Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 29 de Septiembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala N° 2

Valencia, 29 de septiembre de 2005

Asunto Principal N ° GP01-R-2005-000258

Ponencia: A.C.M.

En v.d.R.d.A. interpuesto por el abogado E.R.C., apoderado Judicial de J.L.B.B. y de la Empresa MULTISERVICIOS PC 3000 C.A, contra la decisión de fecha 21 de Julio de 2005, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Tercero del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, mediante la cual declaró sin lugar la excepción opuesta, contemplada en el artículo 28 numeral 4° literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal; el Juez de Primera Instancia en funciones de Control emplazó al Ministerio Público, quién dio respuesta al mismo. De conformidad al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se remiten los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales, correspondiendo en distribución como Ponente quién con tal carácter suscribe. En fecha 11 de Agosto del presente año, esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación, y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, y a tal efecto observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El abogado E.R.C. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.L.B.B. y de la empresa Multiservicios P.C-3000 C.A., interpuso Recurso de Apelación, en base a los siguientes fundamentos:

“… la Fiscalía 44 del Ministerio Público, …, da como cierta la fecha 19 de febrero de 2005, como el momento en el cual la Guardia Nacional procede a retener los Camiones Cisternas con el líquido, al tener conocimiento que se estaba realizando “un embarque ilegal de combustible”. En la Ley de Aduanas vigente, tal conducta está tipificada en el delito de Contrabando y siendo así, de acuerdo con la norma del 129 del mismo texto legal, corresponde a la autoridad judicial la imposición de las penas a que hubiere lugar, valga decir que el procesamiento debe estar dirigido por la Fiscalía del Ministerio Público, ...conforme a lo establecido en el Artículo 253 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…, confirma con premoción lo dispuesto … en el Código Orgánico Procesal Penal, …artículo 284, el cual dispone que las Autoridades de Policía deberán comunicar a la Fiscalía, dentro de las 12 horas siguientes al hecho, todo lo que tengan conocimiento en relación a la perpetración de un hecho punible, practicando solo las diligencias necesarias y urgentes. Al decir de la Fiscalía en su respuesta, “el cuerpo actuante” continuando con las “investigaciones”, desde el 19 de febrero, él solo, a motu propio, tomó 7 entrevistas, practicaron actuaciones de investigación sobre la Empresa de mi cliente y la vendedora, solicitaron información al Ministerio de Energía y Minas, pidieron copias de la declaración de Aduanas, información a ese mismo Organismo sobre los motivos de nuestra Empresa, sobre la actividad del agente aduanal que realizó las operaciones en nuestro nombre, colectó muestras de los cincos camiones cisternas, a los fines de realizar Experticias del líquido, recibió informes de Experticias y de la Aduana de Puerto Cabello, todas estas actividades relatadas en el informe de la Fiscalía donde igualmente señala que recibió todas las actuaciones el día 7 de marzo del presente año, …el mismo día en que se realizó la inspección Judicial por parte del Tribunal Primero del Municipio Puerto Cabello, donde se dejó constancia de todo lo señalado supra, fecha en el cual “aperturó la causa”, luego de recibir doscientos folios útiles, con todas estas actuaciones referidas, al margen de la legalidad, sin control de la Fiscalía ni de las partes, … quebrantado expresas disposiciones constitucionales y legales, referidas a la asistencia y representación del imputado, su derecho a la defensa y en general del debido proceso. … sustenta su respuesta a la Excepción en dos elementos de convicción, la Experticia realizada el 2 de marzo, 5 días antes llegar las Actuaciones a la Fiscalía, tomando individualmente por la Guardia Nacional, y en un informe solicitado por ese mismo organismo, el 23 de febrero, 14 días antes de tener en su Despacho las Actuaciones del organismo auxiliar… FUNDAMENTO DE LA APELACION… El Auto que resuelve el contradictorio, que impugnamos formalmente, presenta los siguientes elementos de cuestionable validez: … 2) ACTOS DE ABUSO DE AUTORIDAD QUE CONSTITUYEN IMPUTACION TACITA… En el Auto que apelamos, el Juzgador hace mención del informe de la Fiscalía, donde señala la fecha 7 de marzo de 2005 como comienzo de la investigación y la no imputación hasta la fecha de ninguna persona, como presupuesto para denegar la Excepción…., la Jurisprudencia Nacional ha resuelto … que no se es necesario un acto formal de imputación, pues basta con cualquier acto de autoridad que representen al Estado que invalida la esfera de nuestro derecho individual o que trate de fijar los elementos materiales del delito, para configurar la imputación tácita. Así lo han establecido decisiones de la Sala Constitucional, de fecha 17 de Julio de 2002, con ponencia de Cabrera, del 20-11-02, con ponencia de Delgado Ocando y del 28-05-03, con ponencia del anterior. Igualmente, en reciente publicación nacional “El debate judicial en el proceso penal, principios y técnicas, de J.M., en la página 99, confirma nuestra tesis al expresar… “Se ha llegado al extremo de inventar una audiencia de imputación… tal interpretación no pudo ser admitida, pues una persona se considera imputado desde el mismo momento en que se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, conforme lo establecido el Código Orgánico Procesal Penal. No existe ese acto formal de imputación, sino que cualquier acto de cualquier autoridad que invada la esfera de nuestros derechos individuales es un acto de imputación…” Por tales motivos puede el Juzgador pensar que no ha existido imputación. Ella está presente desde la arbitraria retención del líquido comprado legalmente, en el muelle de OCAMAR, está presente en la grave restricción patrimonial que tiene mi cliente en la actualidad y está presente en la ambigua situación personal que vive, al no saber bajo cual proceso está sometido, al parecer en dos situaciones de dudosa legalidad y al ser citado para “entrevista” por la Fiscalía. Todo ello constituye aval jurídico suficiente para presentar la Excepción en fase preparatoria, … Se trata de una investigación contra personas distintas, los Agentes Aduanales, …mi cliente, que compró debidamente un producto legalmente autorizado, como lo reconoce el propio Juzgador, e hizo todo la tramitación para exportarlo. Al no ser responsable del delito, menos puede ser sujeto a comiso su mercancía… 3) OMISIONES DE CONTRADICCION PROBATORIA… Apelo del auto por cuanto obvia el análisis probatorio y su contradictorio… la decisión que impugnamos no toma en cuenta la discusión que hubo en la Audiencia sobre las pruebas presentadas, especialmente las de la Fiscalía. …en nuestra investigación, luego de presentar y analizar los documentos ofrecidos por nuestra representación, la factura de compra, el acta de retención y la inspección judicial, donde existe una Experticia que valida nuestro producto, pasamos a contradecir los elementos de convicción presentados por la Fiscalía. Dijimos que la experticia hecha por la Guardia Nacional, sin control de las partes y de la Fiscalía, no constituía un argumento legal para probar la existencia de un ilícito por dos razones: … por ser tomada arbitrariamente, ilegal y unilateralmente, y,… por ser inconsistente racionalmente, por cuanto decir que nuestro producto presenta características de Diesel es una afirmación sin ninguna profundidad, … El problema era determinar su punto de inflamación, lo que no se analizó. Cosa totalmente distinta aparece en la Experticia que presentamos, que forma parte de la inspección y que fue dirigida judicialmente, donde sí aparecen los niveles de nuestro producto y su diferencia con el Diesel. Este aspecto fue obviado en la decisión, que debía atenerse y fundamentarse, dado el carácter contradictorio de las pruebas discutidas y evaluadas… tampoco fue considerada la crítica que el hicimos al otro elemento probatorio presentado por la Fiscalía, tomado igualmente de las Actuaciones dirigidas por la Guardia Nacional, donde se deja entrever que no se cumplieron los trámites por parte de la Agencia Aduanal. …la Fiscalía ha dirigido actividad …, no encontrando hasta los momentos elementos que comprometan a otras personas en el asunto, por cierto, fuera de la responsabilidad personal de nuestro cliente e incluso del proceso penal, por tratarse en todo caso de una infracción administrativa, …. no puede el Juzgador afirmar que se necesita de “análisis especializado” para determinar las características del líquido, ni que éstos están por hacerse. …en la Inspección que presentamos está demostrado que el líquido se encuentra en las Cisternas no está cuestionado, no hubo cadena de custodia de la supuesta evidencia, que no está precintado y que el Comandante de la Guardia señaló al Juez inspeccionante que él no tenía responsabilidad sobre la vigilancia de las mismas. … 4) ERRADA INTERPRETACION DE PRINCIPIOS JURIDICOS EN LA DECISION… Apelo de la decisión que funda su razonamiento en el Articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de desestimar la Excepción presentada, permitiendo la continuación de la investigación. … la interpretación principista aludida es parcializada y carente de todo sentido de justicia, como pretende el Juzgador. El proceso debe establecer la verdad de los hechos POR LAS VIAS JURIDICAS, ….. No puede el juzgador sacrificar los principios, ni interpretarlos a su antojo, con el objeto de complacer la arbitrariedad policial, cumplida como se sabe, al margen del ordenamiento jurídico venezolano… Todas estas razones y argumentos señalados, nos llevan a apelar formalmente el Auto procedido en la Audiencia del 21 de julio del presenta año, con la solicitud a los Magistrados de la Corte de Apelaciones de su Revocación formal,…el Sobreseimiento de la Causa a nuestro defendido y la devolución inmediata de lo comprado legalmente. Solicito al ciudadano Juez tramite debidamente la presenta Apelación… Invoco a mi favor el principio del debido proceso, la igualdad entre las partes, la finalidad del proceso y el sistema de apreciación probatoria… “

RESPUESTA AL RECURSO:

La Abogada M.G.C., Fiscal adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y en Representación del Estado Venezolano, expresó ante el presente recurso:

“ …ACTOS DE ABUSO DE AUTORIDAD QUE CONSTITUYEN IMPUTACION TACITA. Respecto a este punto, esta Representación ratifica el contenido del oficio FNN-F44-0152-2005 de fecha 26-04-2005, dirigido a ese Juzgado Tercero de Control, en el que se informa que cursa por ante este Despacho Fiscal, investigación penal iniciada en fecha 07-03-2005, en la que se investiga a la Sociedad Mercantil Multiservicios PC3000 C.A., sin que hasta ese fecha se hubiere individualizado en calidad de imputado a persona alguna, por ende, mal puede afirmar el recurrente, que su representado ciudadano J.L.B.B., se encuentra imputado en dicha causa, por cuanto sabe y le consta, que su representado ha sido llamado por esta Representación Fiscal para ser entrevistado sin que haya asistido a la misma…(Omisis)… Entre otras actuaciones practicadas se tomó entrevista al jefe de Operaciones de la Aduana Principal Marítima de Puerto Cabello Lic. Nilton Trejo Trejo, quien afirmó que el procedimiento que debe cumplirse para la exportación “ fue violado motivado a que se asentó en el libro de exportaciones dicho número correlativo a la declaración de Aduana para la Exportación nro. 1074606. A dichos originales con su octuplicado copia no se le colocó el número de correlativo, ni fue asentado en el libro de exportación”, afirmación ésta, que corrobora el contenido de la comunicación APPC/DO/2005-0003236, de fecha 18-03-2005 suscrita por el Lic. Carlos Salima en su condición de gerente de Aduana Principal Marítima de Puerto Cabello y la Dirigida al Comandante del Destacamento N° 25 de la Guardia Nacional en la cual indica que la Declaración de Aduanas para la Exportación Nro. H-96-1074606 correlativo 003100, no puede ser certificada por esa Aduana “motivado a que el mismo no ha sido registrado o decepcionado por esta Oficina Aduanera, lo que indica que los trámites administrativos de la Operación Exportación, no se inició. Por último, le comunico que el registro Nro. 003100, según el Libro de Registro y Control de las Declaraciones de Aduanas, Forma del año 2005 Nro 1 este correlativo corresponde a la Declaración de Aduanas para la Exportación Nro H-003122223 de la empresa exportadora ACEITES Y SOLVENTES VENEZOLANO S.A. VASSA”. TERCERO: OMISION DE CONTRADICCION PROBATORIA. …, esta Fiscalía observa que la Inspección Ocular practicada en fecha 07-03-2005 por el Juzgado primero de Municipio Puerto Cabello, a los vehículos de carga y sus cisternas depositados en la entrada de la sede del Destacamento No. 25 de la Guardia Nacional en Puerto Cabello, en la que fueron tomadas las muestras del producto contenido en las mismas, que posteriormente fueron objeto de análisis en el Laboratorio de la Sociedad Mercantil Venoso, fue llevada a cabo sin la presencia o participación del Ministerio Público. CUARTO. ERRADA INTERPRETACION DE PRINCIPIOS JURIDICOS EN LA DECISION… esta Representación Fiscal niega, rechaza y contradice la afirmación del recurrente de que hay violación de la licitud de la prueba, establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal y violación del principio del debido proceso consagrado en la Carta Magna y en la legislación procesal penal; el ciudadano J.L.B.B. ha sido llamado por este Despacho para ser entrevistado sin que haya acudido a la misma, lo cual no es desconocido por el representante judicial del Sr. Bulfone el Abog. E.R., toda vez que en fechas 27-05, 31-05 y 07-07 ha solicitado a este Despacho acceso a la actas que constan en la Causa FNN-F44-0012-2005, acceso este que ha sido acordado en autos de las mismas fechas, sin que por ello haya instado a su representado a cumplir con el deber que tiene como ciudadano de colaborar cuando sea llamado en el marco de una investigación…En cuanto a la licitud de las pruebas, todas las pruebas incorporadas en la causa supraindicada han sido obtenidas por medios lícitos…(omisis)… la Guardia Nacional informó por escrito y personalmente al ciudadano BULFONE BARRETO las causas de la retensión del producto que su empresa Multiservicios PC 3000 pretendía exportar a Panamá y se le requirió en el mismo escrito la consignación de documentos, que posteriormente la Fiscalía debió solicitar nuevamente, ante la falta de respuesta de este ciudadano…”.

DE LA DECISION IMPUGNADA:

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral para debatir la excepción opuesta, una vez oídos el excepcionante Abg. E.R., y al Ministerio Público, el Juzgador A-quo, dictaminó lo siguiente:

“Oídas las declaraciones de las partes, este TRIBUNAL DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ; Declara sin lugar la excepción promovida, ya que los hechos no revisten carácter penal; así mismo se declara sin lugar de nulidad absoluta hecha por el excepcionante; y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento. Es todo…

En fecha 22 de Julio de 2005, fundamentó la decisión en los siguientes términos:

… MOTIVACION PARA DECIDIR… oídas y a.l.e. de las partes y vista la excepción opuesta, para decidir se observa… En el presente asunto se ha podido determinar entre cosas 1. Que existe una investigación por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, la cual se originó el día 19-02-05, a través de un procedimiento administrativo realizado por funcionarios de la Guardia nacional adscrito a la 3ra. Cía, del Destacamento 25, con sede en la zona portuaria de Puerto Cabello y posteriormente bajo la dirección de la Fiscalía 44 del Ministerio público. 2. Que se produjo la retención de un trasporte de góndola contentivo de un producto derivado de petróleo, perteneciente a la Empresa MULTISERVICIOS 3000 C.A. el cual iba a ser embarcado en la buque carguero B/T Orca1, de nacionalidad panameña. 3. Que el excepcionante se encontraba autorizado para realizar ese tipo de transacción de derivados de petróleo (Sodesol B). 4. Que en el expediente contentivo del presente asunto, aparece inserta comunicación proveniente del Ministerio Público el día 07-03-05, pero que esta la fecha no se había individualizado a persona alguna como imputado. 5. que la actividad de exportación de Disel corresponde exclusivamente a la Nación, quien la ejerce a través de P.D.V.S.A. 6. Que en el presente asunto no se encuentra determinado aún si el producto retenido, y por lo tanto si se trata de Sodesol B, o si por el contrario se trata de Diesel para el consumo interno, pues de ser así, se estaría sacando bajo apariencia de ilegalidad u producto cuya exportación se encuentra reservada exclusivamente al Estado (P.D.V.S.A) para poder determinar la composición química del producto retenido, se requiere de una serie de análisis especializados los cuales se encuentran pendiente para su realización, ya que forman parte de la diligencias en la investigación que adelanta el ministerio público… Ahora bien, siendo que la consecuencia de la declaración Con Lugar de la excepción opuesta es la del Sobreseimiento de la Causa, lo cual pondría fin a la investigación, lo cual impediría determinar en definitiva si está o no ante un hecho punible, lo que constituiría un obstáculo a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico procesal Penal, en lo relativo a la finalidad del proceso penal, el cual no es otro que el establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, debiendo el Juez atenerse a esta finalidad al tomar su decisión. En atención a las anteriores consideraciones, lo procedente en el presente asunto es declarar Sin Lugar le excepción opuesta y así se decide... DECISION… En consecuencia, este Tribunal de Control Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Resuelve: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, la excepción opuesta por el ciudadano J.L.B.B., contemplada en el artículo 28 Ord. 4°, Literal C, del Código Orgánico Procesal Penal...

Esta Sala para decidir, observa:

Los argumentos del recurso en contra de la decisión dictada por el Juez a-quo, que declaró sin lugar la excepción opuesta por el recurrente, prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, se circunscriben a los siguientes aspectos:

Primero

Por haber estimado el Juzgador A-quo como sustento a la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta, que en el expediente contentivo del presente asunto, aparece inserta comunicación proveniente del Ministerio Público del día 07-03-05, pero que hasta la fecha no se había individualizado a persona alguna como imputado, cuando a criterio del recurrente existe una imputación tacita en contra del ciudadano J.L.B. y la empresa Multiservicios PC 3000 C.A. al haber iniciado la fiscalía una investigación que ha invadido sus derechos individuales.

Segundo

Impugna que el Juzgador A-quo obvió el análisis probatorio y su contradictorio.

Tercero

Que el razonamiento fundado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiendo la continuación de la investigación es parcializada y carente de todo sentido de justicia.

La Representante del Ministerio Público por su parte, al dar respuesta al recurso, manifestó que la Fiscalía del Ministerio Público no ha realizado ninguna imputación en esta investigación, pero que si se esta investigando a la empresa Miltiservicios PC 3000, y por tanto ha permitido el acceso a las actas del abogado recurrente, y que las pruebas han sido obtenidas legalmente y lícitamente.

La normativa procesal penal, contiene dispositivos que regulan la oposición de excepciones dentro del procedimiento penal, entre ellos:

Artículo 28: De las excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el juez competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo o especial pronunciamiento:

(Omisis)… 4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

…(Omisis)…c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;…”

Artículo 29. Del Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de Incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa identificación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes, para que dentro de cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante…

En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho dias siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia…”.

Conforme a los dispositivos transcritos, solo las partes pueden oponer este tipo de excepciones, considerándose “partes” en el proceso penal, al imputado, su defensor, el representante del Ministerio Público, y la víctima cuando se ha querellado.

Establecida esta premisa, al examinar los puntos impugnados según lo pautado en el artículo 441 del texto adjetivo penal, se observa en cuanto al primer aspecto impugnado, de haber estimado el Juzgador A-quo que en el expediente contentivo del presente asunto, aparece inserta comunicación proveniente del Ministerio Público el día 07-03-05, donde informa que hasta la fecha no se había individualizado a persona alguna como imputado, lo siguiente:

En el presente caso ha sido presentado escrito ante el Juez de Control en fecha 4 de abril de 2005 por parte del abogado N.A.L., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.L.B.B., y de la empresa MULTISERVICIOS PC 3000 C.A., contentivo de excepción prevista en el Artículo 28 numeral 4 letra C, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar estar afectados, e imputados tácitamente, en la investigación que cursa ante la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, distinguido bajo el número FNN-F44-0012-005. El Ministerio Público expresamente señaló tanto en la audiencia celebrada como en el escrito de contestación al recurso, que no ha realizado en la presente investigación imputación alguna a dicho ciudadano, y admitió expresamente que se encuentra involucrado en la misma por cuanto se investiga a la Sociedad Mercantil Multiservicios PC 3000, y por ello ha permitido el acceso a las actas de investigación del apoderado de este ciudadano y la empresa Multiservicios PC 3000 C.A. Este reconocimiento por parte del Ministerio Público indica claramente que los actos de investigación comprenden a dicho ciudadano y la empresa que representa, y que por tanto existe una pesquiza personalizada que equivale a una imputación y por ende los mismos ostentan la condición de investigados o imputados, de modo que es forzoso concluir que tienen derecho a conocer los hechos de los cuales se les investiga, aún en la etapa preliminar o de propia investigación y con ello interponer las excepciones que en tal carácter les concede expresamente la Ley como ha sido la opuesta, en ejercicio y garantía del derecho a la defensa.

En razón de esta situación, al existir actos de investigación que los involucran, y ser investigados, a los fines del debido ejercicio de los derechos constitucionales que les asisten como la defensa y ser oídos, en garantía al debido proceso, ha debido el Juzgador a-quo previa la celebración de la audiencia especial a los fines de debatir la excepción opuesta, informar a los mismos de su derecho a designar un defensor que les asista, cuyo nombramiento y juramentación son esenciales, todo en observancia al artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, y atender al deber de celebrar la misma con la presencia del investigado o imputado, ya que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia de éste, y no puede ser delegado en mandatarios judiciales como se ha pretendido en este caso, ya que se evidencia del acta de la celebración de la audiencia especial que el abogado E.R. compareció al acto como apoderado Judicial. La legislación procesal penal no permite el juzgamiento en ausencia, por ser violatorio del debido proceso que impone la necesidad de que el investigado sea notificado de los cargos, de asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un pronunciamiento motivado y que pueda recurrir contra él, y también exige su presencia en determinados actos del proceso a los fines de ejercer tales derechos. En el caso de autos se evidencia que el ciudadano J.L.B.B., no compareció a la audiencia especial celebrada en fecha 21 de julio de 2005, en nombre propio ni en su carácter de presidente de la empresa MULTISERVICIOS PC 3000 C.A., ni previo a la misma designó el defensor que en garantía constitucional ameritaba a los fines de la celebración de ese acto procesal.

En consecuencia, este vicio afecta de NULIDAD ABSOLUTA la audiencia celebrada en fecha 21 de julio de 2005, y por tanto el auto fundado emitido con ocasión de la misma, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se ha infringido el derecho a la defensa y el debido proceso. Si bien la presente nulidad no fue solicitada por el recurrente, la Sala la apreció de Oficio en forma excepcional, por cuanto la violación constitucional explanada, va en detrimento de la justicia y de los derechos de la parte investigada. En cumplimiento a la pautado en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se retrotrae la presente causa al estado en que se de estricto cumplimiento al contenido del artículo 137 del texto adjetivo penal, y una vez satisfecha esta exigencia constitucional y legal, se dé el trámite correspondiente a la excepción opuesta. Y así se decide.

ADVERTENCIA AL JUZGADOR A-QUO:

En la tramitación del presente recurso, se desprende que se aperturó cuaderno de apelación, sin que se anexara la copia del auto impugnado, y en lugar de ello se remitieron las actuaciones originales. Tal proceder no se corresponde con las pautas procedimentales que rigen los recursos, y van en detrimento de la celeridad procesal en la causa principal, ya que el artículo 449 en su primer aparte expresamente establece:

Sólo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento..

Por tanto, se le insta a no incurrir nuevamente en tal conducta, en aras de una efectiva y sana administración de Justicia.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia celebrada por el Juzgado en funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial, Extensión Puerto Cabello, en fecha 21 de julio de 2005, y del auto fundado emitido con ocasión de la misma, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse infringido el derecho a la defensa. Conforme a la pautado en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se retrotrae la presente causa al estado en que se de estricto cumplimiento al contenido del artículo 137 del texto adjetivo penal, y una vez satisfecha esta exigencia constitucional y legal, se dé el trámite correspondiente a la excepción opuesta

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las Actuaciones al Juez N° 3 de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los VEINTINUEVE (29) días del mes de Septiembre del año dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

JUEZAS

A.G.D.N.I.T.T.D.B.

A.C.M.

El Secretario

Abg. Luis Eduardo Possamai.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libraron Boletas de Notificaciones y, se remite la presente Actuación con Oficio N° , al Tribunal N° 3, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello.-

El Secretario

Actuación –GP01-R-2004-000258.

ACM / acm