Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 13 de Febrero de 2012

En fecha 21 de diciembre de 2011, tuvo lugar la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el abogado en ejercicio J.R.V.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el número 49.216, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos A.E.B.T. y L.A.R.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.594.411 y V-7.226.467, respectivamente, contra el Concejo Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, con ocasión al acuerdo N° 1212 de fecha 23 de noviembre de 2011, acordándose su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 11012, y se le dio cuenta al Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa.

En fecha 10 de enero de 2012, este Tribunal Superior admite la causa, ordenándose notificar al ente recurrido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En fecha 26 de enero de 2012, se recibió escrito de reforma del Libelo del Recurso de Nulidad, presentado por el abogado J.R.V.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 49.216, en su carácter de apoderado judicial de los recurrentes, conforme al artículo 30 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 03 de febrero de 2012, este Tribunal Superior admite la reforma del presente recurso, ordenándose librar las correspondientes notificaciones y dejándose sin efectos los oficios librados en fecha 10 de enero de 2012, asimismo se ordenó abrir cuaderno separado, con el objeto de emitir pronunciamiento en relación a la procedencia o no de la solicitud de medida de suspensión de efectos, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes exclusive.

Siendo la oportunidad para decidir la presente incidencia de Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo impugnado, tal y como fue acordado mediante auto de fecha 03 de febrero de 2012, y siguiéndose el procedimiento previsto en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal Superior pasa a hacer las siguientes consideraciones:

II

NARRATIVA

Alega la parte recurrente que solicita la suspensión de los efectos de los actos administrativos que impugnan de conformidad con lo establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Igualmente que “…se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris o presunción del buen derecho, por cuanto se están acompañando los elementos de juicio suficientes que hagan nacer en el juzgador la convicción de posibilidad de éxito de la demanda, por cuanto de su contenido se desprende su ilegalidad e inconstitucionalidad, es la copia certificada de la Providencia impugnada, que es un documento público administrativo con fuerza de erga omnes…”.

Asimismo aduce que “…se encuentra satisfecho el periculum in mora, toda vez que la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, le dio carácter legal a una situación no amparada por la Ley y por cuanto dicho acto tiene plenos efectos jurídicos hasta tanto recaiga sentencia definitivamente firme que declare su nulidad, a fin de resguardar los derechos de los particulares, que allí laboran como de nuestros representados ciudadanos A.E.B.T. y L.A.R.L., que se pudiesen ver obligados a perder sus sitios de trabajo los primeros y el derecho del uso, goce y disfrute de su propiedad los segundos, contrariando normas legales y constitucionales…”

…Por tal motivo se hace necesario impedir la ejecución de los actos que posteriormente resultarán ineficaces por haber sido ejecutados por las autoridades en abierto desacato a la Ley y a la Constitución…

.

Que “…de no acordarse la medida cautelar solicitada y recaído el fallo favorable en el Recurso de Nulidad que se demanda, con posterioridad a esta fecha, como ciertamente será, el mismo dejaría de tutelar los derechos de nuestros representados y se actualizaría la infracción, pues aún cuando estos fueren reconocidos como vulnerados por dicha instancia, ya los efectos violatorios del ejercicio de los derechos de nuestras representadas se habrían consumado…”

…que la solicitud de suspensión de efectos del acto que se impugna, no involucra un pronunciamiento anticipado de lo que constituye la decisión de fondo y ello puede se apreciado de la simple lectura del acto impugnado y de las razones que alegan nuestros representados para obtener su nulidad, dado que para determinar o no la nulidad del mismo, se debe precisar efectivamente la violación de cada una de las normas que denuncian nuestros representados como vulneradas…

Por último manifiesta “…que no se corresponden las parcelas, no existen correspondencia entre la parcela denunciada por la Corporación CanelonLuis C.A. y la parcela propiedad de nuestros representados A.E.B.T. y L.A.R.L., por cuanto que el Municipio Girardot del Estado Aragua, efectuó la venta con todos los trámites legales y conforme a las Ordenanzas y normativa vigente, solicitamos la suspensión de la medida de desocupación, que se ordenada por el Concejo Municipal que pretende ser ejecutada por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua…”

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a esta juzgadora conocer de la solicitud de medida de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados realizada por el abogado el abogado J.R.V.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 49.216, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos A.E.B.T. y L.A.R.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.594.411 y V-7.226.467, respectivamente.

Al respecto, este Tribunal debe precisar que la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.

De esta manera, esta jurisdicente observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora.

En adición a lo anterior, observa este Tribunal Superior con referencia al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

Tal posición ha sido ratificada por la Sala Político Administrativo el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2556, de fecha 4 de mayo de 2005, donde se expone:

(…) En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

(…)

En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.

Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que “corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida (…)”.

Este mismo criterio fue ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 26 del 11 de enero de 2006, caso: C.A. Electricidad de Caracas, expresó:

(…) Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la pretensión cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso’.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente sus suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos (…)

.

En ese orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009, (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A. Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.

En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…

.

De allí que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales supra transcritos, en la actualidad deben ser revisados los requisitos típicos de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro en la mora, razón por la cual pasa este tribunal a realizar el siguiente análisis:

Al respecto, se observa del escrito de solicitud cautelar que, las partes recurrentes no expusieron o señalaron los fundamentos de hecho y de derecho de la medida cautelar solicitada, relativo a los motivos que justifican la apariencia de buen derecho o el fumus boni iuris, siendo éste uno de los elementos necesarios para entrar a examinar la procedencia o no de la suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos.

Sin embargo, el apoderado judicial de las partes recurrentes alegó sólo como fundamento de su solicitud que, “[…]se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris o presunción del buen derecho, por cuanto se están acompañando los elementos de juicio suficientes que hagan nacer en el juzgador la convicción de posibilidad de éxito de la demanda, por cuanto de su contenido se desprende su ilegalidad e inconstitucionalidad, es la copia certificada de la Providencia impugnada, que es un documento público administrativo con fuerza de erga omnes […]

[…] se encuentra satisfecho el periculum in mora, toda vez que la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, le dio carácter legal a una situación no amparada por la Ley y por cuanto dicho acto tiene plenos efectos jurídicos hasta tanto recaiga sentencia definitivamente firme que declare su nulidad, a fin de resguardar los derechos de los particulares, que allí laboran como de nuestros representados ciudadanos A.E.B.T. y L.A.R.L., que se pudiesen ver obligados a perder sus sitios de trabajo los primeros y el derecho del uso, goce y disfrute de su propiedad los segundos, contrariando normas legales y constitucionales […]”

[…] de no acordarse la medida cautelar solicitada y recaído el fallo favorable en el Recurso de Nulidad que se demanda, con posterioridad a esta fecha, como ciertamente será, el mismo dejaría de tutelar los derechos de nuestros representados y se actualizaría la infracción, pues aún cuando estos fueren reconocidos como vulnerados por dicha instancia, ya los efectos violatorios del ejercicio de los derechos de nuestras representadas se habrían consumado […]

[…] que no se corresponden las parcelas, no existen correspondencia entre la parcela denunciada por la Corporación CanelonLuis C.A. y la parcela propiedad de nuestros representados A.E.B.T. y L.A.R.L., por cuanto que el Municipio Girardot del Estado Aragua, efectuó la venta con todos los trámites legales y conforme a las Ordenanzas y normativa vigente, solicitamos la suspensión de la medida de desocupación, que se ordenada por el Concejo Municipal que pretende ser ejecutada por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua […]

Así pues, en armonía con lo todo lo anteriormente expuesto, y dando cumplimiento a la obligación de velar porque la presente decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para las partes recurrentes; dado que el apoderado judicial de los recurrentes no aporto elementos que permitan verificar preliminarmente el establecimiento de la presunción de buen derecho alegada y los perjuicios irreparables o de difícil reparación a los accionantes, en consecuencia, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia que conmine a quien suscribe a suspender el acto administrativo impugnado y, visto que los mismos son elementos concurrentes; debe esta juzgadora declarar Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA:

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: