguinaldos y utilidades para cubrir gastos de fiestas en el mes de diciembre y de fin de año, más el 50% de los gastos extras, cantidad esta, que de conformidad con lo establecido en el artículo 369 y 374, ejusdem, se ajustará en forma automática y proporcional, de acuerdo a las necesidades por adelantado, el 20% ticket comedor, esto (Sic) montos serán entregados directamente a la madre la ciudadana E.C.B.M., o depositados en cuenta bancaria que esta misma designe para tal fin. Del mismo modo el adolescente E.J.M.B., como hijo del ciudadano R.J.M.G., es titular de los derechos y beneficios adquiridos por el coobligado, las cuales ha adquirido como empleado de la C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, por lo que deberá ser ingresado al plan de salud del al (Sic) ente empleador mencionado supra, a los fines de este disfrute de dicho beneficio, y cualquier otro beneficio de los que este goce y de los cuales puede resultar beneficiario, como hijo del ciudadano R.J.M.G., de forma tal que goce, del Plan Funerario, beca por hijo, de estos beneficios, el monto deberá ser entregada directamente a la madre ciudadana E.C.B.M., o en cuenta que esta designe para este fin. Finalmente, este sentenciador, de conformidad con el artículo 521, ejusdem, ACUERDA la retención del monto equivalente a 36 mensualidades de las prestaciones sociales que le pudiera corresponder al coobligado, a razón de un Salario Mínimo U.V. en caso de culminación de la relación laboral, este monto será calculado en base al Salario Mínimo Urbano que se encuentre para esa fecha”…

Se inició el procedimiento ante Tribunal Primero de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 28 de abril de 1998, por libelo de solicitud de revisión de obligación alimentaria presentada por la ciudadana E.C.B.M., actuando en representación de su menor hijo E.J.M.B., asistida por la abogada M.M.G., supra identificados, mediante el cual alegó que, ese Tribunal homologó un acuerdo suscrito entre las partes, en fecha 22 de enero de 1996, mediante el cual se estableció la pensión alimenticia en la cantidad de siete mil bolívares (Bs. 7.000,00) mensuales, y por el alto grado de inflación, los altos costos en la comida, atención médica, medicinas, vestido, calzado, educación, deporte, útiles escolares, recreación, es por lo que solicita se incremente el monto vigente de la pensión alimentaria.

Admitida la solicitud por auto de fecha 04 de mayo de 1998, por el extinto Juzgado Primero de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se ordenó la citación del ciudadano M.G.R.J., a los fines de que diera contestación a la demanda de Revisión de Obligación Alimentaria, y la notificación de la Procuradora Judicial.

Mediante diligencia de fecha 18 de junio de 1998, la apoderada judicial de la parte actora, consignó la boleta de citación firmada por el demandado, la cual se le había conferido con el fin de que gestionará la citación ante el Tribunal de Primera Instancia de Menores de la Circunscripción Judicial del Municipio Vargas. (folio 29 de la primera pieza).

Mediante escrito de fecha 20 de julio de 1998, la apoderada judicial de la parte actora, promovió pruebas, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 20 de julio de 1998, salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 16 de julio de 2001, fue designado en la presente causa a la Juez Profesional N° 2, ordenando la notificación del representante del Ministerio Público, por cuanto fue creado el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de la promulgación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que entró en vigencia en el año 2000.

Mediante comunicación emitida por la Electricidad de Caracas, en fecha 17 de mayo de 2004, informó al A quo la remuneración del ciudadano R.J.M.G..

Dictada la decisión en fecha 22 de julio de 2004, recurrida en apelación por el ciudadano R.J.C.B.M., en su carácter de obligado alimentario y oído el recurso interpuesto en un solo efecto, fueron remitidas las copias certificadas conducentes a este Juzgado Superior.

En fecha 30 de septiembre de 2004, se solicito al A quo, mediante oficio N° 215200300-559, remitiera el expediente N° 1449, (nomenclatura interna de ese Tribunal), a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.J.M.G..

Remitido el expediente solicitado mediante oficio N° 2.0841.1449, de fecha 02 de mayo de 2005, por auto de fecha 09 de mayo de 2005, se dio conocimiento a la juez, y se fijó oportunidad para dictar sentencia, la cual fue diferida por auto del 08 de junio del mismo año y, llegada la oportunidad para decidir, fuera del lapso establecido debido a la excesiva acumulación de causas, este Tribunal, realiza las siguientes consideraciones:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El escrito contentivo de la solicitud, alegó la solicitante:

 El 22 de enero de 1996, fue homologado un acuerdo, mediante el cual quedó establecida la pensión alimenticia del n.E.J.M., por la cantidad de siete mil bolívares (Bs. 7.000.000,00), mensuales, asimismo se ordenó la retención de las prestaciones sociales de veintiocho (28) mensualidades, del ciudadano R.J.M.G., quien labora en la empresa ELECTRICIDAD DE CARACAS SACA.

 Es público y notorio la situación económica del país, el alto grado de inflación, los altos costos en la comida, atención médica, medicinas, vestido, calzado, educación, deporte, útiles escolares, recreación, siendo necesario cubrir todos esos rubros para el sano crecimiento y formación tanto física como mental de su hijo de corta edad, quien ha presentado graves cuadros de enfermedades, las cuales ha requerido de asistencia médica permanente con medicamentos costosos los cuales cada día son más costosos. Y por cuanto los egresos económicos que debe desembolsar mensualmente para la manutención de su hijo han ido aumentando constantemente y le son imposibles de costear.

 Las circunstancias que sirvieron de fundamento para el acuerdo han variado notablemente. Hoy en día es insuficiente el monto de la pensión alimentaria.

 Solicitó el incremento del monto vigente de la pensión alimentaria de conformidad con lo establecido en los artículos 45, 47 y 68 de la Ley Tutelar del Menor, en un equivalente de un treinta y tres por ciento (33%) del sueldo del padre, y su consecuente retención del sueldo. Asimismo, se estableciera el monto por concepto de gastos escolares pagaderos los meses de agosto de cada año. Igualmente solicitó que los gastos extraordinarios por enfermedades y otros extras fueran cubiertos en un cincuenta por ciento (50%) por el padre.

PRUEBAS PRESENTADAS

DE LA SOLICITANTE:

Conjuntamente con la solicitud, la solicitante consignó:

(i) Copia simple del acta de nacimiento del n.R.J.M.G..

(ii) Copia simple de la Homologación de fecha 22 de enero de 1996, realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, del acuerdo suscrito entre el ciudadano R.J.M.G. y la ciudadana Bello E.C., sobre la pensión de alimentos establecida en la cantidad de siete mil bolívares (Bs. 7.000,00).

(iii) Copia simple del oficio N° 0299-96/6558, de fecha 22 de enero de 1996, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, al Gerente de la División de Asuntos Judiciales y Extrajudiciales de la Compañía Anónima La Electricidad de Caracas. S.A.C.A.

(iv) Informe Neurológico suscrito por el Dr. M.O.A., realizado al n.E.M.d. 7 años de edad.

(v) Recibo emitido por el Dr. M.O.A., en fecha 30 de enero de 1998, por concepto de honorarios médicos.

(vi) Recibo N° 1991, emitido por el Centro Médico Parroquial Caritas San Antonio, por concepto de electroencefalograma.

(vii) Recibo N° 3615, emitido por Laboratorio Clínico Rivero.

(viii) Recibo emitido por el Dr. M.O.A., en fecha 16 de febrero de 1998, por concepto de honorarios médicos.

(ix) Recibo N° 3568, emitido por Laboratorio Clínico Rivero.

(x) Recibo emitido por el Dr. M.O.A., en fecha 13 de marzo de 1998, por concepto de honorarios médicos.

(xi) Recibo emitido por Clínica Dispensario Padre Machado, de fecha 04 de marzo de 1998, por concepto de estudio TC-00038242.

(xii) Recibo N° 12418emitido por el Instituto Médico Quirúrgico Ribas, C.A.

(xiii) Recibo N° 38730, emitido por el Hospital V.S.R..

(xiv) Recipe médico de fecha 14 de abril de 1998.

(xv) Recipe médico de fecha 15 de marzo de 1998.

(xvi) Recipe médico.

(xvii) Factura farmacéutica de fecha 16 de febrero de 1998, a nombre de E.B.M..

(xviii) Factura farmacéutica de fecha 19 de febrero de 1998.

(xix) Factura farmacéutica de fecha 13 de marzo de 1998, a nombre de E.B.M..

(xx) Factura farmacéutica de fecha 14 de abril de 1998, a nombre de E.B.M..

(xxi) Factura farmacéutica de fecha 20 de abril de 1998, a nombre de E.B.M..

(xxii) Informe Clínico a nombre de E.J.M.B. de fecha 13 de abril de 1998, emitido por el Dr. A.J.D.G.

Durante el lapso probatorio, evacuó los siguientes documentales:

(i) Recibos, sin constancia de identificación del emisor y tarjeta de pagos de preescolar P.C., correspondientes al año 1995-1996.

(ii) Facturas correspondientes a consultas médicas y exámenes, realizados al niño, por presentar enfermedades como infarto cerebral, arritmia cerebral, bronquitis, hepatitis, marcadas G, H, I, K, L, M, N, O, P y R.

(iii) Facturas de medicamentos, marcados J, Ñ, y Q.

(iv) solicita oficiar a la División de asuntos judiciales y extrajudiciales de la empresa Electricidad de Caracas SACA, ubicada en San Bernardino, Caracas a los fines de que informe: los ingresos que recibe el padre, fecha de ingreso a la empresa, prestaciones sociales acumuladas a la fecha y cargo que desempeña.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El ciudadano R.M.G., fundamentó su recurso de apelación, mediante escrito presentado ante el A quo, estando asistido por la abogada N.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 19288, cursante a los folios 92 al 93, en los términos siguientes:

 En la parte dispositiva de la sentencia se declaró que la obligación alimentaria quedaba establecida en el 18.89% del salario mínimo, el cual es el equivalente a cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 56.000,00), y que se incrementaría en la medida que se aumentará el salario mínimo por decreto presidencial.

 Asimismo se le descontaría el 30% del bono vacacional, el 30% de los aguinaldos y de las utilidades, el 50% de los gastos extras, además el 20% de los tickets comedor, lo que considera que es injusto por cuanto dicha asignación no se encuentra ajustada a su capacidad económica que actualmente recibe en la manutención familiar que posee actualmente.

 Considera que se le violó su derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 523 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, debido a que fue citado en la causa que se inició en el año 1996, cuando se homologó el acuerdo en la pensión de alimentos.

 En ningún momento fue citado para conocer de la revisión del aumento de la obligación alimentaria, situación que quedó plasmada en la sentencia dictada el 02 de abril del 2004.

 Jamás tuvo conocimiento de un procedimiento de aumento de obligación alimentaria ya que el hubiese probado que actualmente tiene una nueva familia, conformada por J.A. y O.S.M.R.d. 6 y 9 años de edad respectivamente.

 No posee capacidad económica para cumplir con la obligación, lo cual se desprende del recibo de pago consignado en el expediente en el folio 68, y por esta razón es que apeló.

 La ley establece que tanto el padre como la madre tienen el deber mutuo de criar, formar, educar, mantener a sus hijos, y la ciudadana E.C.B.M., posee capacidad económica para ayudar a la manutención de su hijo.

 Nunca se ha negado a darle protección a su hijo adolescente, además él sabe que tiene problemas de salud, y goza de todos los beneficios que otorga la empresa, tales como póliza de prevención funeraria, plan salud y programa de acciones de la Electricidad de Caracas, al igual que sus otros hijos.

 En ningún momento se ha negado a pasarle la cantidad de 56.000 Bs. mensuales, pero con la salvedad que la misma, no puede ser aumentada ni calculada en base a salarios mínimos, debido a que no gana en base al salario mínimo.

 No está de acuerdo con el descuento del 30% sobre el bono vacacional sobre las utilidades el 50% de los gastos extras y el 20% sobre ticket comedor, ya que cómo quedarían sus otros hijos.

 No existe proporcionalidad en cuanto a la asignación, no sería justo que a uno de sus hijos se le otorgue ese beneficio. Solicitó se haga una revisión minuciosa de lo establecido.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

La decisión recurrida en apelación basó su criterio para emitir pronunciamiento, observando lo siguiente:

 En cuanto a las pruebas documentales presentadas por la parte actora, como lo son pagos del “Preescolar P.C.”, correspondiente al año 1998 (año para el cual fue interpuesta la demanda), folios 36 y 37, lo cual demuestra que el niño está en edad escolar, al igual los gastos que este hecho generaba para el momento de ser interpuesta la demanda; en relación a los gastos médicos presentados, los cuales han sido debidamente insertos en el presente expediente en los folios 38 al 45 inclusive, no solo queda demostrado el hecho fáctico que el niño tiene problemas de salud, por lo que son idóneas, para este caso en especial. En consideración a lo ya expuesto, este sentenciador observando que el adolescente E.J.M.B., debe tener una v.d., disfrutando de todos sus derechos, los cuales les confiere la norma que nos rige, por lo que en vista que tiene problemas de salud, los cuales han de ser cubierto y su madre la ciudadana E.C.B.M., tiene dificultades para cubrirlos es que se tomaran las medidas necesarias para que el adolescente, tenga cubierto su futuro, igualmente como se demostró en autos (folio 69) que el ciudadano R.J.M.G., no solo tiene capacidad económica, si no que al ser el adolescente E.J.M.B., hijo del ciudadano mencionado supra, éste es titular de derechos y beneficios dentro de la compañía donde labora su padre, ya mencionado, por lo que no solo se ordena la fijación del quantum de la obligación alimentaria si no que debe ser inscrito en todos los beneficios de los cuales tiene derecho a disfrutar. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

 Como ha quedado demostrada la filiación del adolescente E.J.M.B., con respecto a su padre R.J.M.G., mediante la consignación del acta de nacimiento inserta en los folios tres (03) donde se evidencia que el adolescente, nació en fecha trece (04) (Sic) de abril del año mil novecientos noventa y uno (1991), hijo de los ciudadanos E.C.B.M. y R.J.M.G., así mismo y debido a su edad, no requieren la prueba de gastos, puesto que es notorio que el sujeto debe ser alimentado, vestido y educado por sus padres, y por lo que queda plenamente demostrada en autos su minoridad y filiación y las cuales son apreciadas por el sentenciador por ser documento público que no fue impugnado por la parte contraria. Y ASÍ SE DECLARA.

 No obstante, la actora en el presente juicio se encuentra en el deber legal de exigir una obligación alimentaria que ha (Sic) ser estipulada mediante una sentencia definitivamente firme. Y ASÍ SE ESTABLECE.

 En consecuencia, queda establecida la obligación alimentaria en un 18.89% del salario mínimo u.v., equivalente hoy día a cincuenta y seis mil bolívares mensuales, el cual incrementara en la medida que el salario mínimo urbano sea aumentado por decreto presidencial. Del mismo modo será descontado el 30% de bono vacacional durante los meses de agosto a los fines de cubrir gastos escolares y de el 30% sus aguinaldos y utilidades para cubrir gastos de fiestas en el mes de diciembre y de fin de año, más el 50% de los gastos extras cantidad esta que de conformidad con lo establecido en el articulo 369 y 374 ejúsdem (Sic), se ajustara en forma automática y proporcional, de acuerdo a las necesidades e interés del beneficiario alimentario y realizara (Sic) el pago correspondiente por adelantado, el 20% ticket comedor, esto (Sic) montos serán entregados directamente a la madre la ciudadana E.C.B.M., o depositados en cuenta bancaria que esta misma designe para tal fin. Del mismo modo el adolescente E.J.M.B., como hijo del ciudadano R.J.M.G., es titular de los derechos y beneficios adquiridos por el coobligado, las cuales ha adquirido como empleado de la C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, por lo que deberá ser ingresado al plan de salud del (Sic) al ente empleador mencionado supra, a los fines que este disfrute de dicho beneficio, y cualquier otro beneficio de los que este goce y de los cuales puede resultar beneficiario, como hijo del ciudadano R.J.M.G., de forma tal que goce, del plan funerario, beca por hijo, de estos beneficios, el monto deberá ser entregada directamente a la madre la ciudadana E.C.B.M., o en cuenta que esta designe para este fin. Finalmente este sentenciador, de conformidad con el artículo 521, ejúsdem (Sic), ACUERDA la retención del monto equivalente a 36 mensualidades de las prestaciones sociales que le pudiera corresponder al coobligado, a razón de un salario mínimo u.v. en caso de culminación de la relación laboral, este monto será calculado en base al salario mínimo que se encuentre para esa fecha”… destacados de esta Alzada)

OTROS ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 9 de mayo de 2005, recibidas las actuaciones que conforman el expediente que se examina, se fijó oportunidad para dictar sentencia y, encontrándose éste en estado de sentencia, compareció el obligado alimentario el 5 de noviembre de 2005, asistido de las abogadas NEFERTITIS RIAL y V.V., consignando poder que confiriera a las referidas profesionales del Derecho y escrito, en el cual argumentó:

1. Que de la unión matrimonial que hubo con la ciudadana ELIZA C, BELLO, nació un niño varón de nombre Eliécer.

2. Que el niño a los seis meses de nacido presentó un cuadro clínico delicado, producto de un tetero en mal estado y, esta situación y por otras discusiones, decidió mudarse a la guaira.

3. Que la madre de su hijo no aceptó la separación y tomó represalias contra él, inventando que el menor tenía problemas cerebrales.

4. Que este procedimiento vulnera y lesiona su patrimonio familiar y los derechos de otros dos hijos que tiene, O.S. y J.A.M.R., habidos con su actual esposa M.S.R.G..

5. Solicita se revise el salario que devenga y cuál es la cantidad que se encuentra embargada, en virtud de que no cobra suma alguna para su manutención y menos para la de su esposa y sus otros dos hijos.

6. Solicita se corrija el error en el embargo de sueldos y salarios, por Oficio 2614-1449 del 22 de julio de 2004, porque desde entonces no ha vuelto a cobrar salarios.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

SOBRE LA CITACIÓN DEL OBLIGADO ALIMENTARIO

Alega el recurrente que considera que se le violó su derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 523 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, debido que en ningún momento fue citado para conocer de la revisión del aumento de la obligación alimentaria, situación que quedó plasmada en la sentencia dictada el 02 de abril del 2004.

Al respecto, observa esta Alzada:

De la revisión exhaustiva de las actas procesales se evidencia:

1. La solicitud de revisión de obligación alimentaria fue interpuesta ante el extinto Juzgado Primero de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el 27 de abril de 1998.

2. Por auto de fecha 04 de mayo de 1998, fue admitida la solicitud de revisión de pensión de alimentos, y se ordenó la citación del ciudadano M.G.R.J., a fin de que diera contestación a la revisión de pensión de alimento interpuesta. Asimismo se le notificó a la Procuradora del Ministerio Público y se libró oficio al organismo empleador. (folio 20, primera pieza)

3. Mediante diligencia de fecha 14 de mayo de 1998, la apoderada judicial de la parte actora, solicitó la entrega del oficio N° 2394-98/7817 y la boleta de citación a los fines de gestionarla. (folio 23, primera pieza).

4. Por auto de fecha 04 de junio de 1998, se acordó lo solicitado por la apoderada judicial de la parte actora y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, se entregó la boleta de citación a los fines de gestionarla ante otro Alguacil o Notario de la Jurisdicción donde resida el obligado alimentario. ( folio 26 de la primera pieza)

5. Mediante diligencia de fecha 18 de junio de 1998, la abogada M.M.G., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte solicitante, consignó a los autos la boleta de citación personal debidamente firmada por el ciudadano M.G.R.J., la cual fue gestionada por el Alguacil del Tribunal de Primera Instancia de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. (folios 29 al 30 vto. de la primera pieza).

6. En fecha 08 de agosto de 2003, el Juez de la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, asumió el conocimiento de la causa, ordenando citar al representante del Ministerio Público. (folio 69 de la primera pieza)

7. En fecha 08 de julio de 2004, el ciudadano J.M., Alguacil Titular del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano R.J.M., mediante la cual que una vez notificadas las partes comienza a correr el lapso de tres (3) días para que las partes consignen sus conclusiones y comenzará a correr el lapso para dictar sentencia. (folios 79 al 80 de la primera pieza).

8. Mediante diligencia de fecha 06 de julio de 2004, la ciudadana E.C.B.M., se dio por notificada.

Realizado el estudio pertinente a las actas procesales, y analizadas éstas, se observa que en fecha 18 de junio de 1998, la abogada M.M.G., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte solicitante, consignó la citación del ciudadano M.G.R.J., realizada por el Tribunal de Primera Instancia de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, constatándose que firmó la boleta respectiva (folios 29 al 30 vto. de la primera pieza). Por lo tanto, el ciudadano R.J.M.G., estaba a derecho y en conocimiento de la solicitud de revisión alimentaria interpuesta por la ciudadana E.C.B.M. a favor de E.J.M.B.. Por lo demás, se desprenden de las actas que antes de dictar sentencia el A quo, ordenó la notificación de las partes, dejando constancia de ello el Alguacil ciudadano J.M., quien mediante diligencia de fecha 08 de julio de 2004, consignó la boleta firmada por el ciudadano R.J.M.G., en fecha 7 de julio del mismo año, constándose tal hecho a los folios 79 al 80, del expediente. Por lo tanto, se evidencia de las actas que el recurrente fue debidamente citado del nuevo procedimiento de revisión alimentaria interpuesto en su contra por la ciudadana E.C.B.M. a favor del adolescente E.J.M. y que, asimismo se verificó su notificación antes de que dictara sentencia definitiva el A quo, por lo que es improcedente el argumento del demandado concerniente a la violación del debido proceso. Y así se decide.

FONDO DEL ASUNTO

Precisado lo anterior, quien aquí decide entra a conocer sobre el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2004, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.

Al respecto se observa:

El caso sub judice, versa sobre la inconformidad del obligado alimentario sobre el nuevo quantum mensual fijado por el A quo como revisión de la obligación alimentaria, ya que, según alega, fue calculada sin tenerse en cuenta su capacidad económica, ni las obligaciones que tiene con sus otros dos hijos, como tampoco tomó en consideración sus gastos personales, y además se ordenó descontarle el 20% de los ticket comedor.

La aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento. En efecto, el principio rector de esta materia se encuentra reconocido en el mencionado texto legal en los siguientes términos:

Artículo 8.- Interés Superior del Niño.

El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.

La Obligación Alimentaria, comprende todo lo concerniente al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos por los niños y adolescentes, y constituye una obligación de los padres para con los hijos, pero también es un derecho irrenunciable que tienen los niños y adolescentes, de recibir la ayuda económica necesaria e indispensable para poder cubrir sus necesidades básicas y prioritarias, tomando en consideración las condiciones económicas y de trabajo de los obligados.

A fin de asegurar el cumplimiento de esta obligación, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículo 366, se dispone lo siguiente:

La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el Juez, el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley..

En el mismo sentido, en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se dispone:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un entre rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes

.

El monto de la obligación alimentaria viene determinado por dos factores: (i) la capacidad económica del obligado, y (ii) las necesidades del beneficiario.

En este sentido, se dispone en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual establece:

…Elementos para la Determinación. El Juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado … El monto de la obligación alimentaria se fijará en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela.

Para establecer el primero de estos elementos, no es suficiente determinar los ingresos del deudor alimentario, sino también las erogaciones que pesan sobre él, tales como las necesarias a su subsistencia, las de carácter obligatorio: Impuesto sobre la renta, seguro social y paro forzoso, así como las obligaciones alimentarias que posee con otras personas distintas de aquellas que los reclaman.

En este sentido se observa que el A quo al realizar la revisión de la obligación alimentaria la determinó en base al salario mínimo u.v. establecido para la fecha en que se dictó la sentencia, y fijó el 18.89%, equivalente a cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 56.000,00), mensuales, como quantum alimentario, además fijó el 30% del bono vacacional para los gastos escolares y el 30% de los aguinaldos y utilidades para cubrir los gastos de las fiestas del mes de diciembre. Ordenó la retención del 20% de los cesta ticket comedor y el 50% de los gastos extras, de lo que se infiere que el restante 50% de gastos extras deberá ser cubierto por la progenitora.

Ahora bien, para la determinación del quantum alimentario, tal como lo establece el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe tomarse en cuenta tanto la capacidad económica del obligado, como el interés superior del niño y del adolescente; pero ha de tenerse también en consideración el hecho notorio concerniente a que todo ser humano debe contar con los medios económicos necesarios para su subsistencia, por lo que la obligación alimentaria no debe dejar al obligado en la imposibilidad de cubrir sus gastos propios y los de otras cargas familiares.

En el caso bajo estudio, según se observa de las actas (Comunicación de fecha 17 de mayo de 2004, emanada de la COMPAÑÍA ANÓNIMA LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, folios 69 y 70) el obligado percibe un ingreso mensual de NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS, al cual se le efectúan deducciones por la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS, quedando un neto a cobrar de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CENTIMOS (149.975,80); pero resulta que de las deducciones que se le practican, no todas ellas derivan de obligaciones legales, encontrándonos con que la suma de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS, corresponde al pago de un préstamo a largo plazo con la caja de Ahorros, así como con que la suma de CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS, corresponden a un préstamo del Fondo de Previsión por pago de útiles. De la misma manera, encontramos que, la suma de DOSCIENTOS VEINTE Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES corresponde a un préstamo hipotecario del Fondo de previsión, la suma de CIENTO VEINTE Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS, a otros préstamos y otros descuentos por Plan Salud y Plan Funerario, los cuales en primer lugar, benefician al obligado alimentario y, por otra parte, no son descuentos de obligación legal. De allí que el neto a recibir por el obligado alimentario se reduce altamente en virtud de descuentos que lo ayudan a contar con un buen nivel de vida. ASÍ SE ESTABLECE.

El tribunal de origen, para fijar el quantum de la obligación alimentaria, evidentemente que, si bien la estableció en un porcentaje del salario mínimo, tomó en consideración el neto a cobrar por el obligado, que es la suma de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CENTIMOS (149.975,80) y de allí resultó la fijación en la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES, cantidad ésta a todas luces insuficiente para cubrir las necesidades de un adolescente, de lo que se infiere que la madre deberá sufragar todos los demás gastos ordinarios del menor; considerando quien decide que, en la medida en que disminuyan o se eliminen las deducciones en los ingresos del obligado que no tienen origen en obligación legal, podría ser objeto de revisión la fijación efectuada por el A quo, pero que ésta, en las actuales circunstancias, debe mantenerse habida cuenta de la especial situación que se somete a conocimiento de este Tribunal Superior. ASÍ SE ESTABLECE.

Se observa además que, el A quo, para hacer las demás fijaciones (30% del bono vacacional para cubrir los gastos escolares del mes de agosto y 30% de las utilidades y aguinaldos, para las fiestas decembrinas) no pudo tomar en cuenta información que no le fue suministrada, porque el obligado no le dio contestación a la solicitud y porque, aunque el obligado alimentario afirmó ante esta Alzada, la existencia de otros dos (2) hijos menores de edad y de un nuevo matrimonio, se trata de hechos que en modo alguno acreditó, con las respectivas partidas de nacimiento y matrimonio que falló en traer a los autos. De allí que la fijación efectuada por el tribunal de origen debe ser ratificada por esta Alzada, habida cuenta además de que, con ello, se compensa el bajo monto de la suma mensual cancelar por pensión de alimentos. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que, analizado como fue el material probatorio aportado, sin que sea necesario detenerse en las necesidades del menor beneficiario, puesto que, obviamente que a su edad no puede proveer por sí mismo porque no puede realizar actividad remunerada alguna y debe recibir educación, concluye la juez que, con tal carácter suscribe la presente decisión, en que actuó ajustado a derecho el tribunal de origen al fijar los montos por los conceptos que antes se analizaron. ASÍ SE ESTABLECE.

En tal sentido, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el derecho de asistirlos cuando aquellos o aquéllas no puedan hacerlo por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

.

Por consiguiente, los compromisos alimentarios deben ser asumidos por ambos padres y deben ser de estricto cumplimiento y de interpretación favorable al interés superior del niño, cuyo respeto y vigencia el Estado debe garantizar, a través de sus órganos, sin que puedan los padres adquirir otros compromisos, como una manera para obtener fines distintos a los de su obligación como padres y pretender luego escurrirse del deber de alimento contraído, invocando para ello argumentos e interpretaciones que evidencien la intención de evadir su responsabilidad.

Además, la norma contenida en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, comprende el disfrute pleno y efectivo del derecho de los niños y adolescentes a un nivel de vida adecuado, el cual debe ser garantizado por los padres, representantes o responsables, dentro de sus posibilidades y medios económicos, y su satisfacción, debe ser asegurada por el Estado. De allí que, si el padre se había comprometido a obligaciones mensuales distintas a las que corresponden a la alimentación del menor, debe entenderse que debe existir una compensación que debe darse a través de sus ingresos extras y que, la madre, debe contribuir mensualmente con los gastos normales del menor. ASÍ SE ESTABLECE.

En consecuencia, este Juzgado Superior procede a fijar el quantum de la pensión alimentaria en la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES, los gastos escolares en el treinta por ciento (30%) del bono vacacional del obligado alimentario; y los gastos decembrinos, en el treinta por ciento (30%) de los aguinaldos y utilidades a favor del adolescente E.J. y a cargo de su padre R.J.M.G., atendiendo primordialmente el interés superior del adolescente. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo tanto, se ratifica la decisión recurrida en cuanto a los conceptos examinados en párrafos anteriores. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los gastos extras, entendiéndose éstos como derivados de hechos sobrevenidos, imprevisibles e imponderables, este tribunal debe confirmar el fallo apelado, habida cuenta de que ambos padres deben compartir las obligaciones para con sus hijos y, en consecuencia se establece que cada uno de los padres deberá sufragar el cincuenta por ciento (50%) de los gastos extras del adolescente E.M.B.. ASÍ SE DECIDE.

En lo que concierne al decreto de embargo a ser practicado sobre las prestaciones sociales del obligado, esta Alzada considera que, en el presente caso, encontrándose acreditado que el obligado alimentario es objeto de múltiples descuentos en sus ingresos que no tienen sustentación en obligación legal, lo que reduce sustancialmente el neto a cobrar, ello constituye riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades correspondientes a la obligación alimentaria. De allí la procedencia de la medida, de conformidad con lo previsto en el artículo 381 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. ASÍ SE ESTABLECE.

Por último, en lo que se refiere al descuento establecido por el A quo del 20% de los cesta ticket comedor, quien aquí decide no comparte tal decisión, por cuanto los cupones de alimentación son un beneficio que el legislador estableció para proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, cuyo fin es fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales en pro de una mayor productividad laboral. Por lo tanto, es un derecho del trabajador dada su naturaleza indispensable para su manutención, siendo forzoso para quien decide revocar lo indicado en cuanto al descuento del 20% sobre los cesta ticket comedor. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: