Decisión nº 002-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 8 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 08 de Enero de 2009

197º y 148º

Nº 002-09

EXPEDIENTE: S5-08-2390

JUECES: DR. J.O.G.

Juez Presidente (Ponente)

DRA. C.C.R.

Jueza integrante de Sala

DRA. C.M.T.

Jueza integrante de Sala

FISCAL: DRA. ODICSSA LUQUE PEREZ

Fiscal 28º Auxiliar del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en colaboración con la Fiscalía 56° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial

IMPUTADOS: E.R.B.S.

W.A.E.

DEFENSA: DRA. L.P.D.G.

Abogado en libre ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.069

DRA. L.E.

Abogado en libre ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 26.858

DRA. M.T.G.B.

Abogado en libre ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 110.300

VICTIMA: C.A.D.C.

N.B.A.

APODERADOS: DR. C.M.D.

Abogado en libre ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.730

DRA. L.A.C.

Abogado en libre ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 534

DR. V.R.E.

Abogado en libre ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.905

SECRETARIA: DRA. T.F.

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en torno al recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas DRA. L.P.D.G., abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.069, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano E.R.B.S., y DRAS. L.E. y M.T.G.B., abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 26.858 y 110.300 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano W.A.E., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22/10/2008, mediante la cual decretó Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° en relación con los artículos 251 numerales 2° y 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, EXTORSIÓN y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 460, 459 y 470 todos del Código Penal, en atención al contenido del artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

I

DE LAS ACTUACIONES

Cursa a los folios 64 al 70 de la segunda pieza del expediente principal, decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22/10/2008, mediante la cual decretó Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos W.A.E. y E.R.B.S., por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, EXTORSIÓN y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 460, 459 y 470 todos del Código Penal.

Cursa a los folios 01 al 04 de la segunda pieza del presente Cuaderno de Incidencia, escrito de fecha 30/10/2008, interpuesto por la ciudadana DRA. L.P.D.G., abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.069, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano E.R.B.S., mediante el cual ejercen formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el juez a quo.

Cursa a los folios 08 al 67 de la segunda pieza del presente Cuaderno de Incidencia, escrito de fecha 31/10/2008, interpuesto por las ciudadanas DRAS. L.E. y M.T.G.B., abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 26.858 y 110.300 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano W.A.E., mediante el cual ejercen formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el juez a quo.

Cursa al folio 70 de la segunda pieza del presente Cuaderno de Incidencia, auto dictado por el Juzgado a quo, de fecha 05/11/2008, mediante el cual acuerda emplazar a la Fiscalía 56° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a fin de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. L.P.D.G., abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.069, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano E.R.B.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio 72 de la segunda pieza del presente Cuaderno de Incidencia, auto dictado por el Juzgado a quo, de fecha 05/11/2008, mediante el cual acuerda emplazar a la Fiscalía 56° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a fin de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas DRAS. L.E. y M.T.G.B., abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 26.858 y 110.300 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano W.A.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 75 al 92 de la segunda pieza del presente Cuaderno de Incidencia, escrito de fecha 14/11/2008, emanado de la ciudadana DRA. ODICSSA LUQUE PEREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en colaboración con la Fiscalía Quincuagésima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas DRAS. L.E. y M.T.G.B., abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 26.858 y 110.300 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano W.A.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 94 al 109 de la segunda pieza del presente Cuaderno de Incidencia, escrito de fecha 14/11/2008, emanado de la ciudadana DRA. ODICSSA LUQUE PEREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en colaboración con la Fiscalía Quincuagésima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. L.P.D.G., abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.069, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano E.R.B.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio 117 de la segunda pieza del presente Cuaderno de Incidencia, auto dictado por el Juzgado a quo, de fecha 25/11/2008, mediante la cual acuerda remitir las presentes actuaciones a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a fin de ser distribuido a una Sala de la Corte de Apelaciones de esta misma Circunscripción Judicial a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Cursa al folio 121 de la segunda pieza del presente Cuaderno de incidencia, auto de fecha 08/12/2008, dictado por esta Sala, mediante la cual se ordena al Juzgado a quo, la inmediata remisión del expediente principal, seguida en contra de los ciudadanos W.A.E. y E.R.B.S., a fin de resolver el recurso de apelación interpuesta por la defensa, suspendiéndose el lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta tanto este Tribunal Colegiado reciba las actuaciones antes señaladas, que fueron recibidas en fecha 10/12/2008.

II

DE LA RECURRIDA

Ahora bien, observa la Sala, que de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22/10/2008, mediante la cual decretó Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos W.A.E. y E.R.B.S., por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, EXTORSIÓN y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 460, 459 y 470 todos del Código Penal, se desprende entre otras cosas lo siguiente:

…1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de los (sic) SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460, EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470, todos del código penal, (sic) Cuyas (sic) penas son altas en razón de ser un flagelo que el Estado esta luchando para erradicarlo, con la imposición de máximas penas, Observándose (sic) que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido presuntamente autor (sic) o partícipe (sic) de los hechos punibles que se precalifican… en tal sentido se observa:

A.- Acta Policial realizada por la División Nacional contra Extorsión y Secuestro, de fecha 12-08-2008, en donde se encuentra la circunstancia de modo, lugar y tiempo como van realizando la ubicación de los sujetos involucrados partiendo del cruce de llamadas desde el teléfono de la victima (sic).

B.- Acta de Entrevista realizada por la División Nacional contra Extorsión y Secuestro, de fecha 15-10-2008, cursante a los folios 304 al 306 de las actas que conforman el expediente.

C.- Cursa en autos relación de cruce de llamadas telefónicas donde se observan elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los dos ciudadanos imputado (sic) en la presente causa.

D.- Se evidencia de autos relación de depósitos bancarios, así como la incautación de bines (sic) que pudieran ser objetos producto de los ilícitos aquí imputados a ambos ciudadanos.

E.- Se evidencia de autos relación de documentos sobre bines (sic) que pudieran ser objeto producto de los ilícitos aquí imputados a ambos ciudadanos

Por todo lo antes expuesto se evidencia que en la presente causa existe un inminente Peligro de Fuga (sic) o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en primer orden por la magnitud de las penas que pudieran llegar a imponerse un eminente Peligro de Obstaculización de la presente investigación por cuanto la víctima aun (sic) no ha sido liberada y existen otros ciudadanos que están siendo solicitados en razón de Orden Judicial Privativa Preventiva de Libertad, configurándose ambas circunstancias que exige el Legislador para que se encuentren llenos los extremos exigidos en el Artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal,…

Por todo lo antes expuesto y atendiendo al principio de la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso…

III

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Del escrito de fecha 30/10/2008, presentado por la ciudadana DRA. L.P.D.G., abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.069, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano E.R.B.S., mediante el cual ejercen formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el juez a quo, se desprende lo siguiente:

…En fecha Veintitrés (23) de Octubre del presente año, -después de haber transcurrido más de Ocho (8) días -, este Juzgado llevo a efecto la audiencia para imponer a mi defendido de la orden de aprehensión que en fecha 01 de Octubre del 2008, emitiera el Juzgado 24 de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de esta Circunscripción Judicial, en virtud que la misma fuera solicitada por la Fiscalía 56 del Ministerio Público, en base a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando este Tribunal a mi defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a solicitud de la representante del Estado, por la presunta comisión de los delitos de Extorsión, Secuestro, Aprovechamiento de la Cosa Proveniente del Delito y Falsificación de Documentos, -los cuales fuero (sic) generalizados-, por considerar la ciudadana Juez que se encontraban lleno (sic) los extremos de los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando igualmente sin lugar la nulidad absoluta solicitado por esta defensa y la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, que a todo evento solicite (sic) a favor de mi defendido, razón por la cual, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo el presente Recurso de Apelación en contra de la decisión antes señalada, fundamentado el mismo bajo los siguientes argumentos:

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Se evidencia en las actas procesales denuncia realizada por la victima (sic), ciudadana BETANCURRT (sic) ARELLANA (sic) NOHELlA CAROLINA en fecha Quince (15) de Julio del año 2.008, ante la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistícas, hecho que fue participado en esa misma fecha a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, y fue en fecha 28 de Julio del año 2.008, que la Fiscalía ordeno (sic) el inicio de la averiguación penal, facultando al cuerpo policial antes mencionado la práctica de todas las diligencias necesarias tendientes al total esclarecimiento de los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal; observándose en las actas procesales que ya, en fechas 17 y 18 de Julio del 2,008, (sic) dichos funcionarios -sin la debida orden de inicio- habían realizados solicitudes a la Empresa MOVISTAR, para que remitiera a ese despacho, en FORMATO DIGITAL, los históricos de llamadas correspondiente a diferente antenas, sin la supervisión de la Fiscalía del Ministerio Público; diligencia esta (sic), que no tiene el carácter de necesaria y urgente, ya que la misma, para ser solicitada y practicada es necesario contar con una orden judicial, emitida por un Juez en función de Control, siendo este un elemento de convicción completamente ilícito, ya que los funcionarios violentaron derechos fundamentales y garantías constitucionales como son las previstas en los artículos 2, 25, 48, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 197, 199,282 Y 220 del Código Orgánico Procesal Penal y el último aparte del artículo 7 de la Ley Sobre Protección a la Comunicación. Evidenciándose claramente, que dicha actuaciones están viciadas de nulidad absoluta tal y como lo establece el artículo 190 y 191 ejusdem, ya que el régimen probatorio tiene sus limitaciones. No es lograr la verdad a como de lugar; tiene que ceñirse a la ley y a la Constitución, y siguiendo el procedimiento consagrado en los artículos antes mencionados.

Sin embargo la ciudadana Juez 34 de Control, tomo (sic) en cuenta el ilícito elemento de convicción antes señalado, sin aplicar el control judicial, declarando sin lugar en pedimento de la defensa en cuanto a la nulidad de las diligencias realizada por cuerpo policial, ya que en su exposición esta (sic) no analizo (sic) debidamente las solicitudes de fecha 17 y 18 de julio, como fue planteado por esta defensa, sino, que desvió su análisis a otra solicitud de fecha 22 de Julio, - ver folios 25, 26, 27 Y 33 - manifestando lo siguiente:

…omissis…

Evidenciándose claramente que esta (sic) ni siquiera tiene conocimiento de lo que son los históricos de llamadas de las antenas, ya que esta (sic) se refirió a un movimiento histórico, acto que no tiene nada que ver con lo planteado por la defensa.

A pesar de los vicios que adolecen las actuaciones policiales, en fecha Diecisiete (17) de Septiembre del año 2.008, la ciudadana S.T.R.A., Fiscal 56 del Ministerio Público, - sin haber realizado la imputación a mi defendido de conformidad a lo establecido en el artículo 124 de la Ley adjetiva- presento (sic) escrito de solicitud de orden de aprehensión ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, que por distribución le toco conocer al Juzgado 24 en función de Control, de este Circuito Judicial Penal; donde solicito (sic) la aplicación de la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido, con la finalidad de llevar a cabo la audiencia establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que en dicha audiencia le fueran imputado los delitos del hecho investigado, como son los delitos de Extorsión, Secuestro, Aprovechamiento de la Cosa Proveniente del Delito y Uso de Documento Falso, - delitos que fueron generalizados, más no, individualizados -, alegando dicha Fiscal, que se encontraban lleno (sic) los extremos de los artículos 250 ordinales 1, 2 Y 3; 251 parágrafo Primero, ordinales 1, 2, 3, 4, 5 Y 252 ordinales 1 y 2, todos de la Ley adjetiva; Fundamentando su solicitud con los elementos de convicción colectados ilegalmente por los funcionarios adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta ciudad.

Y Debido a dicha solicitud, el Tribunal 24 de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 01 de Octubre del 2008, declaro (sic) con lugar la orden de aprehensión, si existir la mencionada imputación Fiscal, basándose en los elementos de convicción antes señalados, incumpliendo dicho Juez de Control, lo previsto en los artículo 19 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido en los artículo 197 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no ejerció el Control Judicial sobre las actuaciones que acompañaron la solicitud Fiscal, dedición (sic) que está viciada totalmente de nulidad absoluta, en vista que el acto realizado por el Juez antes señalado, adolece de legalidad por la inobservancia y aplicación del Principio del Debido Proceso, y el Control de la Constitucional (sic), por cuanto la misma violenta flagrantemente los derechos fundamentales de mi defendido, como son el derecho a la defensa e igualdad de las partes, ya que, la Fiscal no lo cito (sic) para que este (sic) compareciera ante su despacho acompañado de su defensor, a rendir declaración en la presente averiguación penal, de conformidad a lo previsto en los artículos 125 numerales 1, 3, 5 Y 7, Y 130, del Código Orgánico Procesal Penal, violentando flagrantemente tanto el Juez 24 de Control, como la representante Fiscal, todos sus derechos y garantías constitucionales, de mi defendido, actos írritos que fueron avalados por la Juez 34 de Control, al declarar sin lugar la nulidad absoluta de la orden de aprehensión solicitada por esta defensa y negar la Medida Sustitutiva de Privación de Libertad, basándose en pronunciamientos que no estaban ajustados a derecho, ya que la Juez en la audiencia, solo se limito (sic) a preguntarle a la Fiscalía, si había tenido conocimiento de las diligencias realizadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, para lo cual dicha Fiscal contesto (sic) que si, corroborándose con esta respuesta positiva, lo dicho anteriormente, en cuando a la ilegitimada de los elementos de convicción; porque si bien es cierto, que la Fiscal es la titular de la acción penal, y está facultada para emitir la orden de inicio de la investigación, aun estando bajo su supervisión, no es menos cierto, que esta no está facultada para ejercer las funciones propias del Juez de Control, y tampoco tiene competencia de certificar ninguna actuación policial y procesal, ya que esta (sic) no tiene facultades para darle fe pública a ningún documento, evidenciándose que la Vindica (sic) Pública, con su afirmación dejo (sic) plenamente demostrado la inobservancia del artículo 1357 del Código Civil, por lo cual los elementos de convicción presentados par (sic) la Fiscalía del Ministerio Público están viciados de nulidad absoluta.

Igualmente la Juez 34 de Control, decreto (sic) en contra de mi defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, alegando en su decisión, que se encontraban lleno (sic) los extremos de los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando igualmente sin lugar la nulidad absoluta del procedimiento realizado por los funcionarios policiales, omitiendo la imputación Fiscal, aun a sabiendas que no se encontraban llenos los extremos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que va en contra versión (sic) a lo señalado, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando establece lo siguiente:

…omissis…

Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a la importancia del acto de Imputación, ha establecido lo siguiente:

…omissis…

E Igualmente en cuanto a lo antes planteado la Sala de Casación Penal establece lo siguiente:

…omissis…

Aunado a lo anteriormente expuesto, la ciudadana Juez 34 de Control, omitió de nuevo el Principio de Control Judicial, al no tomar en cuenta la violación del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la narrativa realizada por mi defendido, de la privación ilegitima de libertad a la cual fue expuesto en dos (02) oportunidades, la cual fue realizada por funcionarios adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; la primera, en fecha 29 de Julio del presente año, donde sin orden judicial, los funcionarios procedieron a lIevándoselo (sic) de su sitio trabajo, tal y como lo expone mi defendido en su declaración realizada en la audiencia anteriormente señalada, privación que duro Ocho (08) días, siendo objeto de torturas aberrantes, con electricidad, colocación de bolsa plásticas en la cabeza, las cuales provocabas (sic) asfixia total que le producían la pérdida del conocimiento, a si (sic) como golpes con diferente objetos contundentes, dirigidos a sus miembros superiores e inferiores y al estomago (sic), manteniéndolo esposado sin darle ningún tipo de alimento, lesiones que le dejaron secuelas y cicatrices por todo su cuerpo, causándoles lesiones graves, que aun le aquejan; hecho que fue denunciado debidamente ante la Subdelegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; de Los Teques, Estado Miranda, bajo el N°. H- 855.051, en fecha 31 de Julio del presente año, ya que dicha delegación se negaba a tomar la denuncia desde el mismo día de la detención de mi defendido, todo esto se evidencia en el original de la denuncia, la cual acompaño, constante de 01 folio útil, para que surtan sus efectos legales; y la segunda detención ilegal fue en fecha 18 de Agosto de este año, cuando los funcionarios después de emitirle una citación a la cual mi defendido acudió voluntariamente estos (sic) lo mantuvieron privado de su libertad, así como a su esposa W.G., por más de ocho horas, en las instalaciones del referido organismo policial, donde lo obligaron a firmar una declaración -que él no expuso, ni leyó-, bajo amenazas de muerte; declaración esta que no tiene ninguna validez, ya que la misma fue firmada bajo coacción, y sin estar presente su abogado defensor. Los hechos aquí narrados se pueden corroborar en las fotografías y los anexos que fueron entregados al momento de la audiencia y que se encuentran en la Pieza N° II de esta causa.

En tal sentido ciudadanos Magistrados, se puede evidenciar claramente que desde el comienzo de la investigación las actuaciones que conforma la (sic) mismas, viene adoleciendo de nulidad absoluta, en virtud de la violación a los principios fundamentales que le asisten a mi defendido, como son el derecho a la defensa e igualdad de las partes, y el principio al debido proceso, fundamentos constitucionales que son amparados por nuestra Constitución, y que al respecto en reiteradas oportunidades la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justina (sic) a (sic) establecido lo siguiente:

...omissis…

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y PETITORIO

Por los razonamiento antes expuesto (sic), por no tener mi defendido la cualidad de imputado en la presente investigación, tal y como lo establece el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de la violación de sus derechos a la defensa e igualad de las partes y a un debido proceso, es por lo que, de conformidad a lo establecido en los artículos 25 26, 27, 51, Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 190 y191 del Código Orgánico Procesal Penal, en nombre de mi defendido E.R.B.S., solicito a esta Corte de Apelaciones la NULIDAD ABSOLUTA del acto irrito (sic) donde se declaro (sic) con lugar la Medida Cautelar de Privación de Libertad, de fecha 23 de Octubre del 2008, dictada por la Juez 34 de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control, de esta Circunscripción Judicial, por haber sido dictada bajo la inobservancia de los principio y garantías constitucionales, en virtud que LA (sic) fiscal del Ministerio Público y la Juez 34 de Control vulneraron flagrantemente los derechos fundamentales y constitucionales de mi defendido, tantas veces mencionados, previstos en los artículos 2, 44, 46, 48 Y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 1, 8, 9, Y 12, 125, 130, Y 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber omitido las mismas, la aplicación de las disposiciones legales previstas en los artículos 2, 19, 25, 29, 44 Y 49 de nuestra Carta Magna, así como lo dispuesto en el artículo 1, 12, 124, 197, 220 Y 282 de la Ley adjetiva, y en consecuencia se le otorgue su libertad…

Por otro lado, del escrito de fecha 31/10/2008, presentado por las ciudadanas DRAS. L.E. y M.T.G.B., abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 26.858 y 110.300 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano W.A.E., mediante el cual ejercen formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el juez a quo, se desprende, entre otras cosas lo siguiente:

…Del estudio de las presentes actuaciones, ha constatado la defensa que a la ciudadana Juez que preside, le fue presentado nuestro patrocinado por la representación Fiscal, quien explanó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de esa “aprehensión”. Ahora bien, quienes con tal carácter suscriben, han sido contestes con diversas Jurisprudencias, en la cual se ha sostenido, que los hechos están objetivados en las Actas, que la fenomenología de los hechos, no puede ser mutada por subjetivismos del Ministerio Público o del Juzgador. Los hechos son el proceso mismo, y ello tiene relevancia constitucional en el Debido Proceso.

La actividad del Titular de la acción penal, apuntaba presuntamente a la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, como requisito o como fase inicial del procedimiento abreviado para los delitos flagrantes. Así lo entendió en una primera fase, el Fiscal del Ministerio Público, cuando en la audiencia oral del veintidós (22) de Octubre de 2008, reprodujo las circunstancias de modo, tiempo y lugar, establecidas en el Acta Policial, es decir, que nuestro defendido fue aprehendido en presunta “flagrancia” relacionándolo con la causa donde se encuentran involucrados varios ciudadanos, y a quien se le incauto (sic) presuntamente varios teléfonos celulares; hechos estos que aparentemente lo vinculan presuntamente como el autor material de la comisión del delito de secuestro,…

La ciudadana Juez, con el debido respeto, nada dijo sobre la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, aunque señaló que dicha audiencia se estaba celebrando de conformidad con la Ley, no obstante la petición fiscal, tenía sin duda alguna, como objetivo que la Juez de Control calificara o no la flagrancia y la prueba de ello, nos las ofrece lo dispuesto en los artículos 248 y 249 de la Ley Adjetiva Penal, al no ceñirse este honorable Tribunal a lo allí establecido…

Con ese pronunciamiento, este Tribunal, implícitamente estaba expresando que el caso que le había sido presentado no se estructuraban los supuestos del artículo 248 ejusdem.

En el presente caso, la defensa arguye, que este Tribunal podría sostener que el Juez de Control válidamente puede sustentar que el Ministerio Público le presentó unos aprehendidos, le expuso como se produjo su detención y le solicito (sic) seguir el procedimiento “por vía ordinaria” pero, en ningún caso, el Ministerio Público respeto (sic) del aprehendido y del hecho punible, le solicito (sic) la calificación de flagrancia. Esta afirmación no compartida por la defensa, si es que fuera hecha, es un fácil expediente para distorsionar la realidad fáctica que le ha sido presentada y desconoce los principios subsumidos en el artículo 44 ordinal 1° y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esto por las razones siguientes:

El presunto hecho punible y las circunstancias del mismo, incluso la aprehensión del presunto autor o partícipe están plasmadas en el acta de detención y el Fiscal del Ministerio Público, aunque sea Titular de la Acción Penal, no puede mutar a su voluntad esos hechos para desnaturalizar la ocurrencia del mismo en las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con el debido respeto el Juez o Jueza de Control, no es un receptor mecánico de la petición fiscal, a él le corresponde analizar el hecho que le ha sido presentado (artículo 373), a los fines de determinar si califica la flagrancia o no, aunque no le haya sido solicitada expresamente o conste en actas la expresa petición fiscal de que se siga el procedimiento ordinario, no obstante la ocurrencia de los hechos con base al artículo 248 ejusdem.

Esta última situación ha sido utilizada recurrentemente por el Ministerio Público, de manera sesgada, ya que se pretende en muchos casos y el presente no escapa a ello, presentar unos hechos de manera distinta a como fenomenológicamente sucedieron y que se plasma en el acta policial. Pero, peor aún, algunos Jueces de Control y esto lo observamos en la práctica pretenden convalidar en el plano judicial esa distorsión que de los hechos acaecidos hace el Ministerio Fiscal. Con todo respeto, el Juez de Control debe saber que el procedimiento que utiliza el Fiscal del Ministerio Público y que él convalida, viola no sólo la fenomenología de los hechos, sino que es un mecanismo que permite violentar la garantía del debido proceso y de la inviolabilidad de la libertad personal, pautadas en las normas constitucionales y ello, por la sencilla razón, de que el Ministerio Fiscal solicita que el procedimiento ordinario, y el Juez de Control respecto al aprehendido y del hecho que le fueron presentados, así lo acuerda, es por demás evidente que nuestro patrocinado nunca debió ser aprehendido, YA QUE LA DETENCIÓN SÓLO SE PERMITE POR ORDEN JUDICIAL Y EN CASO DE FLAGRANCIA.

Era deber de la ciudadana Juez, examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia. Y le era exigible un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren las circunstancias para calificar la flagrancia, sino lo hace y prefiere otra vía, es evidente que el Juez de Control implícitamente está negando que en el caso que ha sido sometido a su consideración concurran las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y si ello es así, de todos modos esta obligado a motivar.

En este aspecto consideramos que ni el Fiscal del Ministerio Público ni la Juez de Control, pueden cambiar la fenomenología de los hechos, y el único caso en que se le permite al fiscal de la vindicta pública presentar a un aprehendido al Juez de Control, es un PROCEDIMIENTO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES. Tanto es así, que este supuesto tiene cobertura constitucional, ya que el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Fundamental prevé lo siguiente:

…omissis…

Cobertura constitucional que en ningún caso, tiene la presentación de un imputado, en este caso nuestro patrocinado en estado de detención en el supuesto previsto en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, ya que esa detención, fuera del caso de flagrancia, es violatoria a lo previsto en el artículo 44 ordinal 1° de nuestra carta fundamental.

…La medida privativa preventiva de libertad dictada a nuestro defendido violenta el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 250, ejusdem, lo que constituye una garantía del ciudadano en el sentido de que solamente puede ser detenido por orden de la autoridad judicial con el cumplimiento de las formalidades legales.

Si bien es cierto, que la calificación o no de la flagrancia no es un pronunciamiento recurrible o atacable conforme al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no es inmutable, inatacable y jurídicamente un acto consumado, máxime cuando el acto en si mismo de calificar o no la flagrancia y el decreto de la medida privativa preventiva de libertad, subvierte los hechos con violación directa del debido proceso, implica ausencia de motivación y violenta de raíz la esencia misma del ser humano, su l.i., fuera de los supuestos excepcionales que estatuye el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de 1.999.

…Ciertamente, aquí no sabemos, ya que no hay explicación alguna, porque la ciudadana Juez de Control, omitió a la estructuración o no de los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ende a la calificación o no de la flagrancia, máxime que el representante fiscal y el propio Tribunal de Control hicieron suyas las circunstancias de la aprehensión. Entonces, es un contrasentido del Juez de Control acepte unos hechos y omita expreso pronunciamiento legal respecto a los mismos, ES MAS, ESOS HECHOS FUERON SUBVERTIDOS Y DESNATURALIZADOS CON EL PRONUNCIAMIENTO DE QUE LA AVERIGUACIÓN PROSIGUIESE POR LA VÍA ORDINARIA.

Dispone el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal que… pero ello, no significa que es el Ministerio Público es el que determina el procedimiento a seguir. Compete al Juez, previo examen de las actas, ordenar el procedimiento que debe seguirse, recuérdese que el Ministerio Público ni antes ni después de la reforma del articulo 250, determina inexorablemente la aplicación de la medida privativa y preventiva de libertad, solo es requerida su opinión., pero aún más, en caso de solicitar la dictación de esa medida cautelar sustitutiva, puede el Juez de Control otorgarla o dictar privativa preventiva de libertad considerando que a su criterio hay peligro de fuga y/o de obstaculización de la verdad, cosa que no ocurrió en el presente caso, como mas adelante será expuesto.

Nótese también que en el presente caso, el Tribunal de Control consideró que tal investigación debía seguirse por la vía ordinaria, sin mayor explicación, razón o argumentación. Solamente porque así lo consideró la Juez de Control.

Esta situación procesal de la Juez de Control, como en efecto lo estamos denunciando, en esta etapa de Investigación violenta el debido proceso, como garantía constitucional de que el proceso ordinario u otro tipo de procedimiento, se module y desarrolle conforme fue pautado en la legislación para particulares situaciones jurídicas que tienen su relevancia en la estructuración misma del proceso. EN EL PRESENTE CASO, EN UN SUPUESTO NEGADO, ERA EVIDENTE QUE SE CUMPLIERON LOS SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 248 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CUMPLIMIENTO QUE TENÍA COMO CONSECUENCIA LÓGICA HACER EL PRONUNCIAMIENTO DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, CON LA SECUENCIA PROCESAL QUE ESTIPULA EL ARTÍCULO 373 EJUSDEM. SIN EMBARGO, LA JUEZ DE CONTROL, CALLÓ SOBRE ESE PARTICULAR, SUBVIRTIÓ EL PROCESO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES Y ORDENÓ QUE SE CONTINUARA LA INVESTIGACIÓN POR LA VÍA ORDINARIA.

…Pero aún más, y ya particularizando el tema, la Juez de Control en el presente caso, no motivó, ni explicó, mejor dicho omitió explicar, motivar o razonar, el porque se daban o no en el presente caso los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco motivó su desnuda afirmación de que la investigación continuará por la vía ordinaria. En el plano legal se violentó lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem.

…Resulta a todas luces lógico que la dictación de las medidas privativa preventiva de libertad y sustitutiva propone la previa constatación o existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal se encuentre prescrita, y de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en su comisión; exigencias que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación.

Un Juez no puede decretar las medidas supra citadas, particularmente la privativa preventiva de libertad, con ausencia de los requisitos citados, fundándose únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de proceder así, su actuar se desborda del cauce constitucional y legal, y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los ciudadanos.

…Violentado del Derecho al Debido Proceso y la L.I. de nuestro patrocinado en los términos supra analizados, la defensa es del criterio que debe DECLARARSE LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Oral celebrada en fecha 22 de octubre de 2008, ante el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Control de esta Circunscripción Judicial, con todos los pronunciamientos allí dictados, en particular la medida Privativa de libertad de nuestro defendido ARCILES ESCALANTE WILLIAM, así como del acto de fundamentación de esa medida y de todos los actos procesales consecutivos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestra carta fundamental, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los derechos consagrados en los artículos 44, ordinal 1° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así expresamente de previo pronunciamiento solicito sea declarado.

…omissis…

CAPITULO PRIMERO

INFRACCION DE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PRIMERA DENUNCIA

Con base y fundamento en el artículo 49 de nuestra Carta Fundamental, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 447 ordinal 4° y 5°, 190, 191, 197 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la infracción del artículo 250 parágrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar la franca violación del Derecho a la Defensa de nuestro defendido, así mismo, por atentar contra el Debido Proceso, en virtud, de las gravísimas violaciones, que se originaron por no haber sido conducido ante la presencia del Tribunal, a los fines de ser OIDO.

…Ahora bien, sobre la base de los artículos señalados, podemos inferir lo siguiente:

En fecha 01 de octubre de 2008; el Tribunal 24° de Control de este Circuito Judicial, emitió ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra de nuestro representado, para que la misma, fuera materializada dentro del lapso de siete (07) días, en un horario de 7:00 AM a 07:00 horas de la noche; al respecto, cursa en autos, a los folios 304 al 306, que dicha Visita Domiciliaria se efectuó , por parte de los funcionarios policiales en fecha 15 de octubre de 2008, es decir, 8 días posteriores al vencimiento de dicha orden; lo que significa que la ya emitida ORDEN DE APREHENSIÓN, había caducado, expirado, de tal suerte, que al estar vencida dicha orden jurisdiccional, la detención de nuestro representado devino en privación ilegítima de libertad, por parte de los funcionarios aprehensores y que dicho planteamiento fue elevado a consideración del Tribunal hoy recurrido, el cual avaló esa conducta e incurrió igualmente, en dicha violación constitucional.

En ese sentido, luego de haber sido detenido ilegalmente, en fecha 15 de octubre de 2008, fue conducido (habiendo transcurrido el lapso legal establecido de las 48 horas que establece la norma del artículo 44 Constitucional y 250 y parágrafo segundo de la Ley Adjetiva Penal), ante la presencia del Juez 24° de Control de este Circuito Judicial, en fecha 16 de octubre, a las 02:00 horas de la tarde, y no habiendo comparecido el Fiscal del Ministerio Público, el ciudadano Juez ordena que sean conducidos a la sede de la Fiscalía, para que se llevara a cabo el Acto de Imputación., nada mas inaudito.

…Como se puede observar Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, no pretendía la defensa que el Tribunal discurriera en relación a las incidencias planteadas durante el proceso, NO; lo que señalo (sic) la defensa de manera contundente, fue el hecho que antes de que fuese presentado ante el Tribunal 24° de Control, el cual se Inhibió, ya se había materializado la infracción constitucional (artículo 44 Ordinal 1°) y la violación del artículo 250 parágrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, ya habían transcurrido el lapso de las 48 horas establecidas en la norma, y la Juez hoy recurrida, sólo se limita, de manera simbólica a señalar que fue producto de las incidencias ocurridas, más aún termina señalando en este punto, que cuando le llego (sic) el expediente ella (sic) (la Juez 34°) había hecho subir a los imputados a la 05 horas de la tarde, obsérvese que si el Ministerio Público, no se encontraba presente, ni los abogados (que no fuimos notificados), mal podría la Ciudadana Juez recurrida en apelación diferir la audiencia para el día siguiente, puesto que se presume que el Titular de la Acción Penal (Ministerio Público), era de manera obligante que presentara a los imputados ante el Juez de Control; por lo que no podía subrogarse la Juez 34° de Control, dicha actividad, ya que al no existir Fiscal que presentara a mis defendidos, debió extremar su celo la Juez y acordar la INMEDIATA LIBERTAD de nuestro defendido, al margen de que el lapso de 48 horas señalado en la norma, había transcurrido íntegramente.

Es por estas consideraciones ciudadanos Magistrados, que consideramos que la Juez con su accionar, violenta los extremos del artículo 44 Constitucional señalado y la Norma del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. Por ello es que SOLICITAMOS de ésta Alzada se sirva decretar la NULIDAD del ACTA DE AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO con todos los señalamientos hay expuestos así mismo, se sirva decretar la Nulidad del Acta de APREHENSIÓN, por cuanto existe evidentemente, una infracción al debido proceso, enmarcada en el articulo 210 Y 211, último aparte del COPP.

CONCLUSIÓN: (i) Como quiera que el Allanamiento se produjo aún habiéndose vencido la orden emanada del Tribunal 24 de Control. (ii) Que el lapso de las 48 horas, establecidas en la Ley fue superado y no se presento (sic) a nuestro defendido ante la sede del Juez.

CONSIDERAMOS: Que de lo planteado existe la violación al debido proceso, y al derecho a la defensa, lo que constituye flagrantemente una PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, Y así respetuosamente solicitamos lo declare esta Corte de Apelaciones, por cuanto fue efectuada habiendo perimido dicha orden Judicial y no haber sido presentado nuestro mandante dentro del lapso establecido en la Ley.

SEGUNDA DENUNCIA

Con base y fundamento en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció (sic) la infracción del artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal, y el artículo 15 numerales 2° y 4° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; por considerar la franca violación del Derecho a la Defensa de nuestro defendido, así mismo, por atentar contra el Debido Proceso, en virtud, de las gravísimas violaciones que se originaron del Acta de Aprehensión cursante al presente expediente.

El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece expresamente lo siguiente:

…omissis…

Las citadas disposiciones trascritas disponen y desarrollan el Derecho a la Inviolabilidad del domicilio, que garantizan el ámbito de privacidad de las personas dentro de un espacio individualmente delimitado y las protege contra las agresiones de otras personas, incluso de la autoridad pública. Este derecho fundamentalmente sólo puede ser afectado directamente cuando el registro se realice fuera de los supuestos taxativamente establecidos en el texto constitucional y e.L.A.P..

La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito.

En este sentido, se observa que riela a los autos ORDEN DE ALLANAMIENTO expedida por el Juzgado 24° de Primera Instancia en Funciones de Control, a los fines de que fuera practicada la visita domiciliaria, en la residencia de nuestro representado; pero, es el caso, que el ordinal 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, antes trascrito es expreso cuando señala: ( ... ) "Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta"; y mas adelante señala: 01.- "Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes Para impedir la perpetración de un delito.02. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Y como hecho especial que fuera realizado en presencia de dos testigos preferiblemente vecinos del sector. En el presente caso, se observa que no se estructuraron los supuestos señalados en la norma señalada, ya que nuestro patrocinado no se encontraba primeramente en la ejecución de un delito, segundo: la referida Orden de allanamiento se encontraba perimida; tercero: los funcionarios se encontraban en la obligación de hacerse acompañar de dos (02) testigos para la practica de dicha visita domiciliaria, cuestión esta incumplida por parte de los funcionarios actuantes; siendo aprehendido, incumpliendo flagrantemente lo señalado en dicha norma procesal penal, de ello, considera la defensa que dicha visita domiciliaria y la aprehensión de nuestro representado deviene en irrita (sic), en virtud de los requisitos para lIevarla a cabo, por ello, Ciudadanos Magistrados una vez mas solicitamos que se ANULEN los actos cumplidos en contravención a las normas y procedimientos efectuados por los funcionarios policiales, avalados por el Ministerio Público y convalidados por el Tribunal hoy recurrido en apelación.

De acuerdo a las normas supra trascritas, es que sustentamos los presentes alegatos ya que nuestro defendido fue ilegítimamente detenido, pero, no por un delito flagrante, y sin hacerse acompañar de testigos los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento lo retiene ilegítimamente de su libertad por tanto su presentación bajo esta figura, vicia de nulidad absoluta, todas las actuaciones y demás actos procesales elaborados por los operadores de justicia ya que violentan los principios y garantías de los seres humanos aunque hayan en el supuesto negado cometido un grave hecho punible de acuerdo a lo establecido en el PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO DE LA ACCESORIEDAD, EN QUE LO AB INITlO ES NULO, SIGUE HASTA SU FINAL COMO TAL, YA QUE ES FUNCIÓN DEL JUEZ ENDEREZAR ESTOS ENTUERTOS Y JUNTO A LOS REPRESENTATES (sic) DEL MINISTERIO PÚBLICO SER CONTROLADORE (sic) Y GARANTES DE LOS MISMOS.

Ahora bien, es el caso ciudadano Juez, que los Actos ejecutados con INOBSERVANCIA de los preceptos jurídicos legales, que regulan su ejecución, no son subsanables por el Juez de Control, bajo ningún concepto, salvo las que se puedan sanear y en el presente caso no es saneable, ante esta situación y teniendo como Norte la búsqueda de la verdad de los hechos, debe esta Instancia judicial, abocarse a la revisión de estos actos y su posterior declaratoria de NULIDAD, a la luz de los principios y garantías constitucionales, contenidas en las Leyes, en los tratados y en los acuerdos internacionales, suscritos por la República.

Con apoyo en el marco legal señalado, solicito a esta instancia judicial, que a la luz de los principios constitucionales, se tenga a bien proceder a la revisión de los actos procesales, ejecutados en la etapa anterior, antes de que sea fijado la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, por cuanto de dicho acto procesal, su ejecución antes desnaturalizado la esencia del concepto de ACTO PROCESAL que como sabemos “…es una conducta realizada por un sujeto susceptible de constituir, modificar o extinguir el proceso, mediante la observancia del complejo de requisitos a lo que esta sometida las conductas, en relación, a su forma de expresión (modo), al lugar y al tiempo en que deben realizarse para que así quede asegurada la certeza del proceso y la igualdad de las partes en el mismo..." (DEVIS ECHANDIA, Tratado volumen 111 Pág. 18) (Negrillas de la defensa).

Esta definición constituye la base de nuestro sistema procesal y solicitud, en virtud, de que los actos que conforman etapas previas a la fijación de la audiencia preliminar fueron practicados en contravención de los preceptos legales que regulan su ejecución y cuya observancia es obligatoria y estrictamente necesaria para dar cumplimiento en estas etapas a la depuración del proceso, tal como lo establece el legislador. (Negrillas de la Defensa). Por lo antes expuesto y a tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República de Venezuela, en concordancia y con los artículos 190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare la NULIDAD ABSOLUTA, de los actos que fueron ejecutados en detrimento de los derechos humanos y de las garantías constitucionales de nuestro defendido.

En consecuencia de lo expresado es evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que todas las pruebas que sirvieron al Juzgador para privar de la Libertad a nuestro defendido son ilícitas y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 214 del Código Orgánico Procesal Penal: "El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas... " y "Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código".

El artículo 49 de la Constitución de la República, establece en su ordinal 1° que "…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...". Por su parte el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

…omissis…

Debemos en consecuencia establecer que un allanamiento efectuado sin haberse cumplido los presupuestos legales establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha en que el mismo se realizó, acarrea la nulidad de éste; así como, la nulidad de la totalidad de las pruebas obtenidas de tal allanamiento, por su origen ilícito y así respetuosamente, solicito sea declarado por este Tribunal.

TERCERA DENUNCIA

Con base y fundamento en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 447 Ordinal 4° y 5°, 190, 191, 197 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la infracción de los artículos 18, 102, 124, 125, 130, 131, 133, 137 Y 194, de la Ley Adjetiva Penal, por considerar la franca violación del Derecho a la Defensa de nuestro defendido, así mismo, por atentar contra el Debido Proceso, en virtud, de las gravísimas violaciones, que se originaron, por OMISIÓN DEL ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN.

En tal sentido, dispone el contenido del artículo 125 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado tiene derecho a ser informado de forma clara y específica de los hechos que se le imputan y que esto se inicia con la citación, por parte del Ministerio Público, con el fin, que una vez informado e imputado por los hechos por los cuales se investiga, pueda ejercer su derecho al ser oído, con el objeto de garantizar su derecho a la defensa; de manera que, al no existir en el presente caso, la evidencia de que nuestro patrocinado haya sido citado e imputado por parte del Despacho Fiscal, antes de celebrarse la Audiencia para Oír al Imputado, y no precisamente durante el desarrollo de la misma, hace que vicie de nulidad absoluta dichas actuación de la representación fiscal; en virtud de ello, seguidamente pasamos a analizar, según se desprende de autos:

Primeramente debemos señalar, que nuestro representado nunca fue citado, por parte del Ministerio Público, a los fines de que acompañado de su defensor pudiera desvirtuar los señalamientos que le haría el Despacho Fiscal, aún a sabiendas que éste (la fiscalía) ya estaba en conocimiento de la averiguación, mal podría entonces solicitar una orden de aprehensión cuando no agotó los recursos de la Citación para NOTIFICAR a nuestro representado.

Ahora bien, consta a los autos, que los funcionarios adscritos a la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico, División Nacional Contra Extorsión y Secuestro, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C.), dieron inicio a la averiguación policial, en fecha 15 de Julio de 2008, signada con el N° G-658.363. Sin embargo, el Ministerio Público ORDENO el Inicio de la Correspondiente Averiguación Penal, 13 días después, es decir, en fecha 28 de Julio de 2008., tal como se observa al folio ocho (08) del presente expediente.

Ahora bien, el Despacho Fiscal, sin haber agotado la Citación de nuestro representado, solicita del Tribunal 24° de Control de este Circuito Judicial, la ORDEN DE APREHENCIÓN, acto seguido la Orden de Allanamiento.

Como hemos indicado anteriormente, en el presente caso, se violaron disposiciones constitucionales y legales, con respecto a nuestro defendido, porque el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL al cual estaba obligado el Ministerio Público en el momento de atribuirle al mencionado ciudadano el supuesto delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 460, EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459, APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470, todos del Código Penal vigente, no se llevó a cabo.

Ahora bien, durante la celebración de la Audiencia para Oír al Imputado, ante el Tribunal 34 de Control, la defensa manifestó:

…omissis…

Como se podrá observar la defensa en esa oportunidad, le señaló al tribunal que el Ministerio Público había utilizado la audiencia para oír al imputado como un acto de imputación formal, así mismo, que se había iniciado una investigación policial a espaldas del Ministerio Público, y no conforme con ello, ordena el inicio de la averiguación penal, posterior a la fecha en que fue iniciado el procedimiento policial y detenido nuestro representado.

Así las cosas, el Tribunal hoy recurrido ante esta Alzada, en relación a la denuncia por infracción del artículo 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de emitir sus pronunciamientos, señalo (sic):

…omissis…

En el contexto del fallo parcialmente trascrito, la Juez simplemente se limito (sic) a declarar sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, acoger la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y negar la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad; así mismo, nada dijo el Tribunal sobre las investigaciones policiales a Motus Propio que se venían desarrollando a espaldas del Ministerio Público, desde hace diez días atrás por los delitos imputados a nuestro defendido, vale decir, el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 460, EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459, APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470, todos del Código Penal, de tal suerte, que para decretar la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, nuestro defendido debió ser impuesto de su condición de imputado a través del acto formal por parte del Ministerio Público, encargado de la investigación, el cual le hubiera permitido rendir declaración con tal condición, tener acceso al expediente, y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa, lo cual es garantía del sistema acusatorio; lo que conllevó a que se vulnerara el DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, concretizado en los DERECHOS A LA DEFENSA, A LA ASISTENCIA JURÍDICA Y AL SER OÍDO; toda vez, que el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, no realizó el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL del mismo, previa su Notificación de su condición de imputado, para poder Informarle que debía comparecer acompañado de su defensor, quien así mismo, debía estar previamente juramentado ante ese Tribunal.

Dicha Notificación de nuestro patrocinado en el supuesto de que así hubiera ocurrido, ante la Fiscalía del Ministerio Público, en calidad de imputado, le hubiese permitido que rindiera declaración, en tal condición, tener acceso al expediente y repetimos solicitar las diligencias que considerasen pertinentes para realizar su defensa. Más aún Ciudadanos Magistrados, la Juez con franco desconocimiento del derecho, señala que: (...) "nuestra jurisprudencia reiterada nunca ha avalado una imputación extemporánea...", nada mas alejado de la realidad, si bien es cierto que el Ministerio Público, tiene la potestad de llevar a cabo los actos de imputación, no menos cierto es, que la Audiencia para Oír al Imputado, no constituye en forma alguna la oportunidad para llevar a cabo dicho Acto de Imputación; puesto que de ser así, se estaría violentando los extremos del artículo 125 del Código orgánico Procesal Penal, como sucedió en el presente caso, cuando la Fiscal del Ministerio Público, señalo (sic) dentro de la audiencia que se estaba llevando a cabo dicho acto de imputación, y el Jurisdicente lo convalida. En ese orden, es cierto que la jurisprudencia no avala una imputación extemporánea, la Juez tiene razón, pero, ella (la Juez) la avaló, es decir, convalidó el hecho que el Despacho Fiscal imputara a nuestro representado dentro de la Audiencia para oír al imputado.

En este sentido, observamos como la Juez de la recurrida se apartó abiertamente de la doctrina judicial emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, cuando en Sala de Casación Penal, en la Sentencia N° 568 de fecha 18-12-2006, con ponencia del Magistrado Dr. E.A.A., en relación a la audiencia de presentación para oír al imputado, y el acto de imputación dejó establecido lo siguiente:

…omissis…

A fin de afianzar lo antes de dicho, traeremos a colación el contenido del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ACTO DE IMPUTACIÓN, el cual consiste, en un acto particular, por medio de los cuales los Fiscales del Ministerio Público comisionados para cada caso en específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la Fase Preparatoria del P.P..

Es reiterada, constante y pacífica la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual considera, que existe una violación al derecho fundamental al debido proceso, cuando el Ministerio Público no realiza el Acto de Imputación Formal, antes de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Sostiene la mencionada Sala, que para la solicitud y decreto de una medida privativa de libertad contra determinada persona, se exige que ésta haya sido previamente impuesta de su condición de imputada a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación. Mantiene así mismo, que la imputación formal es una obligación del Despacho Fiscal, que surge inmediatamente después de que el sujeto haya sido individualizado como imputado. En tal sentido, los integrantes de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a este tema han señalado:

…omissis…

Asimismo, en otra interesante decisión, en torno al tema asentó la Sala de Casación Penal, lo siguiente:

…omissis…

Justamente, en otra decisión, la Sala Penal del m.T.d.P., con relación al acto de imputación formal, dejo establecido lo siguiente:

…omissis…

Como se podrá observar, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste, en que el Acto de Imputación Formal por parte del Ministerio Público, es un requisito indispensable para asegurar la buena marcha de la administración de justicia y salvaguardar los derechos de los imputados, en virtud de que el Ministerio Público, como una actividad propia de ese despacho, esta en la obligación constitucional y legal de realizarlo.

El incumplimiento de la obligación, por parte del Ministerio Público vinculada a la imputación formal, que debió hacerle a nuestro patrocinado, en relación con el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 460, EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459, APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470, todos del Código Penal vigente, que fue fundamento para solicitar su privación preventiva de libertad, no solo pone de manifiesto una actuación reñida con su carácter de parte de buena fe en el p.p., sino un total desprecio por el debido proceso, vale decir, "UN SALUDO DE ALCABALA", a las mas (sic) elementales normas constitucionales, que debió seguirse a nuestro defendido.

Ahora bien, tomando como norte el Principio del IURA NOVIT CURIA, el cual permite deducir que es el Juez o Jueza los conocedores del derecho, era ajustado a la Ley, que la Ciudadana Juez del Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, observara en primer lugar la nulidad de la aprehensión y que no se había cumplido con tal parámetro, es decir, que el Tribunal, visto que no se había cumplido con el Acto de Imputación Formal por parte del Ministerio Público, debió declarar la Nulidad de dichas actuaciones por ser contraria a los principios y garantías constitucionales; y no convalidar la aprehensión en flagrancia del resto de los delitos, de tal suerte, que al no hacerlo, en esa etapa del procedimiento instaurado en contra de nuestro representado, forzosamente cae bajo la censura de que se, decrete la nulidad absoluta de todas las actuaciones en la presente causa y así prudentemente solicitamos sea declarado por esta d.S.d.A., por ser contraria a los principios y garantías constitucionales y procesales.

Ahora bien, esta circunstancia, la cual no fue constatada por el Tribunal de Instancia, no le impidió que dictase en contra de nuestro defendido el Auto de Privación Preventiva de libertad, no era suficiente que el Ministerio Público imputara a nuestro patrocinado en la Audiencia para Oír al Imputado, sino que debió el Tribunal hoy recurrido, mantener las reglas del proceso; es decir, constitucionalmente, antes de privarle la libertad a nuestro representado, debió el Juzgador, observar que se habían infringido algunas disposiciones establecidas en nuestra Carta Fundamental, relativas al Derecho a la Defensa, el Derecho al Ser Oído, el Derecho a la Asistencia Jurídica, y por ende el Derecho al Debido Proceso, enmarcados dentro de la Tutela Judicial Efectiva, contempladas en el artículo 26 de nuestra Constitución Bolivariana.

Más aún, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 568 de fecha 18-12-2006, con ponencia del Magistrado Dr. E.A.A., en relación a la audiencia de presentación para oír al imputado, y el acto de imputación dejó establecido lo siguiente:

…omissis…

Con relación a ello, el Supremo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional, en la Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, con Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., ha establecido lo siguiente:

…omissis…

Como corolario a ello, estableció la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

…omissis…

Aunado a lo expuesto, es importante por ser de una importancia capital, referirse a la doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-20041 que convalida las consideraciones anteriores, cuando sostiene:

…omissis…

Como se podrá, observar del contenido de las citadas jurisprudencias, antes trascritas y que de conformidad con lo establecido en los artículos 334, 335 Y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan a los Jueces a asegurar la integridad de nuestra Carta Fundamental, y así mismo, se hacen de carácter vinculante, por ser decisiones emanadas del máximo interprete constitucional; las mismas dan cuenta, que el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL, no es otra cosa, que el acto procesal, por el cual, se le informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como de las disposiciones aplicables al caso en concreto, y que en el presente caso de marras no ocurrió.

A) REGULACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL.

En este contexto, el artículo 49 de la Constitución de 1.999 acuerda "expresamente" un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el ordenamiento constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc. Así mismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado esta sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley (artículo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han insistido en que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos y garantías constitucionales como el derecho a la tutela efectiva, consagrado por nuestro Constituyente en el artículo 26 y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana consagrado en el artículo 3° ejusdem, referido anteriormente, como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano.

Así mismo, este derecho debe ser garantizado conjuntamente con la aplicación de uno de los principios constitucionales fundamentales del nuevo orden constitucional, como lo es, el principio finalista. Principio que significa el rechazo a todo formalismo que implique, de algún modo, el sacrificio o el retardo en la administración de justicia, de allí, que la doctrina extranjera asegura que aún cuando " ...Ias formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso, de ello no debe derivar el que toda irregularidad formal pueda convertirse en un obstáculo insalvable para su prosecución…

Es por ello, que insiste la defensa, en la necesidad de tramitar este caso, dejando a un lado la justicia formal llenando de contenido material al derecho al debido proceso, que, en definitiva persigue la búsqueda de la verdad y, esta verdad, no viene a ser otra cosa, que lo mas cercano a la justicia material a la que nos hemos referido antes.

Precisamente la Constitución de 1.999 informa con este principio finalista al proceso judicial venezolano estableciendo en el artículo 257 lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, además de estas disposiciones generales respeto al debido proceso, esta defensa considera, que debe precisarse asimismo, cuáles son las garantías del p.p., sin que ello, signifique por supuesto, que las previsiones generales expuestas no sean aplicables a este tipo de procesos. Sin embargo, dada la trascendencia de los intereses involucrados, entre los que se encuentran en juegos bienes jurídicos de relevancia, como la libertad personal, resulta necesario para la defensa precisar concretamente, las garantías del p.p. desarrolladas en el artículo 49 de la Constitución.

…Definitivamente que la OMISIÓN de Formalidades expresamente establecidas por el Legislador en la cual se incurrió, por parte de los operadores de Justicia, durante el devenir del presente proceso, es decir, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro defendido, SIN IMPUTACIÓN PREVIA, materializan una abierta y total contradicción a lo que al respeto establecen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional (vinculantes de conformidad con lo establecido en el articulo 335 constitucional) y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la Doctrina del Ministerio Público y absolutamente no menos importantes las opiniones de los diferentes autores que han tratado la materia.

En cuanto al ordenamiento jurídico, que consideramos se ha infringido, tenemos lo dispuesto en nuestra Carta Magna, específicamente en el articulo 49, el cual señal en sus numerales primero y tercero lo siguiente:

…omissis…

En estrecha vinculación con la disposición constitucional antes citada, surgen en el Código Orgánico Procesal Penal las disposiciones que de seguida se transcriben:

…omissis…

La simple lectura de las disposiciones anteriormente transcritas, ponen de manifiesto con relación al presente caso, que evidentemente se trasgredió el orden constitucional, vale decir, el derecho a la defensa, y concretamente el derecho a la IMPUTACIÓN FORMAL. De tal suerte, que el derecho que tiene nuestro defendido, a ser informado de manera clara, precisa y circunstanciada de la imputación, es el presupuesto necesario, básico y fundamental para una defensa eficaz. Por ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera expresa, señala el derecho que tiene toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga.

En efecto, nuestro defendido, y sus abogados, se requieren para el cabal ejercicio del derecho a la defensa y en el presente caso de marras esta desapareció, es decir no se le permitió a nuestro patrocinado ejercer ese derecho, máxime cuando a la defensa se les impidió el acceso a las investigaciones desde el mismo momento de producirse la detención de los mismos, tal y como de autos se desprende. No creemos que entre imputados y abogados haya de alguna forma parapsicólogos o clarividentes o adivinos, que puedan saber lo que va a ocurrir en el futuro o que puedan leer la mente del Ministerio Público.

La omisión en la que incurrió el Tribunal a-quo, aniquilo (sic) el derecho a la defensa, para el imputado o los imputados a quienes se les prohíbe el acceso a las actuaciones y los defensores deben hacer una labor de pesquisa en el expediente, complementada por una sumersión en el intelecto del Ministerio Público, con el objeto de determinar cual es la posible imputación que podría surgir en su mente.

Violentado el Derecho al Debido Proceso y la L.I. de nuestro patrocinado en los términos supra analizados, esta defensa es del criterio que debe DECLARARSE LA NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones incluyendo la Audiencia Oral celebrada en fecha 22 de Octubre de 2008, ante el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, con todos los pronunciamientos allí dictados, en particular la medida Privativa de Libertad de nuestro defendido, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestra carta fundamental, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los derechos consagrados en los artículos 44, ordinal 10 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así expresamente solicitamos sea declarado.

Pues bien, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, con apoyo en los artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de que se le garanticen a nuestro defendido la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta administración de justicia, solicitamos se ordene la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público, cumpla con el respectivo acto de imputación formal con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130, 131 Y 133 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así mismo, se sustituyan los efectos de las medidas privativas de libertad contra nuestro defendido, por su inmediata libertad sin restricciones o en su defecto por una medida cautelar sustitutiva de las contenidas en el artículo 256 de la Ley adjetiva Penal.

TERCERA DENUNCIA

Con base y fundamento en el artículo 49 numeral 1° de la. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 447 Ordinal 4° y 5°, 190, 191 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la infracción de los artículos 48 de nuestra Carta Magna, y de los artículos 219 y 220 de la Ley Adjetiva Penal, por considerar la franca violación del Derecho a la Defensa de nuestro defendido, así mismo, por atentar contra el Debido Proceso, en virtud, de las gravísimas violaciones, que se originaron, por FALTA ABSOLUTA DE AUTORIZACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL PARA LA INTECEPTACION (sic) DE LAS LLAMADAS TELEFONICAS.

A fin de facilitar la compresión de lo dicho, primeramente citó: el artículo 285 de la Carta Magna contempla las atribuciones del Ministerio Público, donde le corresponde Ordenar y Dirigir la Investigación penal, de la perpetración de los hechos punibles, para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Esta n.C., es desarrollada por nuestro legislador en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que, el Ministerio Público, DEBE dirigir y supervisar las actuaciones de los funcionarios policiales, situación ésta que no aconteció en el presente caso.

Al respecto, la defensa en su oportunidad, de señalar en la audiencia para Oír al Imputado, en relación a esta segunda denuncia, manifestó: que si bien era cierto que el artículo 284 faculta al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a realizar diligencias urgentes y necesarias, ,dicha norma delimita cuales son esas actuaciones urgentes, y el Código Orgánico Procesal Penal, no prevé que los funcionarios policiales puedan realizar otras diligencias sin autorización del Juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público.

En este sentido, la Juez del mérito, al momento de emitir sus pronunciamientos, en relación a este punto en específico, señaló:

…omissis…

Ciudadanos Magistrados de esta Sala de Apelaciones, como se podrá observar, del contenido parcial de la decisión recurrida, la misma señala que en relación al registro de llamadas, las mismas son diligencias de investigación que no necesitan autorización judicial; es decir, ¿que por formar parte de la investigación, obligatoriamente se tiene que infringir las disposiciones expresas de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que están desarrolladas en este caso por el Código Orgánico Procesal Penal?; al respecto, como quiera que estamos solicitando la Nulidad de esas actuaciones por parte de los Funcionarios Aprehensores, que actuaron a espaldas del Ministerio Público, y que la Juez recurrida convalidó dicho vicios, al inobservar los procedimientos establecidos; es por ello, Ciudadanos Magistrados, que al no seguirse las formalidades establecidas conforme a la Ley para interceptar esas grabaciones telefónicas que nadie autorizó, ni por el Tribunal de Control, ni solicitada por el Ministerio Publico como Titular de la Acción Penal, es decir, como director del proceso le era obligado estar en conocimiento de esas investigaciones y en todo caso solicitar la autorización del Tribunal de Control, para que autorizara razonadamente ese eclipse en las llamadas.

Esto se sostiene en virtud que consta al folio 72 del presente expediente un registro de llamadas, es decir, la interceptación de llamadas de diferentes números telefónicos, lo que se conoce en el argot policial como el "METODO LINK", es decir, efectivamente los funcionarios de la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, interceptaron esas llamadas telefónicas, sin autorización de ningún Tribunal; más aún el hecho de que nuestro representado no ostenta ninguno de esos números telefónicos.

En este sentido, dispone el contenido del artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. lo siguiente:

…omissis…

Así las cosas, dispone el contenido de los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…omissis…

Vista la n.c. invocada y los artículos de la ley adjetiva penal que señalamos como infringidas, tenemos que la solicitud de autorización de interceptación de llamadas telefónicas efectuadas por los funcionarios aprehensores y que no fueron solicitadas por el Ministerio Público ni autorizadas por el juez de control, no cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos indicar (sic) el delito que se investiga, el tiempo de duración de la grabación, los medios técnicos a ser empleados, ni el sitio o lugar donde se iba a efectuar y las razones que motivaran la solicitud.

Si embargo, consideró la Juez del mérito, en lo referente a lo establecido en los artículos 219 y 220 de la Ley Adjetiva Penal, referente al registro de llamadas, que las mismas eran solo diligencias de investigación que forman parte del presente caso y concluye declarando sin lugar la solicitud de la defensa. Se pregunta la defensa, ¿Es que acaso, los funcionarios pueden actuar a espaldas del Ministerio Público sin ningún tipo de Supervisión? ¿Es que acaso, pueden los funcionarios actuar a Motus Propio, sin autorización de ningún Órgano Judicial o Jurisdiccional?

En este punto concluimos señalando, que por estas razones la decisión del Tribunal donde declara Sin Lugar la solicitud hecha por la defensa en cuanto a la informalidad establecida en los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, acarrea forzosamente, LA NULIDAD, en virtud, de la inobservancia de estas formalidades., aunado a ello, la Juez recurrida se apartó de lo que la Doctrina ha denominado el principio de especialidad, que es uno de los que regula las excepciones a la garantía del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas, consagrado en el artículo 48 constitucional.

Así pues, consideramos que las circunstancias precedentes conllevaban a solicitar se decrete la nulidad absoluta del Acta de Audiencia para Oír al Imputado dictado en fecha 22 de octubre de 2008, por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual Acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestro representado, y que convalido la interceptación de las llamadas efectuadas por los funcionarios aprehensores, en fecha julio 2008, riela al folio 72 del presente expediente; es por ello, que igualmente, las mismas deben quedar nulas por cuanto dicha interceptación de llamadas se efectuó sin que mediara ninguna orden judicial.

CUARTA DENUNCIA

Con base y fundamento en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 447 Ordinal 4° y 5°, 190, 191 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la infracción de los artículos 133 y 169 ejusdem; por atentar contra el Debido Proceso, en virtud, de las gravísimas violaciones, que se originaron, por INEXISTENCIA DE LA FIRMA DE NUESTRO REPRESENTADO EN EL ACTA POLICIAL y que fue convalidada por la Juez del mérito, al servirle de base para decretar la Medida Privativa de Libertad en contra de nuestro representado.

Ahora bien, es el caso ciudadano Juez, que los Actos ejecutados con INOBSERVANCIA de los preceptos jurídicos legales, que regulan su ejecución, no son subsanables por el Juez de Control, bajo ningún concepto, salvo las que se puedan sanear; ante esta situación y teniendo como Norte la búsqueda de la verdad de los hechos, debe esta Instancia judicial, abocarse a la revisión de estos actos, a la luz de los principios y garantías constitucionales, contenidas en las Leyes, en los tratados y en los acuerdos internacionales.

Necesariamente, cabe destacar lo siguiente: Consta a los folios 211 Vto. y 212, del presente expediente ACTA POLICIAL, de fecha 03 de Septiembre de 2.008, mediante la cual el Fiscal del Ministerio Público se basó para presentar a nuestro defendido ante el Juzgado hoy recurrido, y en la que se fundamentó éste Tribunal para decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, pues bien, al pie de dicha Acta Policial se observa, primeramente la INEXISTENCIA de la firma de nuestro defendido, en virtud, de que rindieron testimonial en relación a preguntas formuladas por los funcionarios aprehensores, tal y como se observa del contenido de dicha acta policial señalada; únicamente aparece suscrita, por un solo funcionario, al margen de que el procedimiento policial fue realizado por los funcionarios: Detectives: G.A., D.Q., CARLOS PARRA Y J.E.; Inspector: C.G.; Agentes: E.A., J.S., J.F.. Como se puede evidenciar, sin lugar a dudas, los funcionarios policiales infringieron las citadas disposiciones procesales, sin embargo, el Fiscal del Ministerio Público, convalidó dichas actas y las utilizó para presentar a nuestro representado ante el Juez de Control y con ella, fundamentar su acto ilegal de imputación, es por ello, que consideramos que se ha violado ostensiblemente el contenido de los artículos 133 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales contemplan:

…omissis…

Aunado el lo expuesto, traemos a colación lo dispuesto en el artículo 303 de la Ley Adjetiva Penal, cuando refiere:

…omissis…

Del contenido de los artículos precedentemente trascritos podemos inferir, que efectivamente han sido soslayados, violados, infringidos, por parte de la Vindicta Pública, y convalidados por la Juez de la recurrida, es decir, se incumplió el mandato del Legislador, cuando refiere que toda acta debe ser firmada por todas las personas intervinientes, y por todos los funcionarios actuantes, es por ello, que ésta defensa, una vez observado el vicio expuesto, al tener las copias de las actuaciones procesales, y a la luz del contenido del parágrafo segundo del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos pues, oportuno solicitar la NULIDAD ABSOLUTA, de las Actas y los Actos por ser írritos, paridos o nacidos en la fase preparatoria, por cuanto el ciudadano Fiscal inobservó que su participación en dicho procedimiento, lo hacía partícipe en el mismo, por ser titular de la acción penal, y era su deber tal y como lo dispone el contenido del artículo 285 Ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el Ministerio Público, DEBE dirigir y supervisar las actuaciones de los funcionarios policiales.

Las Nulidades como figuras preventivas son independientes, vayan o no a utilizarse en el Juicio Oral, siendo suficiente que el interesado en que se declaren nulas las Actas y los Actos, a solicitarla en cualquier fase del proceso, por cuanto se trata de transgresiones de garantías procesales. Se persigue con la declaración de Nulidad que el Acta nula, pierda validez y con ello fenezca el acto que contenía y la prueba practicada.

Conforme al artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, “toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora, en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los FUNCIONARIOS y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho..." aunado a lo establecido en el articulo 133 ejusdem. "La declaración del imputado se hará constar en un Acta que afirmarán todos los que hayan intervenido, previa su lectura", constituyendo éste un requisito indispensable a criterio de ésta defensa; por cuanto la misma no puede emanar y constituir en prueba alguna y menos para acordar como en el presente caso, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

Se trata entonces, del incumplimiento de un requisito que le impone la ley al juzgador; de ser declarada su nulidad elimina el acto y éstos no podrán ser saneados. Las Nulidades absolutas impiden que los actos se renueven y no son convalidables., por lo que no son saneables de conformidad con lo estipulado en el artículo 193 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal. "Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de tres días después de realizado." Criterio éste sustentado por el (Dr. J.E.C.R., en su obra "Revista de Derecho Probatorio" ediciones Hornero, año 99, Pág. (s) 48 a la 63).

…omissis…

Existiendo la Institución de la Nulidad, lo lógico y sistemático dentro del Derecho Procesal, es que ella se declare de oficio o a petición de parte, pero, que se declare.

Por otra parte el artículo 192 de nuestra ley adjetiva penal en su parágrafo primero, señala que:

…omissis…

Como corolario a ello, debemos afianzarnos con lo estipulado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala:

…omissis…

Así las cosas, el contenido del artículo 199 de nuestra ley adjetiva, ordena:

…omissis…

Con apoyo en el marco legal señalado, solicito a esta instancia judicial Superior, que a la luz de los principios constitucionales, se tenga a bien proceder a la revisión de los actos procesales, ejecutados en al etapa (sic) anterior antes (sic), de que sea fijado la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, por cuanto de dicho acto procesal, su ejecución ha desnaturalizado la esencia del concepto de ACTO PROCESAL, que como sabemos. "...Es una conducta realizada por un sujeto, susceptible de constituir, modificar o extinguir el proceso, mediante la observancia del complejo de requisitos a lo que esta sometida las conductas, en relación, a su forma de expresión (modo), al lugar y al tiempo en que deben realizarse para que así quede asegurada la certeza del proceso y la igualdad de las partes en el mismo. (Negrillas de la defensa). Esta definición constituye la base de nuestro sistema procesal y solicitud, en virtud, de que los actos que conforman etapas previas a la audiencia preliminar fueron practicados en contravención de los preceptos legales que regulan su ejecución y cuya observancia es obligatoria y estrictamente necesaria para dar cumplimiento en estas etapas a la depuración del proceso, tal como lo establece el legislador.

Por lo antes expuesto y a tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República de Venezuela, en concordancia y con los artículos 190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare la NULIDAD ABSOLUTA, de los actos que fueron ejecutados en detrimento de los derechos humanos y de las garantías constitucionales de nuestro defendido.

QUINTA DENUNCIA

Con base y fundamento en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 447 Ordinal 4° y 5°, 173, 190, 191 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la infracción del artículo 1.357 del Código Civil y el desacato a la Doctrina Judicial que de manera vinculante estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público NO TENÍA COMPETENCIA PARA DARLE FE PÚBLICA AL ACTA POLICIAL; así mismo, por atentar contra el Debido Proceso, en virtud, de las gravísimas violaciones, que se originaron, por FALTA U OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO, en el contenido de la decisión de la Juez recurrida, en relación a los solicitado por la defensa.

Ahora bien, durante la celebración de la Audiencia para Oír al Imputado, la defensa, entre otras cosas, señaló:

…omissis…

Ahora bien, en relación a este punto, el Tribunal hoy recurrido, señaló en el Acta para Oír al Imputado, lo siguiente:

…omissis…

En el contexto del fallo parcialmente trascrito, la juez simplemente se limitó a declarar sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, pero nada dijo en relación a la solicitud de la defensa, en cuanto a la nulidad del acta policial traída por el Ministerio Público como elemento de convicción y que la defensa haya citado la jurisprudencia que de manera vinculante estableciera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto el fiscal no se podía subrogar la dacción (sic) de fe pública de los actos policiales.

En este sentido, a título ilustrativo trae a colación la defensa, dicho fallo emitido por el más alto Tribunal de la República, a los fines de que esta d.C.d.A. considere y sopese lo acá denunciado:

…omissis…

En virtud de ello, podemos observar, la Juez recurrida, nada dijo en relación a la denuncia relacionada con la infracción del artículo 1.357 del Código Civil, y que fuera reseñada por las tantas veces señalada Jurisprudencia de la Sala Constitucional, igualmente desconocida por la Juez del mérito; es por ello, que al no existir pronunciamiento en relación a este punto, incurre la Juez recurrida en la infracción del artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así solicitamos de esta Sala de Apelaciones que lo declare, y como consecuencia de ello, forzosamente se ANULE dicha decisión, con todos los pronunciamientos allí contenidos. De otro lado, podemos apuntar, que las investigaciones emanadas por los funcionarios policiales fueron aperturadas en fecha 15 de julio de 2008, pero, es el caso, que el Despacho Fiscal ordeno (sic) el inicio de la investigación en fecha 28 de julio de 2008; es decir, la Ciudadana Juez manifestó que dichas actas habían sido supervisadas por la Fiscalía, pero, del contexto de las actuaciones se puede evidenciar que no es cierto el dicho de la Juez recurrida, en virtud, que las actas no fueron supervisadas por la fiscalía, como puede observarse entre las fechas de inicio de la averiguación y la fecha de inicio de la averiguación por parte del Ministerio Público. y así respetuosamente solicitamos de esta d.C.d.A. así lo decrete.

INFRACIÓN DE LA JUEZ RECURRIDA

EN CUANTO A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Ciertamente, la decisión recurrida emitida por el Tribunal Trigésimo Cuatro (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, al considerar se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, 251 numerales 1 y 2 Y el artículo 252 numerales 1 y 2 todos del código orgánico Procesal Penal, quien considero (sic) que la conducta de nuestro defendido, encuadraban en los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 460, EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459, APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470, todos del Código Penal vigente;.

La validez formal de la decisión interlocutoria, dictada por la ciudadana Juez de Control, se encuentra sujeta a que estén acreditadas las exigencias del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. Estos requisitos por cierto, se imponen a toda medida de naturaleza cautelar, son conocidos por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, o apariencia del buen derecho, y el PERICULUM IN MORA, o peligro por la demora, que vienen dado por el peligro de fuga y el peligro de obstaculización para cuya determinación considera la defensa ha de ceñirse el decidor a lo dispuesto en los artículos 251 y 252 de la norma adjetiva penal.

De igual manera, a criterio de la defensa es pertinente señalar, que toda medida de coerción personal, bien sea privativa de libertad o sustitutiva, debe ser proferida mediante decisión judicial fundada (artículo 173 ley adjetiva penal), en la que han de expresarse las razones de hecho y de derecho que le sirven de sustento y legitiman la labor judicial, so pena de nulidad, conforme a lo dispuesto al artículo señalado, conjuntamente con el artículo 246 ejusdem.

La Juzgadora hoy recurrida, estimo los requisitos exigidos para dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra de nuestro defendido, se basa con el siguiente planteamiento:

…omissis…

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como se puede evidenciar, del contenido de la parcialmente transcrita decisión del Tribunal hoy recurrido en apelación, nada dijo en cuanto a los elementos que sustentan la privativa de libertad; es decir, tenemos primero que nuestro representado fue detenido. en su casa, no habiéndose encontrado ninguna evidencia de interés criminalístico; segundo, no emerge de las actas procesales ningún elemento que haga presumir que nos encontramos ante un pago de rescate por la persona que presuntamente se encuentra en cautiverio, mal podría en un supuesto negado tomar el Ministerio Fiscal, un acta policial, por demás sin la firma de nuestro representado, para establecer que nuestro mandante, es autor o participe de la comisión del delito de secuestro, tercero, no existe relación de causalidad entre las llamadas telefónicas efectuadas y el numero de teléfono de nuestro defendido; se pregunta la defensa: ¿Por el hecho de que un hijo le envíe un dinero a su padre, se puede establecer que se trata de un hecho ilícito? ¿Igualmente, si en el presente caso no existe un pago por la liberación de una presunta víctima, estaríamos en presencia del delito?

Ciudadanos Magistrados, de lo anteriormente expuesto quiere la defensa señalarles y así se lo trasmitimos, es el hecho que en el presente caso existe lo que la doctrina ha denominado DELITO IMPOSIBLE, PUESTO QUE SI NO EXISTE UN PAGO DE RESCATE POR PARTE DE LOS FAMILIARES MAL PODRÍA PRESUMIR LA Juez recurrida que exista un delito. Queremos con nuestro especial interés señalar que en el presente caso, existe tantas galimatías, anfibologías jurídicas, y caricias delictuales de parte del Ministerio Público avalado por supuesto por la Juez recurrida, en unos hechos inexistentes y que pretenda el despacho fiscal imputar a nuestro defendido.

Bajo estas premisas, se observa que el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 460, imputado a nuestro representado, el mismo contempla:

…omissis…

El contenido del citado articulo 460 del Código Penal, contempla según lo considerado por la doctrina, exige el que una persona secuestre a otra para obtener de ella o de un tercero, como precio por su libertad, dinero, cosas, títulos o documentos que produzcan un efecto jurídico cualquiera a favor del culpable o de otro que éste indique, aún cuando no consiga su intento, tal como lo prevé el artículo 462 del Código Penal; por lo tanto, la materialidad del delito consiste en secuestrar a una persona, lo que significa aprehenderla o retenerla para exigir dinero por su rescate. La norma exige como elemento psíquico específico el de obtener del secuestrado o de un tercero, como precio de su liberación, las cosas, los títulos o los documentos. El lucro por lo tanto consiste en la obtención del dinero, las cosas los títulos o los documentos, que se pretenden como precio de la libertad y no por el atentado mismo, por consiguiente el fin perseguido por el agente, es lo que sirve para distinguir este delito de la privación ilegítima de la libertad con fines de lucro, ya que en este se pretende explotar la detención de la persona y en el segundo, comerciar con su liberación.

En correspondencia con lo afirmado es indudable que en este caso no se produjo secuestro alguno porque nuestro representado, no fue aprehendido cometiendo dicho delito, ni mucho menos fue detenido con dinero, con joyas, cosas, títulos o documentos, ni fue encontrado junto a la (víctima) presunto secuestrado.

En cuanto al PELIGRO DE FUGA, contemplados en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, este establece que se presume el Peligro de Fuga en caso de hechos punibles en caso (sic) de penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años; ahora bien, en el presente caso, con relación a dicho delito imputado a nuestro defendido, SECUESTRO, y aunque no lo estemos convalidando, como se ha indicado tiene asignada una pena a dicho delito, según las variantes de 10 a 20 años, 15 a 25 años, 8 a 14 años, 12 A 24; es decir, que dichas penas aplicables según las disimilitudes efectivamente dichas penas exceden los 10 años en su límite máximo; pero, es el caso, que ni el Fiscal del Ministerio Público ni la Juez recurrida, indicaron en cual de las variantes del artículo 460 se precalificaba dicho delito a nuestro representado. Aunado al hecho de que por la sola penalidad alta, la misma no constituye motivo de peso para determinar el peligro real de fuga.

Además, tal y como se indico (sic) supra, en el transcurso de la AUDIENCIA ORAL para OIR AL IMPUTADO, al mismo se le identifico (sic) plenamente, indicando su lugar de residencia, de donde puede determinarse según lo indica el referido artículo 251 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, su ARRAIGO EN EL PAÍS, no estando acreditado ninguna otra circunstancia que pueda determinarse la posesión de medios de fortuna para huir al extranjero, aún cuando no sería óbice esta circunstancia, por el simple hecho que una persona tenga sus ahorros de toda una vida.

Se debe igualmente considerar, que el ordinal 3° del artículo 251 establece: “la magnitud del daño causado”, lo que debe analizarse por cuanto es un delito que requiere de un resultado, es decir, que si bien es cierto, presuntamente la víctima haya sido secuestrada, no menos cierto es, primero: que no consta alguna denuncia de presuntas víctimas, segundo: a nuestro defendido no se le incautó o encontró alguna evidencia que haga presumir la participación en dicho delito, de manera que, no esta plenamente comprobada la participación de nuestro defendido de tales hechos.

Adicionalmente, debe considerarse, que el contenido de las actas de entrevista, realizadas por el órgano policial, a las víctimas, porque de bulto se observa que son las únicas actas de entrevista que se encuentran en el expediente, y que fueran utilizadas por el Juzgador hoy recurrido para privar ilegítimamente de la libertad a nuestro mandante, están sujetos a que sean ratificados por los mismos en el proceso, en cumplimiento de todas las formalidades constitucionales y legales, incluso de la consagrada en el ordinal 5° del artículo 49 de nuestra carta fundamental, ya que se trata de los dichos de testigos que simplemente, hacen referencia de unas posibles personas como la autoras de dicho delito, siendo necesario no perder el norte en cuanto a que las Medidas Cautelares de Coerción no son autónomas, son accesorias al proceso principal, y por ende de éste depende igualmente su rigor, según el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, dependerá en buena medida de los elementos de convicción presentes en las actas procesales.

En todo caso, y aún si fuera el caso, en relación al cuantun (sic) de la pena a imponer, ha señalado la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

…omissis…

La opinión emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es compartida por esta defensa, es decir, de las actas procesales, no pudo establecer el Ministerio Público, ni mucho menos el Tribunal hoy recurrido la participación de nuestro defendido, en los presuntos delitos imputados. Aunado a ello, debo decir, que nuestro patrocinado no REGISTRA ANTECEDENTES PENALES ni de ninguna otra índole, no estamos frente a una persona peligrosa para la sociedad, de donde pueda determinarse, según lo indicado en el artículo 251, numeral 1 de la Ley Adjetiva Penal, su arraigo en el País, no estando acreditado que disponga de medios de fortuna para huir al extranjero.

En este sentido, han sido muchas las decisiones emitidas por el Supremo Tribunal de Justicia del País, pero, viene al caso, el fallo emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación al contenido del artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, señalo lo siguiente:

…omissis…

EN TAL SENTIDO, LA DOCTRINA JUDICIAL NACIONAL, ES DEL CRITERIO DE QUE EL SOLO HECHO DE UNA PENA ALTA RELATIVA AL DELITO ATRIBUIDO NO ES CONCLUYENTE PARA QUE NECESARIAMENTE SE PRIVE DE LA LIBERTAD.

El Legislador venezolano, en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer la presunción del Peligro de Fuga para los delitos cuya pena máxima sea de diez (10) años o mas, no obliga a los jueces a dictar Mediad (sic) Privativa de Libertad, todo lo contrario, lo estimo (sic) a la norma como un mandato de inexorable cumplimiento, en sintonía con el numeral 1 del artículo 44 del Texto Constitucional, el parágrafo Primero del artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, da facultad a los jueces para dictar medidas sustitutivas de la privativa de libertad.

Dicho esto, es oportuno traer a colación el criterio esgrimido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 435 de fecha 16 de Noviembre de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., estableció entre otras cosas lo siguiente:

…omissis…

De igual forma, existe pronunciamiento de la Sala Constitucional del M.T.d.P., cuando en relación al PELlGRO DE FUGA, dejó establecido:

…omissis…

Por todo ello, consideramos que a todo evento debe declararse la NULIDAD del fallo que hoy accionamos y acordarse a nuestro defendido su L.P. Y en caso, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, que permite garantizar los f.d.p. y la permanencia de nuestro patrocinado en el mismo; y así daríamos cabal cumplimiento a lo establecido por el principio sustentado en el artículo 44 ordinal 1 de nuestra carta fundamental desarrollado en el artículo 256 de nuestra Ley Adjetiva Penal que privilegian el Juzgamiento en Libertad, atendido igualmente al Principio de Proporcionalidad establecido en el artículo 244 ejusdem, que establece que las medidas de coerción personal impuesta, debe resultar proporcional a la gravedad del delito.

Para finalizar, como ya hemos indicado, nuestro representado ARCILES ESCALANTE WILLlAN, en el transcurso de la audiencia oral para oír al imputado, se identifico (sic) plenamente,… de donde puede determinarse según lo indica el artículo 251 numera (sic) 1° del Código Orgánico Procesal Penal, su arraigo en el País, no estando acreditado que disponga de medios de fortuna para huir al extranjero, sobre todo al tomarse en cuenta, que a nuestro defendido no se le incauto (sic) NADA que haga presumir su participación en la comisión del delito; el cual fue precalificado, como Secuestro no se adapta a la realidad fáctica y jurídica.

PETITORIO

En función a lo expuesto anteriormente, es que solicitamos de usted ciudadano(s) Magistrados de la Corte de Apelaciones, con miras a no entorpecer la administración de justicia, conforme a lo establecido en los artículos 44 y 26 de nuestra Carta Magna, a que se ANULEN TODAS LAS ACTUACIONES, incluyendo la AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, en franca violación a los derechos de nuestro representado. Así mismo, en caso de no aceptar nuestra tesis a que se le acuerde a nuestro patrocinado ARCILES ESCALANTE WILLlAN CAUCIÓN JURATORIA, o alguna medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal, en razón del tiempo que lleva privado de su libertad. Así mismo, solicitamos se solicite (sic) del Tribunal recurrido la remisión total del expediente, a los fines de que se constate lo denunciado por nosotros…

IV

DE LAS CONTESTACIONES A LOS RECURSOS

La Sala observa del escrito de fecha 14/11/2008, emanado de la ciudadana DRA. ODICSSA LUQUE PEREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en colaboración con la Fiscalía Quincuagésima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas DRAS. L.E. y M.T.G.B., abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 26.858 y 110.300 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano W.A.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se desprende, entre otras cosas, lo siguiente:

…Yo, ODICSSA LUQUE PEREZ, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Octava del Ministerio Público en colaboración con la Fiscal Quincuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas; de conformidad con las atribuciones que me confiere el articulo 31, ordinal 5° de la ley Orgánica del Ministerio Publico y siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted muy respetuosamente ocurro, con el fin de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05-11-08, por las Abg. L.E. y M.T.G.B., en su carácter de Defensoras del ciudadano ARCILES ESCALATE WILLlAN,… en contra de la decisión dictada en fecha, 22-10-08 por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas en Funciones de Control, en el expediente N° C-34-11972-08, donde se le decreta la Medida Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 ordinales 1,2,3, 251 ordinal 1,2 Y 252 ordinal1, 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

El presente escrito de Contestación del Recurso Apelación, lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido contestado dentro del lapso establecido por la Ley, contado a partir de la notificación siendo notificada en fecha 12-11-08, al cual hace referencia el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO I

MOTIVOS DE LA CONTESTACION DEL RECURSO LOS HECHOS.

Es el caso, que en fecha 15-07-08, la ciudadana BENTANCOURT ARELLANO Noelia (sic) Carolina, interpuso denuncia ante la división de Extorsión y Secuestro del cuerpo (sic) de investigaciones (sic) científicas (sic), penales (sic) y Criminalisticas, en la que expuso lo siguiente:

…omissis…

En vista de la denuncia formulada esta Representación Fiscal ordeno (sic) el Inicio de la Investigación y se solicito (sic) la practica (sic) de diligencias a la División de Extorsión y Secuestro del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde le fue asignado el Numero G-658.363. donde (sic) se practicaron las siguientes diligencias de investigación con la finalidad de esclarecer los hechos y lo mas importante lograr que apareciera la victima quien hasta la presente fecha se encuentra en cautiverio.

Acta suscrita por los funcionarios Detective J.R., de fecha 12¬08-2008, a las 10:00 horas de la mañana se evidencia que en el presente caso se encuentran involucrados mediante análisis telefónico de los ciudadanos ARCILES R.W.O., Titular de la cedula de identidad N° 15.092.382, quien para el momento de los hechos poseía el numero celular numero 0424-190-09-06, AGUEY MAIKEL ORLA ND O, titular de la cedula de identidad N° 13.895.993, quien para el momento de los hechos poseía el numero 0424-214-70-81, 0424-212-62-52, BARRIOS SARMIENTO E.R., titular de la cedula de identidad N° 6.875.902,

quien (sic) para el momento de los hechos poseía el numero de teléfono 0414-649-3349.

Acta de entrevista realizada por el funcionario Inspector C.G.d. fecha 18-08 (sic) a las 11: 50 horas de la mañana a la ciudadana G.P.W.G., titular de la cedula (sic) de identidad N° 16.240.819, concubina del ciudadano BARRIOS SARMIENTO E.R., titular de la cedula de identidad N° V-6. 875. 902, quien señala que el numero que el numero (sic) que porta el ciudadano V.C.D.A., titular de la cedula de identidad N° 14.950.214, es el 0414¬649.33-49.

Acta Suscrita por EL FUNCIONARIO DETECTIVE A.G., de fecha 19-08-08, a las cuatro horas de la mañana donde se evidencia la venta de un vehiculo automotor marca m.0. placas DBU01M, mediante el numero (sic) telefónico 0424-190-09-06, del ciudadano ARCILES R.W.O. (sic), titular de la cedula (sic) de identidad N° 15.092.382; según entrevista realizada por el detective ESCOBAR JAEL, DE FECHA 03-09-08, A Las 6:30 horas de la tarde al ciudadano ARCILES ESCALANTE WILLlAN, titular de la cedula (sic) de identidad N° 6.410.587, quien señala que su hijo de nombre W.O.A.R., titular de la cedula (sic) de identidad N° 15.092.382, posee una cedula (sic) de identidad con su foto a nombre de ARGUIZONEZ G.A.J., titular de la cedula (sic) de identidad N° 14.455.570, y le ha realizado compras de bienes de forma fraudulenta.

Acta suscrita por el funcionario detective A.G., de fecha 03-09-08, a las 10:30 horas de la noche donde se evidencia que el ciudadano W.O.A.R., titular de la cedula (sic) de identidad N° 15.092.382, le entrego (sic) el dinero de manera fraudulenta a su progenitor para la compra de vehículos, ya su vez se recupera uno de los vehículos y al hacerle la inspección se localiza una copia de la cedula de identidad a nombre de ARGUIZONES G.A.J., titular de la cedula (sic) de identidad N° 14.455.570, el cual posee W.O.A.R., titular de la cedula (sic) de identidad N° V-15.092.382.

Acta suscrita por el detective ESCOBAR JAEL, de fecha 05-09-2008, a las una horas de la tarde señalando los antecedentes Policiales del ciudadano W.O.A.R. (sic), titular de la cedula (sic) de identidad N° 15.092.382, el cual posee las siguientes solicitudes: solicitado por ante el juzgado (sic) de Primera Instancia de los Teques Estado Miranda, de fecha 27-10-06, por el delito de secuestro, por ante la sub.-delegación de

Ocumare (sic) del Tuy, expediente F-412.137, de fecha 28-05-99, se encuentra solicitado, por el delito de hurto, por ante la sub.-delegación de Ocumare del Tuy, expediente F-903.245, de fecha 04-05-2001, se encuentra solicitado por el delito de Homicidio Intencional, por ante la sub. -delegación de Ocumare del Tuy, y el ciudadano AGUEY MAIKEL ORLANDO, titular de la cedula (sic) de identidad N° (sic) posee los siguientes registros policiales, expediente N° 5388-05, nomenclatura del juzgado Tercero en funciones de control, del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21-11-06, con carpeta N° 46168.

Igualmente consta en el expediente relación de llamadas para el momento que ocurrieron los hechos, al igual que de los diferentes números enunciados, experticias relacionadas con los vehículos adquiridos de manera fraudulenta por los ciudadanos aquí señalados, al igual que los depósitos realizados todo ello guarda relación directa con la conducta predelictual de los hoy imputados y los hechos anunciados en la presente investigación.

FUNDAMENTOS ALEGADOS POR LA DEFENSA

Es así como las abogados en Ejercicio Dra LEíDA (sic) ESCALANTE y M.T.G.B., Defensoras Privadas del ciudadano ARCILES ESCALANTE WILLlAN, titular de la cedula de identidad Nro. 6.410.587, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 Y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en contra de los pronunciamientos contenidos en la decisión interlocutoria contenida en el ACTA DE AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO, de fecha veintidós (22) de octubre de 2008 por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34) de Primera Instancia en funciones de Control del circuito (sic) Judicial penal (sic) del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decreto (sic) MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el articulo 250 numeral 1,2,3, 251 numeral 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2, todos de la ley adjetiva penal, en contra de nuestro defendido penal en consecuencia lo hacemos en los siguientes términos:

El articulo 447 del Código Orgánico Procesal penal, dispone en su numeral 4 y 5 lo siguiente:

…omissis…

PUNTO PREVIO

Del estudio de las presentes actuaciones, ha constatado la defensa que a la ciudadana juez que preside, le fue presentado nuestro patrocinado por la representación fiscal quien explano (sic) las circunstancias de tiempo modo y lugar de esta "aprehensión" Ahora bien, (sic) quienes son (sic) el carácter suscriben, han sido contestes con diversas jurisprudencia en la cual se ha sostenido, que los hechos objetivados en las actas, que la fenomenologia de los hechos no puede ser mutada por subjetivismos del ministerio fiscal o del juzgador, los hechos son el proceso mismo y ello tiene relevancia constitucional en el debido proceso.

La actividad titular (sic) de la acción Penal, apuntada presuntamente a la calificación de flagrancia, como requisito o como fase inicial del procedimiento abreviado para los delitos flagrantes. Así lo entendió en una primera fase el fiscal del ministerio Publico, cuando en la audiencia oral del veintidós (22) de octubre del 2008, reprodujo las circunstancias de modo, tiempo y lugar establecidas en el acta policial, es decir que nuestro defendido fue aprehendido en presunta "Flagrancia" relacionándolo con la causa donde se encuentran involucrados varios ciudadanos y a quien se le incauto (sic) presuntamente varios teléfonos celulares, hechos estos que aparentemente lo vinculan presuntamente como el autor material de la comisión del delito de secuestro, en perjuicio del ciudadano C.D.C., el cual aparentemente cuando se dirigía hacia s.l. (sic) del Tuy fue interceptado por una o varias personas (no esta establecido), de tal suerte que aparentemente según el dicho fiscal, fue en la inmediatez de los hechos ..... "

REGULAClÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO

En este contexto el artículo 49 de la constitución de 1999, acuerda expresamente un contenido y alcance mucho mas (sic) amplio al debido proceso que el consagrado en el ordenamiento constitucional anterior. En efecto el referido articulo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho... "

EL GRAVAMEN IRREPARABLE

La defensa en el presente escrito de interposición del recurso de apelación invocamos (sic) el motivo contenido en el numeral 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que gravamen irreparable (sic) por existir la violación del debido proceso previsto en el articulo 49 numeral 4° consta al presente expediente Acta de Audiencia para oír al imputado, dictado por el juez 34° de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 22-10-2008 dictado dentro del lapso para decidir, acordando9 (sic) la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

En efecto la precitada norma, del articulo 447 ordinal 5° de la ley adjetiva penal, esta dentro de una lista de decisiones apelables, que se refiere a los fallos judiciales que causen un gravamen irreparable siendo por tanto necesario señalar a esta corte (sic) de apelaciones (sic) que la recurrida causo (sic) realmente tal gravamen.

INFRACCION DE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

PRIMERA DENUNCIA

Con base y fundamento en el articulo 49 de nuestra carta fundamental, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 447 ordinal 4° y 5°, 190, 191, 197 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la infracción del articulo 250 parágrafo segundo del código Orgánico Procesal penal y 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por considerar la franca violación del derecho a la defensa de nuestro defendido, asimismo, por atentar contra el debido proceso, en virtud de las gravísimas violaciones, que se originaron por no haber sido conducido ante las gravísimas violaciones (sic), que se originaron por no haber sido conducido ante la presencia del tribunal, a los fines de ser OIDO"

SEGUNDA DENUNCIA

Con base y fundamento en el articulo 47 de la constitución de la republica (sic) Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el articulo 190 del código Orgánico procesal penal (sic), denuncio la infracción del articulo 210 de la ley Adjetiva penal y el articulo 15 numerales 2 y 4 de la Ley de Órganos de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas, por (sic).

GRAVAMEN IRREPARABLE

La defensa en el presente escrito de interposición del recurso de apelación invocamos el motivo contenido en el numeral 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que gravamen irreparable por existir la violación del debido proceso previsto en el articulo 49 numeral 4° consta al presente expediente Acta de Audiencia para oír al imputado, dictado por el juez 34° de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 22-10-2008 dictado dentro del lapso para decidir, acordando9 (sic) la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

En efecto la precitada norma, del articulo 447 ordinal 5° de la ley adjetiva penal, esta dentro de una lista de decisiones apelables, que se refiere a los fallos judiciales que causen un gravamen irreparable siendo por tanto necesario señalar a esta corte de apelaciones (sic) que la recurrida causo (sic) realmente tal gravamen.

INFRACCION DE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES CONSAGRADOS EN LA CONSTlTUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

PRIMERA DENUNCIA

Con base y fundamento en el articulo 49 de nuestra carta fundamental, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 447 ordinal 4° y 5°, 190, 191, 197 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la infracción del articulo 250 parágrafo segundo del código Orgánico Procesal penal y 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por considerar la franca violación del derecho a la defensa de nuestro defendido, asimismo, por atentar contra el debido proceso, en virtud de las gravísimas violaciones, que se originaron por no haber sido conducido ante las gravísimas violaciones (sic) , que se originaron por no haber sido conducido ante la presencia del tribunal, a los fines de ser OIDO…"

SEGUNDA DENUNCIA

Con base y fundamento en el articulo 47 de la constitución de la republica (sic) Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el articulo 190 del código Orgánico procesal penal, denuncio la infracción del articulo 210 de la ley Adjetiva penal y el articulo 15 numerales 2 y 4 de la Ley de Órganos de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas, por considerar la franca violación del derecho a la defensa de nuestro defendido, así mismo, por atentar contra el debido proceso, en virtud de las gravísimas violaciones que originaron el acta de aprehensión cursante al presente expediente...."

TERCERA DENUNCIA

Con base y fundamento en el articulo 49 numeral 1 ° de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 447 ordinal 4° y 5°,1901 (sic),191,197 del código (sic) Orgánico Procesal penal (sic), denunciamos la infracción de los artículos 18, 102, 124,125,130,131,133,1327 Y 194 de la ley adjetiva Penal, por considerar franca violación del derecho a la defensa de nuestro defendido, asimismo por atentar contra el debido proceso, en virtud de las gravísimas violaciones que originaron por OMISION DEL ACTO FORMAL DE IMPUTACION.... "

CUARTA DENUNCIA

Con base y fundamento en el articulo 49 numeral 1 ° de la constitución (sic) de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 447 ordinal4° y 5°,1901 (sic),191,196 del código (sic) Orgánico Procesal penal (sic), denunciamos la infracción de los artículos 133 y 169,ejusdem por atentar contra el debido proceso, en virtud de las gravísimas violaciones que originaron por INEXISTENCIA DE LA FIRMA DE NUETSRO REPRESENTADO EN EL ACTA POLICIAL, Y que fue convalidad (sic) por la juez del merito (sic) al servirle de base para decretar la Medida Privativa de libertad en contra de nuestro Representado .... "

QUINTA DENUNCIA

Con base y fundamento en el articulo 49 numeral 1 ° de la constitución (sic) de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 447 ordinal 4° y 5°,1901 (sic),191,196 del código (sic) Orgánico Procesal penal (sic), denunciamos la infracción de los artículos 1.357 del Código civil y el desacato a la doctrina Judicial que de manera vinculante estableció la sala constitucional del Tribunal supremo (sic) de Justicia, por cuanto el Fiscal del Ministerio Publico NO TENIA COMPETENCIA PARA DARLE FE PUBLICA AL ACTA POLICIAL, así mismo, por considerar contra el debido proceso en virtud de las gravísimas violaciones, que se originaron, por FALTA DE PRONUNCIAMIENTO, en el contenido de la decisión de la Juez recurrida, en relación a lo solicitado por la defensa...."

INFRACCION DE LA JUEZ RECURRIDA

EN CUANTO A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Ciertamente, la decisión recurrida emitida por el Tribunal Cuarto (sic) (34) de Primera Instancia en funciones de Control de este circuito Judicial al Considerar se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, 251 numera les (sic) 1 y 2 Y el articulo 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal penal (sic), quien considero (sic) que la conducta de nuestro defendido, encuadran en los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 460, EXTORSION, previsto y sancionado en el articulo 459, APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470, todos del código (sic) Penal Vigente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTESTADOS POR ESTA REPRESENTACION FISCAL

Analizados como han sido por esta Representación Fiscal los términos en que fuera interpuesto el Recurso de Apelación por las Defensoras Dras. L.E. y M.T.G.B., a la luz de la posible admisibilidad del mismo, se observa que el Recurso de Apelación contra la Medida de Privación Judicial de Libertad dictada en contra del ciudadano ARCILES ESCALENTE WILLlAN, al igual que la NULIDAD ADSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES, INCLUYENDO LA AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO; ha sido concebida en nuestra legislación como un mecanismo procesal de impugnación revestido de particulares características, a los fines de atacar los actos emanados de los operadores de justicia.

En lo que respecta a las denuncias basadas en el articulo 447 numerales 4o y 5o, del Código Orgánico Procesal Penal, expresadas por las defensoras ya identificadas en el presente escrito, quien suscribe le da contestación con los siguientes fundamentos:

En fecha 17 del mes de septiembre del 2008, se presento (sic) orden de aprehensión ante la Oficina Distribuidora de Expedientes del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, a los fines de que la referida solicitud, fuera distribuida a un tribunal de control, conociendo de la presente causa el juzgado 24 de control.

Posteriormente en fecha 23 de Septiembre del presente año, esta Representación fiscal solicito (sic) al Juzgado 24 de Control la autorización para ordenar orden de allanamiento en varias direcciones donde presuntamente se encontraban evidencia y personas involucradas en la presente investigación todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 01 de octubre del presente año el Juzgado 24 de contra (sic) acordó la Orden de aprehensión en contra de los ciudadanos WILLlAN O.A.R., AGUEY MAIKEL ORLANDO, BARRIOS SARMIENTO E.R., V.C.D.A., Y ARCILES ESCALAN TE WILLlAN, por considerar que son participes en la comisión del delitos atribuidos por esta Vindicta Publica, al igual que se acordaron las respectivas ordenes de allanamientos solicitadas.

En fecha 15 de Octubre fueron aprehendidos los ciudadanos E.R.B.S. Y WILLlAN ARCILES ESCALANTE, por los funcionarios adscritos a la División de Extorsión y Secuestro del cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, poniéndose los mismos a la Orden del Tribunal que conoce de la causa que para ese momento era el Juzgado 24 de control, presentándose la Representación Fiscal a los f.d.C. la correspondiente Audiencia Oral para oír al imputado, donde nos informaron que nos informarían la hora en que se va a realizar.

Seguidamente, en horas de la tarde se recibió llamada del juzgado 34° de control donde nos informan que la Defensa de los hoy imputados habían introducido un escrito de reacusación en Contra el Juez 24 de Control, por cuanto los funcionarios de la División de Extorsión y secuestro se encontraban en las afueras del Referido Tribunal, en donde quien suscribe le pareció un absurdo dicha reacusación (sic) por no tener fundamento para la misma, en virtud de esa estrategia que utilizo (sic) la defensa como maniobra dilatoria del proceso, violentando a sus patrocinados el derecho a la defensa conjuntamente con el debido proceso consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la Ley Objetiva Penal.

Posteriormente el referido expediente fue enviado a la Oficina distribuidora de Expedientes Penales a los fines de que fuera distribuido a una Corte de Apelaciones y a otro Tribunal de Control siendo distribuido al Juzgado 46 de control del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que continuara conociendo de la presente causa, y realizar la correspondiente audiencia para oír a los hoy imputados, la cual no se pudo realizar en virtud de la Reacusación (sic) en su Contra Presentada por los asistentes de la Victima por cuanto la misma emitió opinión adelantada a la audiencia oral que no se había realizado todavía, siendo remitido nuevamente el expediente a la Oficina Distribuidora para ser distribuido a otro Tribunal de control conociendo el Juzgado 34° en funciones de Control a las cinco de la tarde del día martes 21 de Octubre del 2008.

En fecha 22 de Octubre del presente año se celebro (sic) la audiencia de presentación de los hoy imputados, donde se les escucho (sic) y el tribunal 34° en funciones de Control les acordó la Medida Judicial Preventiva Privativa de L.d.c. con los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es importante resaltar que si bien es cierto que su detención fue el 15 de Octubre del 2008, motivado a la orden de Aprehensión solicitada en su oportunidad y ajustada a derecho de conformidad a lo establecido en la norma adjetiva penal, no es menos cierto que la Audiencia para ser Oídos en el lapso establecido nos (sic) se pudo dar, siendo inimputable al Ministerio Publico, ya que en todo momento como titular de la acción penal y parte de buena fe le ha dado el seguimiento correspondiente a la presente investigación, no violentando ninguna de las garantías constitucionales establecidas en nuestra carta magna, fueron situaciones que se presentaron ajenas a nuestra voluntad.

En el presente caso invoco la sentencia 526 de fecha 09-04-01, del ponente Juan Rincón, ratificada en la sala constitucional de fecha 03-08-06, mediante numero 1500. Asimismo sentencia del Ponente LUIS RAMON CABRERA de marzo del 2007, relacionado con la causa N° 2216-2007 de la sala 6 de la Corte de Apelaciones donde se ratifica la Medida Privativa Judicial de Libertad...."

En consecuencia, considero que el Juzgado Trigésimo Cuarto (34) de Primera Instancia en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al decretar MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE L.d.C. con lo establecido en los artículos 250, 251, 252, del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano W.A.E., titular de la cedula de identidad Nro. 6.410.587, actuó conforme al procedimiento pautado bajo el amparo de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de la norma adjetiva penal, siguiendo para ello en todo momento el contenido del Mandato Constitucional inserto en el articulo 49 de nuestra Carta Magna, referido al Debido Proceso y el derecho a la defensa, el respeto a la dignidad Humana, de conformidad

con (sic) lo establecido en los artículos 10 Y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y por supuesto con los derechos del imputado de conformidad con el artículos 125 y siguientes ejusdem.

Con respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que cuando se hace un detenido estudio de la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el citado Tribunal, se puede determinar que la misma contiene el pronunciamiento emitido por el Juez en la oportunidad y formas procesales correspondientes y con especial pronunciamiento en cuanto a la valoración de la Orden de Aprehensión que esta vindicta publica solicito (sic) en su oportunidad y fue acordada por el respectivo Órgano Jurisdiccional, cumpliendo los funcionarios adscritos a la División de Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Peales y Criminalisticas, con la presente investigación, quedando demostrado con la misma que si existían razones suficientes para decretar la medida in comento.

…En el caso que nos ocupa, se evidencia la comisión de los hechos punibles atribuidos al ciudadano WILLlAN ARCILES ESCALANTE. como (sic) lo es (sic) los delitos de Secuestro, Extorsión y Aprovechamiento de cosas provenientes del delito, desglosando el principal y primordial delito como el mas (sic) grave ya que es contra las personas y considerado por nuestra doctrina delito de lesa humanidad, demostrándose su comisión con el hecho que la victima ciudadano C.D.C., se encuentra actualmente en cautiverio, por lo que los referidos delitos merecen pena privativa de libertad no se encuentran evidentemente prescritos ya que el hecho fue el 15 de julio del presente año y sigue su continuidad no teniendo noticia de la victima hasta la presente fecha.

…Teniendo en el presente caso, suficientes elementos de convicción que demuestran la participación del ciudadano WILLlAN ARCILES ESCALENTE, en el presente hecho como queda plenamente explanado en la orden de Aprehensión, al igual que en el Acta de denuncia tomada a la esposa de la victima ciudadana ARELLANO NOHELlA CAROLINA ante la División de Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas y lo manifestado en la propia audiencia de presentación, acta de entrevista del ciudadano N.D.C., rendida ante la División De Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, la relación de llamadas donde se evidencia la participación de los hoy imputados con los hechos, y todas las actas de investigación que constan e (sic) el expediente que guardan relación con la presente investigación.

Esta Representación Fiscal, considera que existen suficientes elementos de convicción en el presente caso, como lo es el testimonio de la esposa y padre de la victima, que están pasando por u (sic) sufrimiento que continúa día a día por cuanto no se sabe el paradero de c.d.c. (sic) quien hasta los momentos se encuentra en cautiverio, por lo que el delito de mayor gravedad persistente en el tiempo, de verdad que es preocupante ya que obviamente atenta contra la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de República, pues pone en riesgo la buena marcha de la investigación, en la búsqueda de la verdad, por lo tanto le corresponde a los órganos administradores de justicia tienen el deber de velar por el bien jurídico infringido tal y como lo establecen los siguientes artículos:

…En ese sentido es bueno destacar la posición del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la trascripción de los siguientes extractos:

Sentencia N° 188 de fecha 08/03/05, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en la Sala de Casación Penal referida a la condición de la víctima como sujeto procesal penal la cual es del siguiente tenor:

…omissis…

…Es importante acotar que existe un inminente peligro de fuga, por cuanto se evidencia en las actuaciones en primer lugar que el hoy imputado quien es participe en la comisión de los hechos punibles atribuidos, no Posee (sic) residencia fija, en segundo lugar, la pena que podría llegar a imponerse supera los diez años de prisión, aunado a la magnitud del daño causado que aún persiste en el tiempo, el cual es motivo suficiente para considerar el peligro de fuga, y la obstaculización en la presente investigación, destacándose así el propósito y espíritu del legislador, en el sentido de evitar la impunidad y garantizar las resultas del proceso en la búsqueda de la verdad, por alcanzar la justicia, pues ante la posible sanción, resulta lógico y razonable que el hoy imputado evada la justicia, bien sea ocultándose o bien desapareciendo evidencias o influenciando a testigos y víctimas para no comparezcan (sic) al debate oral y público. Y precisamente esa tarea, pesa sobre los hombros de el (sic) Ministerio Público en representación del Estado y de la víctima, no pudiendo apartarse del tal responsabilidad (sic) el órgano jurisdiccional de conformidad con lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás Leyes, como se aprecia en los siguientes artículos:

…omissis…

En este sentido, se observa que el Juzgado Trigésimo Cuarto en lo Penal en su decisión plasmó de manera puntualizada la apreciación de cada uno de lo dispuestos (sic) en los numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Objeto de Recurso de Apelación al cual doy contestación mediante el presente escrito, en ningún momento infrigió (sic) o quebranto (sic) en forma alguna Normas o presupuestos de Ley. Y por consiguiente resulta absurdo las denuncias con los argumentos expuestos por la defensa, no tiene basamento alguno, por lo que la Corte de Apelaciones que a bien tenga que conocer de este caso en alzada, puede ordenar el cambio de la medida de privación a favor de ciudadano W.A.E., ya que estamos en presencia de uno de los delitos más graves de nuestra humanidad como lo es el delito de SECUESTRO.

El Tribunal 34 de control (sic) en todo momento tuvo control de la Constitucionalidad, siempre garantizando los derechos constitucionales y teniendo la capacidad y supremacía de decidir impartiendo justicia como un buen administrador la misma.

Por lo cual considero que dicho recurso es improcedente y solicito muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR…

Por otro lado, y con respecto al escrito de fecha 14/11/2008, emanado de la ciudadana DRA. ODICSSA LUQUE PEREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en colaboración con la Fiscalía Quincuagésima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. L.P.D.G., abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.069, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano E.R.B.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa lo siguiente:

…Yo, ODICSSA LUQUE PEREZ, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Octava del Ministerio Público en colaboración con la Fiscal Quincuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas; de conformidad con las atribuciones que me confiere el articulo 31, ordinal 5° de la ley Orgánica del Ministerio Publico y siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted muy respetuosamente ocurro, con el fin de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto en fecha 30-10-08, por la Abg. L.P.D.G., en su carácter de Defensora del ciudadano E.R.B.S.,… en contra de la decisión dictada en fecha, 22-10-08 por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas en Funciones de Control, en el expediente N° C-34-11972-08, donde se le decreta la Medida Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 ordinales 1,2,3, 251 ordinal 1,2 Y 252 ordinal1, 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

El presente escrito de Contestación del Recurso Apelación, lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido contestado dentro del lapso establecido por la Ley, contado a partir de la notificación siendo notificada en fecha 12-11-08, al cual hace referencia el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO I

MOTIVOS DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

LOS HECHOS.

Es el caso, que en fecha 15-07-08, la ciudadana BENTANCOURT ARELLANO N.C., interpuso denuncia ante la división de Extorsión y Secuestro del cuerpo de investigaciones científicas, penales y Criminalisticas, en la que expuso lo siguiente:

…omissis…

En vista de la denuncia formulada esta Representación Fiscal ordeno (sic) el Inicio de la Investigación y se solicito (sic) la practica (sic) de diligencias a la División de Extorsión y Secuestro del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde le fue asignado el Numero G-658.363. donde (sic) se practicaron las siguientes diligencias de investigación con la finalidad de esclarecer los hechos y lo mas importante lograr que apareciera la victima quien hasta la presente fecha se encuentra en cautiverio.

Acta suscrita por los funcionarios Detective J.R., de fecha 12¬08-2008, a las 10:00 horas de la mañana se evidencia que en el presente caso se encuentran involucrados mediante análisis telefónico de los ciudadanos ARCILES R.W.O., Titular de la cedula (sic) de identidad N° 15.092.382, quien para el momento de los hechos poseía el numero (sic) celular numero (sic) 0424-190-09-06, AGUEY MAIKEL ORLA ND O, titular de la cedula (sic) de identidad N° 13.895.993, quien para el momento de los hechos poseía el numero (sic) 0424-214-70-81, 0424-212-62-52, BARRIOS SARMIENTO E.R., titular de la cedula (sic) de identidad N° 6.875.902,

quien (sic) para el momento de los hechos poseía el numero (sic) de teléfono 0414-649-3349.

Acta de entrevista realizada por el funcionario Inspector C.G.d. fecha 18-08 a las 11: 50 horas de la mañana a la ciudadana G.P.W.G., titular de la cedula (sic) de identidad N° 16.240.819, concubina del ciudadano BARRIOS SARMIENTO E.R., titular de la cedula (sic) de identidad N° V-6. 875. 902, quien señala que el numero (sic) que el numero (sic) que porta el ciudadano V.C.D.A., titular de la cedula (sic) de identidad N° 14.950.214, es el 0414¬649.33-49.

Acta Suscrita por EL FUNCIONARIO DETECTIVE A.G., de fecha 19-08-08, a las cuatro horas de la mañana donde se evidencia la venta de un vehiculo (sic) automotor marca m.0. placas DBU01M, mediante el numero (sic) telefónico 0424-190-09-06, del ciudadano ARCILES R.W.O., titular de la cedula (sic) de identidad N° 15.092.382; según entrevista realizada por el detective ESCOBAR JAEL, DE FECHA 03-09-08, A Las 6:30 horas de la tarde al ciudadano ARCILES ESCALANTE WILLlAN, titular de la cedula (sic) de identidad N° 6.410.587, quien señala que su hijo de nombre W.O.A.R., titular de la cedula (sic) de identidad N° 15.092.382, posee una cedula (sic) de identidad con su foto a nombre de ARGUIZONEZ G.A.J., titular de la cedula (sic) de identidad N° 14.455.570, y le ha realizado compras de bienes de forma fraudulenta.

Acta suscrita por el funcionario detective A.G., de fecha 03-09-08, a las 10:30 horas de la noche donde se evidencia que el ciudadano W.O.A.R., titular de la cedula (sic) de identidad N° 15.092.382, le entrego (sic) el dinero de manera fraudulenta a su progenitor para la compra de vehículos, ya su vez se recupera uno de los vehículos y al hacerle la inspección se localiza una copia de la cedula (sic) de identidad a nombre de ARGUIZONES G.A.J., titular de la cedula (sic) de identidad N° 14.455.570, el cual posee W.O.A.R., titular de la cedula (sic) de identidad N° V-15.092.382.

Acta suscrita por el detective ESCOBAR JAEL, de fecha 05-09-2008, a las una horas de la tarde señalando los antecedentes Policiales del ciudadano W.O.A.R., titular de la cedula (sic) de identidad N° 15.092.382, el cual posee las siguientes solicitudes: solicitado por ante el juzgado (sic) de Primera Instancia de los Teques Estado Miranda, de fecha 27-10-06, por el delito de secuestro, por ante la sub.-delegación de Ocumare del Tuy, expediente F-412.137, de fecha 28-05-99, se encuentra solicitado, por el dleito de hurto por ante la sub-delegación de Oculare (sic) del Tuy, expediente F-903.245, de fecha 04-05-2001, se encuentra solicitado por el delito de homicidio intencional, por ante la sub-delegación de Ocumare del Tuy, y el ciudadano AGUEY MAIKEL ORLANDO,… posee los siguientes registros policiales, expediente N° 5388-05, nomenclatura del juzgado (sic) Tercero en funciones de control (sic) del Área Metropolitana de Caracas de fecha 21-11-06, con carpeta N° 46168.

Igualmente consta en el expediente relación de llamadas para el momento que ocurrieron los hechos, al igual que de los diferentes números enunciados, experticias relacionadas con los vehículos adquiridos de manera fraudulenta por los ciudadanos aquí señalados, al igual que los depósitos realizados todo ello guarda relación directa con la conducta predelictual de los hoy imputados y los hechos anunciados en la presente investigación.

En fecha 17 de septiembre de 2008, esta Representación Fiscal solicitó ante la Oficina Distribuidora de Expedientes del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, orden de aprehensión en contra de los ciudadanos W.O.A. (sic) RODRIGUEZ, AGUEY MAIKEL ORLANDO, BARRIOS SARMIENTO E.R., V.C.D.A., y ARCILES ESCALANTE WILLIAM, por considerar que son partícipes en los delitos de SECUESTRO Y OTROS siendo distribuida al Juzgado 24 de Control del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 23 de Septiembre de 2008, esta Representación Fiscal solicito (sic) al Juzgado 24 de Control del Área Metropolitana de Caracas, se solicito (sic) orden de allanamiento a distintas direcciones donde pudieran encontrarse evidencias de interés criminalístico al igual que las personas involucradas en el presente hecho.

En fecha 01 de octubre de 2008, ambas solicitudes fueron acordadas por el Juzgado 24 de Control del Area Metropolitana de Caracas.

FUNDAMENTOS ALEGADOS POR LA DEFENSA

Así como la abogado en Ejercicio Dra. L.P.D.G., Defensora Privada del ciudadano E.R.B.S.,… actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 Y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación solicitando la Nulidad absoluta del acto irrito (sic) donde se declaro (sic) con lugar la Medida Cautelar de Privación de Libertad, en fecha 23 de octubre del 2008, dictada por la Juez 34 de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, vulneraron flagrantemente los derechos fundamentales y constitucionales de su defendido, previstos en los artículos 2, 19, 25, 29, 44, 49, de nuestra carta magna como lo dispuesto en el artículos 1, 12, 124, 197, 220, y 282 de la Ley adjetiva, y en consecuencia se otorgue su libertad.

Su solicitud se basa en los siguientes argumentos:

Se evidencia en las actas procesales denuncia realizada por la victima, ciudadana BETANCURT ARELLANA NOHELlA CAROLINA, en fecha 15 de julio del año 2008, ante la División Contra Extorsión y secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, hecho que fue participado en esa misma fecha a la Fiscalia (sic) Superior del Ministerio Publico, y fue en fecha 28 de Julio del año 2008, que la Fiscalia (sic) Ordeno (sic) el inicio de la averiguación penal, facultando al cuerpo policial antes mencionado la practica de todas las diligencias necesarias tendientes al total esclarecimiento de los hechos de conformidad a lo previsto en el articulo 283, del Código Orgánico Procesal penal (sic), observándose en las actas procesales que ya en fecha 17 y 18 de julio del 2008, dichos funcionarios sin la debida orden de inicio habían realizado solicitudes a la empresa Movistar, para que remitiera a ese despacho, en formato digital, los históricos de llamadas correspondientes a diferentes antenas, sin la supervisión de la Fiscalia (sic) del Ministerio Publico, diligencia esta, que no tiene el carácter de necesaria y urgente, ya que la misma para ser solicitada es necesario contra (sic) con una orden judicial, emitida por un juez en función de control, siendo este un elemento de convicción completamente ilícito, ya que los funcionarios violentaron derechos fundamentales y garantías constitucionales como son las previstas en los artículos 2, 25, 48, 49 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 197, 199 282 Y 220 del Código Orgánico procesal penal, y el ultimo aparte del articulo 7 de la ley Sobre Protección a la Comunicación evidenciándose que dichas actuaciones están viciadas de nulidad absoluta tal como lo establece el articulo 190 y 191 ejusdem, ya que el régimen probatorio tiene sus limitaciones .... "

...A pesar de los vicios que adolecen las actuaciones policiales, en fecha diecisiete (17 de Septiembre del año 2008, la Ciudadana S.T.R.A., Fiscal 56 del Ministerio Publico sin haber realizado la imputación a mi defendido de conformidad con lo establecido en el articulo 124, de la Ley Adjetiva presento (sic) escrito de orden de aprehensión ante la unidad de Registro y Distribución le toco (sic) conocer al juzgado 24 en función de control, de este circuito judicial penal, donde solicito (sic) la aplicación de la Medida Privativa de Libertad en contra de su defendido, con la finalidad de llevar a cabo la audiencia establecida en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal penal, para que en dicha audiencia le fueran imputados los delitos de Extorsión Secuestro, Aprovechamiento de la cosa proveniente del delito y Uso de Documento Falso, delitos que fueron generalizados alegando dicha fiscal, que se encontraban lleno (sic) los extremos de los artículos 250 ordinales 1,2,3; 251 parágrafo primero, ordinales 1,2,3,,4,5 y 252 ordinales 1,2 todos de la Ley Adjetiva, fundamentando su solicitud, con elementos de convicción colectados ilegalmente por los funcionarios adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de esta ciudad.

"...y debido a dicha solicitud el tribunal 24 de control de esta circunscripción Judicial, en fecha 01 de octubre del 2008, declaro (sic) con lugar la orden de aprehensión, si existir la mencionada imputación fiscal, basándose en los elementos de convicción antes señalados incumpliendo dicho juez de control lo previsto en los artículos 19 y 25 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y lo establecido en los articulas 197 y 282 del Código Orgánico Procesal penal, ya que no ejerció el control judicial sobre las actuaciones que acompañaron la solicitud fiscal decisión que esta viciada totalmente de nulidad absoluta en vista de que el acto realizado por el juez antes señalado adolece de ilegalidad por inobservancia y aplicación del principio del bebido proceso y el control de la constitucionalidad, por cuanto la misma violenta flagrantemente los derechos fundamentales de mi defendido como son el derecho a la defensa e igualdad de las partes ya que la fiscal no lo cito (sic) para que este compareciera ante su despacho acompañado de su defensor a rendir declaración en la presente averiguación penal, de conformidad a lo previsto en los artículos 125 numerales 1,3,5 ,7 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal violentando flagrantemente tanto el juez 24 de control, como la Representante Fiscal, todos sus derechos y garantías constitucionales, actos irritaos (sic) que fueron avalados por la Juez 34 de control al declarar sin lugar la Nulidad absoluta de la Orden de Aprehensión solicitada por esta defensa y negar .... "

..."Igualmente la Juez 34 de Control, decreto en contra de mi defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, alegando en su decisión, que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, 251, Y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, declarando igualmente sin lugar la nulidad absoluta del procedimiento realizado por los funcionarios policiales, omitiendo la imputación Fiscal, aun a sabiendas que no se encontraban llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal..."

FUNDAMENTOS DE DERECHO ALEGADOS

POR LA REPRESENTACION FISCAL

Analizados como han sido por esta Representación Fiscal los términos en que fuera interpuesto el Recurso de Apelación por la Defensa Dra. L.P.D.G., a la luz de la posible admisibilidad del mismo, se observa que el Recurso de Apelación contra la NULIDAD ABSOLUTA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD dictada en contra del ciudadano E.R.B.S., titular de la cedula de identidad Nro. 6.875.902. Plenamente identificado en las actas procesales que conforma la presente investigación; ha sido concebida en nuestra legislación como un mecanismo procesal de impugnación revestido de particulares características, a los fines de atacar los actos emanados de los operadores de justicia.

Con relación a lo que manifiesta a defensa de la nulidad absoluta de las primeras actuaciones que reposan en el expediente, diligencias efectuadas por los funcionarios adscritos a la División de Extorsión y Secuestro, son totalmente lícitas por cuanto en todo momento fueron ordenadas y supervisadas por e Ministerio Público, es importante resaltar que el delito principal en la presente investigación es el delito de SECUESTRO, que es un delito contra las personas, por lo tanto hay que realizar de inmediato las primeras pesquisas que son útiles necesarias y pertinentes, como lo es de inmediato una relación de llamadas, lo cual es absurdo decir que hay que esperar una Orden de un Juez de Control, a sabiendas que hay una persona secuestrada, privada Ilegítimamente de su Libertad, por lo que considera quien suscribe que la presente investigación en todo momento se ha realizado cumpliendo los parámetros de ley y lo que establece la norma adjetiva penal, y hay que tener en cuenta que lo mas (sic) importante es tener mucha cautela con la investigación ya que se encuentra en riesgo la vida del secuestrado que hasta la presente fecha se encuentra en cautiverio, no teniendo noticias del ciudadano C.D.C..

Es importante resaltar que el Ministerio Público como titular de la acción penal y garantes de los Derechos Constitucionales y de las Victimas, siendo un órgano de administración de Justicia, en ningún momento en la presente investigación con las actuaciones y solicitudes

realizadas (sic) ha quebrantado el debido proceso y menos el derecho a la defensa consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, como lo manifiesta la defensa en su escrito, ya que quien suscribe considera que dentro del estado social de derecho y de Justicia se encuentra la garantía del debido proceso que asegura al sujeto justiciable la defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, en armonía con los valores del sistema acusatorio y la exigencia de la instrumentalizad (sic) del proceso para la realización de la Justicia.

En el presente caso invoco la sentencia 526 de fecha 09-04-01, donde estuvo como ponente el Dr. I.R. la cual fue ratificada en la sala constitucional, en fecha 03-08-2006, mediante numero 1500.

Con respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que cuando se hace un detenido estudio de la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el citado Tribunal, se puede determinar que la misma contiene el pronunciamiento emitido por el Juez en la oportunidad y formas procesales correspondientes y con especial pronunciamiento en cuanto a la valoración de la Orden de Aprehensión que esta vindicta publica solicito (sic) en su oportunidad y fue acordada por el respectivo Órgano Jurisdiccional, cumpliendo los funcionarios adscritos a la División de Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, con la presente investigación, quedando demostrado con la misma que si existían razones suficientes para decretar la medida in comento. Por otra parte, de las líneas contenidas en el escrito presentado por la Defensa, se desprende claramente que esta enuncia el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 4° en cuanto declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad ." y 5° las que causen un gravamen irreparable ... "

Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

"El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho Punible que merezca Pena Privativa de Libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita ... "

En el caso que nos ocupa, se evidencia la comisión de los hechos punibles atribuidos al ciudadano E.R.B.S., titular de la cedula de identidad Nro. 6.875.902. como (sic) lo es los delitos de Secuestro, Extorsión y Aprovechamiento de cosas provenientes del delito, desglosando el principal y primordial delito como el mas grave ya que es contra las personas y considerado por nuestra doctrina DELITO DE LESA HUMANIDAD, demostrándose su comisión con el hecho que la victima ciudadano C.D.C., se encuentra actualmente en cautiverio, por lo que los referidos delitos merecen pena privativa de libertad no se encuentran evidentemente prescritos ya que el hecho fue el 15 de julio del presente año y sigue su continuidad no teniendo noticia de la victima hasta la presente fecha.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible ... "

Teniendo en el presente caso, suficientes elementos de convicción que demuestran la participación del ciudadano E.R.B.S., titular de la cedula de identidad Nro. 6.875.90, en el presente hecho como queda plenamente explanado en la orden de Aprehensión, al igual que en el Acta de denuncia tomada a la esposa de la victima ciudadana ARELLANO NOHELlA CAROLINA, titular de la cedula de identidad N° V-12.983.763, ante la División de Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas y lo manifestado en la propia audiencia de presentación, acta de entrevista del ciudadano N.D.C., quien es el padre de la victima, que fue la persona que recibió las llamadas donde le pedían rescate por su hijo, rendida ante la División De Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, la relación de llamadas donde se evidencia la participación de los hoy imputados con los hechos, y todas las actas de investigación que constan e el expediente.

Esta Representación Fiscal, observa con gran asombro lo dicho por la defensa cuando se refiere a que no existen suficientes elementos de convicción y donde queda el testimonio de la esposa y padre de la victima, que están pasando por un sufrimiento que continúa día a día por cuanto no se sabe el paradero de c.d.c. (sic) quien hasta los momentos se encuentra en cautiverio, por lo que el delito de mayor gravedad persistente en el tiempo, por lo que es un elemento importante de convicción para estimar que su defendido es el participe de la comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público, de verdad que es preocupante ya que obviamente atenta contra la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de República, pues pone en riesgo la buena marcha de la investigación, en la búsqueda de la verdad, por lo tanto le corresponde a los órganos administradores de justicia tienen el deber de velar por el bien jurídico infringido tal y como lo establecen los siguientes artículos:

…En ese sentido es bueno destacar la posición del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la trascripción de los siguientes extractos:

Sentencia N° 188 de fecha 08/03/05, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en la Sala de Casación Penal referida a la condición de la víctima como sujeto procesal penal la cual es del siguiente tenor:

…omissis…

…Es importante acotar que existe un inminente peligro de fuga, por cuanto se evidencia en las actuaciones en primer lugar que el hoy imputado quien es participe en la comisión de los hechos punibles atribuidos, no Posee (sic) residencia fija, en segundo lugar, la pena que podría llegar a imponerse supera los diez años de prisión, aunado a la magnitud del daño causado que aún persiste en el tiempo ya que la victima se encuentra actualmente secuestrada, la conducta predelictual que presenta el ciudadano, los cuales son motivo suficiente para considerar el peligro de fuga, y la obstaculización en la presente investigación, destacándose así el propósito y espíritu del legislador, en el sentido de evitar la impunidad y garantizar las resultas del proceso en la búsqueda de la verdad, para alcanzar la justicia, pues ante la posible sanción, resulta lógico y razonable que el hoy imputado evadan la justicia, bien sea ocultándose o bien desapareciendo evidencias o influenciando a testigos y víctimas para no comparezcan (sic) al debate oral y público. Y precisamente esa tarea, pesa sobre los hombros del el (sic) Ministerio Público en representación del Estado y de la víctima, no pudiendo apartarse del tal responsabilidad (sic) el órgano jurisdiccional de conformidad con lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás Leyes, como se aprecia en los siguientes artículos:

…omissis…

En consecuencia, considero que el Juzgado Trigésimo Cuarto (34) de primera instancia en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al decretar MEDIDA PRIVATIVA DE L.d.C. con lo establecido en los artículos 250, 251, 252, del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano E.R.B.S.,… actuó conforme al procedimiento pautado bajo amparo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la norma adjetiva penal, siguiendo para ello en todo momento el contenido del Mandato Constitucional inserto en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, referido al Debido Proceso y el derecho a la defensa, el respeto a la dignidad Humana, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y por supuesto con los derechos del imputado de conformidad con el artículo 125 ejusdem.

En este sentido, se observa que el contenido de la Medida Preventiva de Privación de Libertad, decretada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 y 252 ordinales 1° y 2°. Objeto de Recurso de Apelación al cual doy contestación mediante el presente escrito, en ningún momento Infringió o Quebranto (sic) en forma alguna Normas o presupuestos de Ley. Y por consiguiente resulta absurdo que con base los argumentos expuestos por la defensa, que la Corte de Apelaciones que abien (sic) tenga que conocer de este caso en alzada, pueda ordenar el cambio de la medida de privación a favor del ciudadano E.R.B.S.,…

Por lo cual considero que dicho recurso es improcedente y solicito muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR…

Así mismo, cursa a los folios 109 al 132 del Cuaderno de Incidencia marcado “B” del presente expediente, escrito de fecha 24/11/2008, emanado de los ciudadanos C.M.D. y L.A.C., abogados en ejercicio y de este domicilio actuando en nombre y representación de la ciudadana N.B.A., mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas DRAS. L.E. y M.T.G.B., abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 26.858 y 110.300 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano W.A.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se desprende, entre otras cosas, lo siguiente:

…Yo, C.M.D. Y L.A.C., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 74.730 y 534, respectivamente, actuando en nombre y representación de la ciudadana N.B.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-12.983.763, en su condición de víctima en la presente causa; carácter el nuestro que consta en documento poder autenticado en fecha 27-10-08, por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Municipio Miranda, bajo el N° 46, Tomo 200, de los libros respectivos, y que cursa en el expediente, ocurrimos ante su competente autoridad, siendo la oportunidad prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar CONTESTACIÓN al recurso de apelación interpuesto por las abogadas L.E. y M.T.G.B., en su condición de defensoras del ciudadano W.A.E., ampliamente identificado en actas, en contra de la decisión dictada por ese Tribunal de Control en fecha 22-10-08, mediante la cual acordó ratificar la privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano, de conformidad con el artículo 250 ejusdem; contestación que pasamos a formular en los términos siguientes:

-I-

DE LAS RAZONES POR LAS CUALES DEBE SER DECLARADA

SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA

1.- Con relación al punto previo de su escrito recursivo, en el sentido de que ese Tribunal de Control "nada dijo sobre la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA", debemos señalar que en modo alguno estaba obligado ese despacho judicial a emitir pronunciamiento sobre el tema, ya que el Ministerio Público no presentó al ciudadano W.A.E., de conformidad con el procedimiento de flagrancia contemplado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con los artículos 248 y 249 ejusdem; sino a los fines de ratificar o no la orden de aprehensión previamente emitida por el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia, en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En efecto, la presentación del referido imputado ante el órgano jurisdiccional tuvo como fundamento normativo el artículo 250, primer y segundo apartes, del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de realizar la audiencia en la cual se decidiría, como en efecto se decidió, ratificar la orden de aprehensión emitida en fecha 1-10-08 (folios 273 al 275, pieza 1), por existir en su contra elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal en el delito de SECUESTRO cometido en perjuicio del ciudadano C.A.D.C.M., quien al día de hoy aún se encuentra privado de su libertad y por cuya liberación los delincuentes exigieron a su familia el pago de una significativa suma de dinero.

El Ministerio Público no solicitó el procedimiento de flagrancia, por la sencilla razón de que no estaban dados los supuestos del delito cometido in fraganti, sino que requirió previamente una orden de aprehensión con base en el citado artículo 250 del código adjetivo penal, y después de haberse acordado y ejecutado la misma, cumplió con el deber de presentar a la persona aprehendida a fin de que fuese ratificada dicha aprehensión.

Al obrar de la manera expuesta, ni el Ministerio Público, ni el órgano judicial, incurrieron en infracción a la normativa procesal, ya que la privación de libertad del ciudadano W.A.E. se ordenó y ejecutó, con apego a las disposiciones constitucionales y legales que prevén la orden judicial -junto a la flagrancia- como las dos únicas alternativas legítimas para privar de libertad a un individuo.

Añaden las recurrentes: “…en ningún caso el Ministerio Público respeto (sic) del aprehendido y del hecho punible, le solicito (sic) la calificación de flagrancia..." y un par de párrafos después, agregan: “…a él (al Juez de Control) le corresponde analizar el hecho que le ha sido presentado (artículo 373), a los fines de determinar si califica flagrancia o no, aunque no le haya sido solicitada expresamente o conste en actas la expresa petición fiscal de que se siga el procedimiento ordinario..."

Lucen un tanto contradictorias las dos afirmaciones transcritas supra, pues no emerge con claridad si en criterio de las apelantes es determinante o no la solicitud de calificación de flagrancia por parte del Ministerio Fiscal. Sin embargo, no cabe duda de que existe contradicción en la argumentación del recurso, cuando las apelantes en la página 5 de su escrito afirman y enfatizan:

"...es por demás evidente que nuestro patrocinado nunca debió ser aprehendido. YA QUE LA DETENCIÓN SOLO (SIC) SE PERMITE POR ORDEN JUDICIAL Y EN CASO DE FLAGRANCIA..."

Semejante aseveración echa por tierra toda la argumentación previa de las recurrentes pues ellas mismas admiten lo que es una realidad incontestable, a la luz del artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es que la l.i., es un derecho inviolable, que puede ser limitado o bien por una orden judicial, o bien por delito flagrante.

Vale decir, las propias recurrentes reconocen que la detención mediante orden judicial es legítima; y ello fue lo que ocurrió en el caso bajo examen, ya que primero se libró una orden judicial de aprehensión contra su patrocinado y posteriormente fue ratificada dicha orden por el tribunal de la recurrida.

En otra parte del mismo capítulo, las apelantes aseveran que "el único caso en que se le permite al fiscal de la vindicta pública presentar a un aprehendido al Juez de Control, es en un PROCEDIMIENTO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES..."

Nos gustaría pensar que semejante afirmación es un deliberado producto del excesivo celo en la defensa por parte de las recurrentes, ya que de lo contrario revelaría la ignorancia de una norma procesal básica para cualquier abogado que se dedique a las lides penales, como lo es la contenida en el artículo 250, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…omissis…

La norma transcrita regula exactamente el supuesto de autos, vale decir, el caso en que un Tribunal de Control ha dictado una orden de aprehensión, con base en el artículo 250, primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal (SUPUESTO ABSOLUTAMENTE DISTINTO AL DE LA FLAGRANCIA), y al ejecutarse dicha orden, el aprehendido es llevado ante el Juez de Control, a fin de que ratifique o no dicha medida. En consecuencia, carece de asidero la aseveración de las recurrentes que limita la presentación de los aprehendidos sólo a los casos de delito flagrante.

2.- En el capítulo relativo a la "PRIMERA DENUNCIA", las apelantes denuncian "...la infracción del artículo 250 parágrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar la franca violación del Derecho a la Defensa de nuestro defendido, así mismo, por atentar contra el Debido Proceso, en virtud de las gravísimas violaciones, que se originaron por no haber sido conducido ante la presencia del Tribunal, a los fines de ser OIDO."

En este capítulo se hace todavía más palpable la contradicción de las recurrentes aludida en el capítulo anterior, ya que en esta parte del escrito reconocen, invocan y resaltan el contenido del artículo 250, parágrafo segundo, del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla el supuesto de presentación del aprehendido ante el Tribunal de Control, a los fines de ser ratificada o no la orden judicial de aprehensión. Ergo: las recurrentes admiten que no es únicamente por delito flagrante que puede ser conducida una persona ante un Juez de Control.

Pero no solamente destaca en este capítulo del recurso la referida contradicción de las apelantes, sino que la denuncia se funda en falsas premisas, como por ejemplo, la afirmación según la cual:

"En fecha 01 de octubre de 2008, el Tribunal 24° de Control de este Circuito Judicial, emitió ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra de nuestro representado, para que la misma fuera materializada dentro del lapso de siete (07) días, en un horario de 7:00 AM a 07:00 horas de la noche, al respecto, cursa en autos, a los folios 304 al 306, que dicha Visita Domiciliaria se efectuó, por parte de los funcionarios policiales en fecha 15 de octubre de 2008, es decir, 8 días posteriores al vencimiento de dicha orden, lo que significa que la ya emitida ORDEN DE APREHENSIÓN, había caducado, expirado, de tal suerte, que al estar vencida dicha orden jurisdiccional, la detención de nuestro representado devino en privación ilegítima de libertad, por parte de los funcionarios aprehensores…

En el párrafo transcrito nos topamos con una aseveración falsa por parte de las recurrentes, toda vez que la orden de aprehensión librada en fecha 1-10¬08, por el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia, en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dada su naturaleza no podía contener -y en efecto no contenía- "lapso de caducidad" alguno. Obsérvese el contenido de dicha orden, cursante a los folios 273 al 275, de la primera pieza del expediente y se podrá apreciar que la misma no tenía expresamente señalado un lapso de "vigencia" para su ejecución por parte de los órganos de policía.

Las recurrentes pretenden confundir al Tribunal de Alzada con señalamientos infundados, fácilmente rebatibles como el de la "caducidad" de la orden de aprehensión; cuando es evidente que las limitaciones temporales a que aluden se hallaban contenidas en la Orden de Allanamiento N° 019-08, dictada en fecha 2-10-08, por el mencionado Tribunal Vigésimo Cuarto de Control (folios 293 y 294, primera pieza), la cual tenía un propósito completamente distinto al de la Orden de Aprehensión.

En otro orden de ideas, resulta también carente de fundamento la afirmación según la cual ese Tribunal Trigésimo Cuarto en funciones de Control, se limitó "de manera simbólica" a señalar que el transcurso de las 48 horas a que se refiere la norma citada supra, fue producto de las incidencias ocurridas, cuando realmente el Tribunal de la hoy recurrida conoció del expediente luego de suscitarse: a) Una recusación de la defensa, dirigida al Juez del Tribunal Vigésimo Cuarto de Control, acompañada de la inhibición del Juez de dicho despacho; y b) Una recusación presentada por la víctima contra la Juez Cuadragésima Sexta de Control, por haber emitido opinión antes de la audiencia de presentación del aprehendido, la cual fue declarada con lugar por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial. Es decir, el Tribunal de la hoy recurrida con la celeridad del caso y en vista de las incidencias materializadas, no imputables a él, acordó la celebración inmediata de la audiencia en la cual emitió los pronunciamientos que hoy son atacados por vía del recurso ordinario de apelación.

Honorables magistrados de la Corte de Apelaciones, considérese por un momento que todas las personas presentadas al Tribunal de Control, ya sea por flagrancia o por orden de aprehensión, recusaran a los jueces ante cuya presencia son conducidos, incluso por las razones más inverosímiles o peregrinas, de tal suerte que no pueda llevarse a cabo -en el lapso legal previsto- la audiencia a que se contraen los artículos 250, segundo aparte, y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso. Piénsese además ¬como es fácilmente predecible- que los imputados en esta circunstancia alegarán que han transcurrido las 48 horas sin ver ratificada judicialmente su aprehensión y que en consecuencia debe ordenarse su libertad. ¿Cuál sería la consecuencia práctica de acoger semejante criterio? La respuesta es simple: perderían toda aplicación las normas aludidas, se volverían letra muerta, ya que sería relativamente fácil vociferar la existencia de privaciones ilegítimas de libertad, violaciones al debido proceso, etc. para obtener la libertad en base a artimañas procesales; y ello supondría el triunfo de la mala fe procesal, sobre la buena fe que deben observar las partes en todo juicio, así como la derogatoria del principio jurídico, aplicable a todas las áreas del derecho, conforme al cual nadie podrá aprovecharse de su propio dolo.

3. - En su SEGUNDA DENUNCIA, las apelantes arguyen la ilegalidad de la aprehensión del ciudadano W.A.E., ya que según ellas, la "ORDEN DE ALLANAMIENTO expedida por el Juzgado 24° de Primera Instancia en Funciones de Control' imponía la presencia de dos testigos. Agregan las recurrentes que:

   "En el presente caso, se observa que no se estructuraron los supuestos señalados en la norma señalada (sic), ya que nuestro patrocinado no se encontraba primeramente en la ejecución de un delito, segundo: la referida Orden de allanamiento se encontraba perimida; tercero: los funcionarios se encontraban en la obligación de hacerse acompañar de dos (02) testigos para la práctica de dicha visita domiciliaria, cuestión esta incumplida por parte de los funcionarios actuantes..."

   Reinciden las apelantes en el error (¿involuntario?) de mezclar las exigencias de la Orden de Visita Domiciliaria con las de la Orden de Aprehensión, ambas emanadas del Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ya que al observarse la orden mencionada en último término se podrá constatar que la misma, dada su naturaleza y objetivos específicos, no requería de la participación de testigos; sólo la de los órganos de policía facultados para proceder a la aprehensión de la persona de quien se trataba. En consecuencia, resulta carente de razón el alegato de las defensoras recurrentes.

4. - En su TERCERA DENUNCIA, las abogadas apelantes esgrimen que se ha violado el derecho a la defensa de su patrocinado "por OMISIÓN DEL ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN- ... al no existir en el presente caso, la evidencia de que ...haya sido citado e imputado por parte del Despacho Fiscal, antes de celebrarse la Audiencia para Oír al Imputado, y no precisamente durante el desarrollo de la misma".

   Al respecto, nos permitimos señalar que el Ministerio Público realizó el acto de imputación durante la audiencia a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que le informó al ciudadano W.A.E. el hecho por cual solicitó su aprehensión, con los elementos de convicción que lo condujeron a ello y con la cita precisa de las disposiciones jurídicas aplicables al caso concreto. Dicha participación la hizo encontrándose el referido ciudadano rodeado de todas las garantías constitucionales y legales de rigor, en presencia de sus abogadas defensoras y, por si fuera poco, ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, el cual por ley está llamado a velar por el respeto de todos los derechos y garantías procesales de las partes y en particular de la persona sometida a juicio; de manera pues que el requisito de la imputación se encuentra colmado con creces en el caso bajo examen.

   En apoyo de nuestra tesis citamos la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vertida en fallo del 19-10-07, en el expediente N° 2007-1019, conforme al cual:

   …omissis…

   El citado criterio ha sido ratificado y ampliado en sentencia de fecha 15¬-05-08, dictada en el expediente N° 08-0054, en el cual la Sala Constitucional del M.T. de la República dejó establecido lo siguiente:

   …omissis…

   A la luz de la doctrina jurisprudencial transcrita, no tiene validez el argumento de la defensa conforme al cual la imputación formal debe preceder a la audiencia a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a lo expuesto, la doctrina citada va incluso más allá, pues el M.T. de la República ha considerado ajustado a derecho reponer la causa al estado de realizar la imputación formal, dejando subsistente la medida de privación de libertad impuesta sobre la persona investigada. En tal sentido, reproducimos otro pasaje de la sentencia citada en último término; a saber:

   …omissis…

   Así las cosas, cualquier defecto en el acto de imputación -que no lo hay en el caso de autos- tampoco acarrearía la revocatoria de la medida privativa judicial preventiva de libertad, ya que a lo sumo tal circunstancia solamente conduciría a la subsanación del acto mediante la imputación formal, quedando subsistente la medida de coerción personal, y ello se traduciría en una reposición que en nada favorecería a la persona detenida, pues ésta sólo vería retrasado el proceso que se sigue en su contra, pero lo vería desde el interior de una prisión.

5. - En otro capítulo, denominado por error "TERCERA DENUNCIA", las apelantes denuncian la infracción de los artículos 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 219 Y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, por la supuesta "FALTA ABSOLUTA DE AUTORIZACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL PARA LA INTECEPTACION (SIC) DE LAS LLAMADAS TELEFONICAS (SIC) ... "

   Las apelantes esgrimen en este sentido:

   …consta al folio 72 del presente expediente un registro de llamadas, es decir, la interceptación de llamadas de diferentes números telefónicos, lo que se conoce en el argot policial como el "METODO LINK", es decir, efectivamente los funcionarios de la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, interceptaron esas llamadas telefónicas, sin autorización de ningún Tribunal; más aún el hecho de que nuestro representado no ostenta ninguno de esos números telefónicos. "

   Es errónea la aseveración de las abogadas defensoras, toda vez que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no interceptó comunicación telefónica alguna. Sólo existe en el expediente relación de llamadas entrantes y salientes correspondientes a los números de teléfonos usados por los autores, coautores y partícipes del secuestro cometido en agravio del ciudadano C.A.D.C.M., lo cual no violenta el contenido de los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan la interceptación o grabación de comunicaciones ¬telefónicas entre otras- entendiéndose por ello el proceso mediante el cual la autoridad se impone del contenido de las conversaciones, con la autorización, claro está, del Tribunal de Control.

   En el caso que nos ocupa, y particularmente en la actuación que censuran las recurrentes cursante al folio 72, las autoridades policiales no han interceptado o tenido conocimiento del contenido de las comunicaciones telefónicas realizadas mediante los números celulares allí mencionados, para lo cual necesitarían autorización judicial por constituir ello una excepción legal al principio de la privacidad de las comunicaciones. Lo que realmente refleja el acta policial cursante a los folios 71 y siguientes de la primera pieza del expediente es la relación o cruce de llamadas realizadas con los teléfonos celulares pertenecientes a -o utilizados por- los ciudadanos WUILMAN O.A.R. (0424-190.09.06); J.B. (0414¬234.28.43); D.V. (0414-649.33.49); MAIKEL ORLANDO AGUEY (0424-214.70.81); Y VIVIAN GUERRA (0424.212.62.52); más no revela dicha actuación policial que se haya tenido conocimiento del contenido de todas y cada una de las conversaciones telefónicas sostenidas por dichos individuos.

   En virtud de lo expuesto, la actuación aludida por las abogadas apelantes no se encuentra viciada de nulidad y, por ende, en nada afecta las actuaciones del Ministerio Público y la decisión del Tribunal de Control que hoy es atacada mediante recurso de apelación.

   6.- El siguiente motivo de apelación identificada por las recurrentes como "CUARTA DENUNCIA", se basa en la supuesta infracción del debido proceso "en virtud, de las gravísimas violaciones, que se originaron, por INEXISTENCIA DE LA FIRMA DE NUESTRO REPRESENTADO EN EL ACTA POLICIAL Y que fue convalidada por la Juez del mérito", refiriéndose al acta de fecha 3-9-08, cursante a los folios 211 y 212 de la primera pieza del expediente.

   Al respecto, contestamos que no hubo violación del artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, como arguyen las recurrentes, ya que esta norma está referida al acta de la declaración del imputado; y es evidente que la actuación cursante a los folios 211 y 212 de la primera pieza del expediente NO es la declaración del imputado, ya que: a) La imputación se produjo 1 mes y 19 días después en la audiencia de presentación del 22-10-08; y b) De conformidad con el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado rinde declaración ante el Ministerio Público o ante el Tribunal de Control, no ante un organismo policial. La actuación bajo examen es un Acta Policial levantada por el funcionario A.G., cuya única firma era la requerida para la validez del acta por ser el único funcionario participante en la exposición de la diligencia realizada, independientemente de que otros funcionarios -como es lógico- hayan actuado en la ejecución del procedimiento o actuación policial.

   Al no corresponder dicha acta a la declaración del imputado, una consecuencia de ello es que la firma del ciudadano W.A.E. no es requisito sine qua non para la validez de la misma y por ende no existe violación alguna al artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal; como tampoco hubo infracción al artículo 169 ejusdem, ya que éste prevé incluso la posibilidad de que algún participante en la actuación policial no pueda o se niegue a firmar, en cuyo caso, se dejará constancia de tal hecho. Además de lo expuesto, el propio artículo 169 del Código Adjetivo Penal establece que es la falta de fecha del acta la que acarrea su nulidad, y siempre y cuando no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que le sea conexo.

   7.- La denuncia siguiente, identificada por las apelantes como "QUINTA DENUNCIA", atañe a la supuesta infracción del artículo 1.357 del Código Civil, por parte del Ministerio Público 'y el desacato a la Doctrina Judicial que de manera vinculante estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público NO TENÍA COMPETENCIA PARA DARLE FE PÚBLICA AL ACTA POLICIAL; así mismo, por atentar contra el Debido Proceso, en virtud, de las gravísimas violaciones, que se originaron por FALTA U OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO, en el contenido de la decisión de la Juez recurrida, en relación a los (sic) solicitado por la defensa".

   Lo primero que debemos decir sobre este particular es que el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal establece el carácter reservado que tienen los actos de la investigación respecto a los terceros, de manera pues que no logramos entender la razón por la cual las apelantes invocan violación a la "fe pública", por el Ministerio Público. De hecho, no existe elemento alguno que permita al menos sugerir que el Ministerio Público pretendió darle fe pública a las actuaciones del cuerpo policial; lo que hizo la Representación Fiscal fue tomar las actuaciones policiales, -válidas por haber sido hechas con las formalidades legales- y emplearlas en la audiencia de presentación de aprehendido para fundamentar su solicitud de ratificación de medida privativa de libertad.

   En este sentido, conviene destacar que la orden de inicio de averiguación tiene fecha 28 de julio de 2008, pero desde el mismo 15 de julio de 2008, fecha de la formulación de la denuncia, fue notificado el Ministerio Público por la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y en vista de la naturaleza del hecho cometido -secuestro- procedió con la celeridad del caso a realizar todas las actuaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de sus autores, lo cual más que censurable, resulta loable y absolutamente apegado a principios básicos dentro de nuestro ordenamiento jurídico, como el de celeridad procesal y de protección a la víctima. Además, la propia Ley de los árganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su artículo 18, establece la posibilidad de que los órganos de Policía Judicial realicen actuaciones necesarias y urgentes, incluso antes de dar la respectiva notificación al Ministerio Fiscal acerca de la comisión de un hecho punible de acción pública; de modo pues que si dichas actuaciones son válidas, todavía más las realizadas después de la respectiva notificación (ver folios 6 y 7 de la pieza 1). Aunado a ello estas actuaciones realizadas entre el 15 y el 28 de julio de 2008 fueron supervisadas por el Ministerio Público, como lo declara la sentencia apelada; y además el núcleo de la imputación en contra del ciudadano W.A.E. puede encontrarse en actuaciones realizadas con posterioridad al 28 de julio de 2008, como por ejemplo, el acta policial de fecha 3-9-08, impugnada por las apelantes en el capítulo anterior; o la declaración de la víctima N.B.A., rendida en la audiencia de presentación de detenido, conforme al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; o el acta policial de fecha 31-7-08 suscrita por el funcionario C.G. (folio 67); o el acta policial del 3-9-08 suscrita por el Detective D.Q., donde consta la entrega de dinero presumiblemente proveniente del delito que le fuera entregado al hoy imputado por su hijo W.A.R. para la compra de vehículos; o el acta de entrevista de fecha 3¬9-08, en la cual el imputado suministró información acerca del documento falso empleado para simular la nueva identidad de su hijo W.A.R., y así poder conducir el vehículo marca Ford, modelo F-350, año 2008, placas 38Y-KAU, comprado con dinero procedente del delito.

   8.- Finalmente, las apelantes aluden en el capítulo final de su escrito recursivo, a interrogantes tan elementales y de respuesta tan simple que no nos explicamos el porqué de su formulación. Ejemplo: «¿Si en el presente caso no existe un pago por la liberación de una presunta víctima, estamos en presencia del delito?" La respuesta es un categórico SÍ, ya que el delito de secuestro, en los términos del artículo 460 del Código Penal, expresa y meridianamente señala que la tipicidad del mismo se ve colmada "aún cuando (el sujeto activo) no consiga su intento" (paréntesis nuestro); y la confusión terminológica de las recurrentes se pone una vez más de manifiesto cuando califican el hecho de autos como "DELITO IMPOSIBLE"; categoría dogmática que no encuentra aplicación en el caso bajo examen, ya que el DELITO IMPOSIBLE supone la ejecución del delito por medios NO idóneos la vulneración o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal; y de esto no hay el menor atisbo en el expediente. Por el contrario, se observa como se privó de libertad a un individuo y se exigió el pago de una suma millonaria por su liberación, lo cual satisface a plenitud las exigencias típicas del secuestro como hecho punible pluriofensivo, ya que a través de actos absolutamente idóneos, como lo fueron violencia, amenazas, llamadas telefónicas, etc., se afectó la l.i. del ciudadano C.A.D.C.M. (vulneración al bien jurídico l.i.); y simultáneamente se colocó en una situación de riesgo o peligro el patrimonio de su familia, al exigírsele a su padre el pago de la suma de CINCO MILLONES DE DÓLARES AMERICANOS (US$ 5.000.000,00), por su liberación (puesta en peligro del bien jurídico patrimonio o propiedad).

   En síntesis: el delito de secuestro se materializa tanto en sus elementos objetivos como subjetivos cuando una persona priva a otra de su libertad, con el propósito de obtener por su liberación dinero, cosas, títulos o documentos; independientemente de que el pago o rescate se efectúe; tal como ha ocurrido en el caso de autos. Por ello, el argumento de las recurrentes en cuanto al carácter "imposible" del delito bajo examen, se encuentra reñido con la letra, espíritu, propósito y razón de la ley penal; y, por ende, debe ser desechado por el Tribunal de Alzada al momento de examinar el recurso de apelación.

   En otros orden de ideas, el delito de secuestro, previsto en el artículo 460 del Código Penal, tiene asignada una pena de prisión que en cualquiera de sus modalidades (autor, planificador, instigador, etc.), excede de los diez (10) años en su límite máximo de modo pues que opera de pleno derecho la presunción de fuga contemplada en el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal; y en vista de la gravedad de la pena a imponer, el Ministerio Público cumplió con la obligación que le impone esa misma disposición legal de solicitar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; y el Juez a quo, a la luz de las circunstancias del caso, también acató el deber legal de acordar dicha medida de coerción personal.

   En consecuencia, debe rechazar el Tribunal de Alzada, el alegato de las abogadas apelantes en el sentido de que no está configurado el peligro de fuga en el caso bajo examen; como también debe desecharse el argumento contenido en el último párrafo de la página 55 del recurso, en cuanto a que "no consta alguna denuncia de las presuntas víctimas "; ya que su impertinencia es tan crasa que no amerita mayor comentario.

   -II-

   ¬PRUEBAS

   Ofrecemos como prueba las actas que integran el expediente 11.972-08, de la nomenclatura del Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia, en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sean examinadas por la Corte de Apelaciones y sea juzgada la improcedencia del recurso de apelación intentado; y en particular, mas no exclusivamente, el acta de audiencia de presentación de detenido de fecha 22-10-08; la denuncia y posterior declaración de nuestra poderdante, N.B.A.; la notificación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigida al Ministerio Público, participando la comisión del secuestro; las actas policiales aludidas por esta representación en el presente escrito y que dan cuenta de la participación del ciudadano W.A.E. en los hechos que le fueron imputados.

   Todas estas documentales resultan legales, necesarias y pertinentes a los fines de determinar la improcedencia del recurso de apelación intentado por las defensoras; ya que evidencian que la privación de libertad del ciudadano W.A.E. fue solicitada por el Ministerio Público y acordada por el órgano judicial en funciones de Control, con estricto apego a las disposiciones constitucionales y legales que consagran el principio de debido proceso.

   Consignamos, asimismo, a título meramente informativo -pues por virtud de la notoriedad judicial, la Corte de Apelaciones tiene conocimiento de su contenido- las dos decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia invocadas supra, de fechas 19-10-07 (expediente N° 2007-1019) Y 15-05-08 (expediente N° 08-0054); marcadas con las letras "A" y “B”.

   -III-

   ¬PETITORIO

   Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta representación solicita a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que en la oportunidad procesal correspondiente, DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas defensoras del ciudadano W.A.E., toda vez que la privación judicial preventiva de libertad impuesta en su contra, por el Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia, en funciones de Control, de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 22¬10-08, se encuentra absolutamente ajustada a los derechos y garantías procesales consagrados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal…

   Así mismo, cursa a los folios 140 al 150 del Cuaderno de Incidencia marcado “B” del presente expediente, escrito de fecha 24/11/2008, emanado de los ciudadanos C.M.D. y L.A.C., abogados en ejercicio y de este domicilio actuando en nombre y representación de la ciudadana N.B.A., mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. L.P.D.G., abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.069, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano E.R.B.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa lo siguiente:

   …Nosotros, L.A.C., C.M.D. y V.R.E.C., abogados de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 534, 74730 Y 19.905, respectivamente, procediendo en este acto con el carácter de Apoderados de la ciudadana N.B., carácter acreditado en autos y con domicilio procesal en el Edificio Centro Empresarial, sito entre las esquinas de Traposos y El Chorro, piso 14, oficinas "b" y "C", ante usted comparecemos con el fin de dar contestación a la apelación intentada por la doctora L.P.D.G., quien actúa como defensora del ciudadano E.R.B.S., contra la decisión que acordó la privativa de su libertad, lo cual hacemos en los términos siguientes:

   -I-

   En primer término, la apelante fundamenta su recurso en un falso supuesto, al pretender que, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas inició las averiguaciones de este caso, antes de estar autorizado para ello por la Fiscalía del Ministerio Público y en consecuencia, todo lo realizado desde el día de la denuncia, 15 de Julio de 2008 hasta el 28 de Julio de 2008 cuando se le autorizó, está viciado de nulidad. . Alega que, la víctima denunció los hechos el día 15 de julio (exactamente el mismo día en que fue secuestrado el ciudadano C.D.C.), y que habiendo sido notificado ese mismo día el Ministerio Público, fue el día 28 de julio de 2008, cuando se ordenó el inicio de la investigación. Que observa que en fecha 17 y 18 de Julio de 2008, ya los funcionarios habían realizado solicitudes a la Empresa MOVISTAR para que remitiera a ese Despacho en FORMATO DIGITAL, los históricos de llamadas correspondiente a diferente (sic) antenas, sin la supervisión de la Fiscalía, diligencia ésta que, en concepto de la apelante, no tiene el carácter de necesaria y urgente. Alega que la misma para ser solicitada y practicada debe contar necesariamente con una orden judicial, emitida por un Juez en función de Control.

   CONTESTAMOS ESTE PLANTEAMIENTO:

   Evidentemente que la apelante se confunde al analizar las actuaciones efectuadas por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, pretendiendo que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas solamente puede actuar una vez cuando ha sido autorizado por el Ministerio Público. Nada más lejos de la verdad. En el presente caso, dada la gravedad del delito cometido en la persona de C.D.C., y dado que la denuncia fue interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, este cuerpo procedió a realizar las actuaciones de carácter urgentes que le son permitidas por la ley.

   El Articulo 283 del Código Orgánico Procesal Penal determina que :

   …omissis…

   Esta norma define el campo de la investigación por parte del Ministerio Público; y en íntima conexión con esta disposición, el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, define el campo de acción del Cuerpo Policial:

   …omissis…

   De tal suerte, ciudadanos Magistrados, que es totalmente incierto que el cuerpo policial no se encontrara facultado para practicar esas primeras actuaciones, cuyo objeto en ese momento era averiguar quienes eran los autores y rescatar, de ser posible, a la víctima del secuestro, la cual no obstante el tiempo transcurrido continúa en cautiverio. Dentro de las doce horas, o sea el mismo día 15 de julio, notificó a la Fiscalía Superior y así consta en las actas, y comenzó a practicar las diligencias urgentes.

   Dentro del mismo orden de ideas, la apelante al referirse a la solicitud de llamadas insiste en la ilicitud de la prueba. Tenemos necesidad, una vez más, de indicar que la defensa continúa confundida al equiparar el histórico de llamadas con la intervención de las llamadas telefónicas, situación esta última que se rige por la Ley sobre Protección de la Comunicación, la cual pauta que para intervenir una línea telefónica es necesario solicitar permiso al tribunal y ello por una simple razón, las comunicaciones son privadas y es ilegal intervenirlas sin la correspondiente autorización judicial, para salvaguardar el derecho a la comunicación establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   De una simple lectura a las actas procesales, se puede determinar claramente que no se ordenó intervenir ningún número telefónico con el propósito de grabar la conversación, y enterarse de lo conversado por los propietarios de los móviles.

   El delito de secuestro es tan grave que atenta contra la libertad, la vida en algunos casos y la propiedad; es pues, necesario que se practiquen las primeras investigaciones de manera inmediata al tener conocimiento del delito cometido en una persona. Esas primeras investigaciones tenían como objeto establecer cuáles llamadas se hicieron desde el teléfono móvil de C.D.C., ya secuestrado y que portaba al momento del hecho, al de su papá notificándole la situación de secuestro y exigiéndole el pago de una gran suma, llamada que solamente podían hacerla los autores del hecho punible, porque se encontraban en posesión del móvil de la víctima. La orden librada por el Cuerpo Policial a MOVISTAR no tuvo otro propósito que el de identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible. De tal manera, que el Cuerpo Policial actuó ajustado a la normativa procesal penal y dentro de las facultades que tiene por ley, en virtud de lo cual no existe violación de precepto constitucional alguna y por ende esa conducta no es pasible de nulidad y así pedimos a la Corte de Apelaciones lo declare al resolver la apelación interpuesta.

   -II-

   En segundo lugar la apelación indica que, en fecha 17 de septiembre del año 2008, la ciudadana T.R.A., Fiscal 56 del Ministerio Público, sin haber realizado la imputación a su defendido de conformidad a lo establecido en el artículo 124 de la ley adjetiva¬-presentó escrito de solicitud de orden de aprehensión, con la finalidad de llevar a cabo la audiencia establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que en dicha audiencia le fuera imputado los delitos del hecho investigado y fundamentando la solicitud la Fiscal -en opinión de la apelante- en los elementos de convicción colectados ilegalmente por los funcionarios.

   CONTESTAMOS; Al respecto, ya hemos analizado la licitud de las pruebas practicadas por el Cuerpo Policial antes de recibir la autorización del Ministerio Público, como probanzas de carácter urgente y en segundo lugar, y en relación a la falta de imputación para solicitar la medida privativa, no es necesario que exista previamente, no es indispensable para que proceda la medida y en ese sentido no se vulnera ningún derecho constitucional, ya sea el debido proceso o la igualdad de las partes. La imputación formal es necesaria cuando se va a producir un acto conclusivo. Así lo encontramos decidido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en fallo dictado el día 15 de mayo del corriente año, Expediente 08-0054, cuando determinó lo siguiente:

   …omissis…

   Es así, ciudadanos Magistrados como, el punto planteado por la defensa del ciudadano E.R.B.S. ya ha sido objeto de decisión por parte de nuestro m.t., quedando claramente evidenciado que no es necesaria la imputación previa a la realización de la Audiencia de Presentación, porque se puede efectuar la imputación con posterioridad a ese acto.

   Ahora bien, cual es el pedimento de la apelante? Pide a la Sala que declare la nulidad de la decisión que privó de libertad a su defendido y como consecuencia de ello se le decrete la l.p..

   De existir el vicio señalado, que no es el caso, la declaratoria de nulidad no traería consigo la libertad del detenido, pues éste continuaría en detención preventiva, hasta tanto el Ministerio Público produzca el acto conclusivo, siempre respetando los lapsos de ley.

   Ciudadanos Magistrados, el principio al debido proceso y el de la igualdad de las partes, no fueron lesionados o violentados por la Policía al comenzar la investigación.

   Tampoco la conducta asumida por el Juez Vigésimo Cuarto de Control, quien decretó la orden de aprehensión estuvo incursa en ilegalidades.

   Y menos aún, la conducta de la Juez Trigésima Cuarta en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la orden de aprehensión solicitada por la defensa violentó ningún derecho, antes por lo contrario estuvo en todo momento ajustada a derecho, como hemos visto, ya que la Policía tiene facultad para iniciar la investigación.

   La Defensa ha hecho referencia a una circunstancia que se presentó en el desarrollo de la Audiencia celebrada en el Tribunal Trigésimo Cuarto en Funciones de Control, cuando le inquiere el Ministerio Público sobre el conocimiento que tenía de las diligencias efectuadas por el Cuerpo Policial y la Fiscal del Ministerio Público contestó que sí, actitud con la cual la defensa piensa que la Fiscal se arrogó funciones propias del Juez de Control, lo cual es absolutamente inconsistente, pues no tomó ninguna decisión como Juez, ni certificó actuaciones policiales y menos aún le dio fe pública a ningún documento. No entendemos el propósito de este planteamiento que no es conducente.

   Volviendo al punto de la ilegalidad alegada por la defensa en relación a la actuación del Cuerpo Policial, éste tiene facultades establecidas tanto en el Código Orgánico Procesal como en la Ley de Policía, para iniciar las investigaciones de carácter urgente, que fue lo que hizo y posteriormente fue autorizado para seguir investigando encontrándose ambas conductas en el campo de sus deberes.

   -III-

   En tercer lugar, la apelación ataca la decisión de la medida privativa de libertad aduciendo que se no se encuentran llenos los extremos que al respecto establece el artículo 250 del Código Procesal Penal.

   La Juez Trigésima Cuarta en Funciones de Control, en la audiencia de presentación estimó que con las diligencias practicadas se encontraban llenos los extremos del artículo 250 en su numeral 2 y así lo decidió.

   El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal regula la materia relativa a la Privación de libertad, determinando los extremos que han de acreditarse para ello.

   a.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   El hecho penal del cual se trata es el de secuestro del ciudadano C.D.C. ocurrido el día 15 de julio de 2008.

   Ciudadanos Magistrados, en el momento actual que se vive en Venezuela, el secuestro se ha convertido en una industria floreciente para los delincuentes, quienes procediendo por sorpresa ya mansalva, privan de su libertad a los ciudadanos con el único fin de exigir un rescate como ha ocurrido en el presente caso. La pena que establece el artículo 460 del Código Penal es de diez a veinte años de prisión. Y habiendo sido cometido el día 15 de julio de 2008, no se encuentra evidentemente prescrita.

   b.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   Al surgir elementos de convicción es obligación del Ministerio Público solicitar y del Juez acordar la medida privativa de libertad. En el caso que nos ocupa surgen elementos de convicción en contra del imputado de lo cual hay constancia en los actas..

   c.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   Para determinar el peligro de fuga, el legislador le ha dado pautas al Juez en el artículo 251 eiusdem, en el sentido de que la entidad de la pena es determinante para entender que puede haber peligro de fuga. Ya hemos visto como la pena a imponer va del extremo mínimo de diez años de prisión al máximo de veinte, por lo cual se cumple a cabalidad este extremo.

   Ciudadanos Magistrados, se piensa mucho en los derechos de todos los ciudadanos, los de las personas detenidas que tienen los medios para defenderse y la de aquellos que son sujetos pasivos del delito de secuestro en nuestro caso, y que ven impedidos de acudir ni a las autoridades competentes para que se les haga justicia porque se encuentran prisioneros ni a sus familiares o amigos para que les asistan, ya que están en manos de sus captores. Es obligación del Ministerio Público y de la Policía realizar todas las diligencias necesarias para detener a los culpables, llevarlos a juicio y en específico por el Ministerio Público de velar porque paguen su delito y liberen a los cautivos como C.D.C. que a la fecha tiene ya más de cuatro meses privado ilegítimamente de su libertad, sin que sus familiares tengan ningún conocimiento de donde o como está.

   PETITORIO

   Por las razones expuestas, solicitamos que sea declarada sin lugar en todas sus partes la apelación interpuesta por la Defensora del ciudadano E.R.B.S., ya que carece de sustento jurídico…

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Con respecto al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. L.P.D.G., abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.069, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano E.R.B.S., y por las ciudadanas DRAS. L.E. y M.T.G.B., abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 26.858 y 110.300 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano W.A.E., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22/10/2008, mediante la cual decretó Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos W.A.E. y E.R.B.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° en relación con los artículos 251 numerales 2° y 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, EXTORSIÓN y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 460, 459 y 470 todos del Código Penal, en atención al contenido del artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa la Sala:

   DE LA NULIDAD

   Las recurrentes, en el acto recursivo solicitaron se decretara la nulidad absoluta de las actuaciones contenidas en la presente causa, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a su criterio, las mismas son violatorias a disposiciones tanto constitucionales como legales, y por ende, carecen de validez jurídica.

   En materia de nulidad, considera prudente la Sala, traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 168, de fecha 08/02/2006, dictada en el expediente Nº 05-1791, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se desprende lo siguiente:

   …Así, en sentencia 811 del 11 de mayo de 2005 examinó la casación de oficio en sede penal, y dejó establecido lo siguiente:

   …omissis…

   Igualmente, la Sala en el referido fallo, en cuanto a la nulidad de oficio estableció lo siguiente:

   A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso.

   Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.

   El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

   Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

   Es por ello, que la Sala reitera “el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o ‘virtual’, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002)…”

   Como se observa, la nulidad es una figura procesal que busca la depuración del proceso, a través de la anulación del acto viciado, el cual no es susceptible de saneamiento. Tales vicios es lo que se ha denominado por la ley como nulidades absolutas –de acuerdo al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal-, toda vez que atentan contra principios y garantías tanto constitucionales como legales, que no pueden ser corregidos con la rectificación, renovación o cumplimiento de la omisión que constituye el defecto.

   Como bien lo ha establecido la sentencia in comento, el legislador patrio no diferencia las nulidades en absolutas o relativas, como lo contemplan la mayoría de los doctrinarios de la materia, pero parte de la idea de la existencia de la nulidad absoluta sin que expresamente señale la nulidad relativa, sino que por el contrario, se inclina por la idea de las nulidades implícitas, y éstas son aquellas susceptibles de saneamiento o convalidación.

   En el caso en estudio, la ciudadana DRA. L.P.D.G., abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.069, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano E.R.B.S., fundamentó su solicitud de nulidad alegando que “…la ciudadana Juez 34 de Control, omitió… el Principio de Control Judicial, al no tomar en cuenta la violación del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la narrativa realizada por mi defendido, de la privación ilegitima de libertad a la cual fue expuesto en dos (02) oportunidades, la cual fue realizada por funcionarios adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; la primera, en fecha 29 de Julio del presente año,… privación que duro Ocho (08) días, siendo objeto de torturas aberrantes, con electricidad, colocación de bolsa plásticas en la cabeza, las cuales provocabas (sic) asfixia total que le producían la pérdida del conocimiento, a si (sic) como golpes con diferente objetos contundentes, dirigidos a sus miembros superiores e inferiores y al estomago (sic), manteniéndolo esposado sin darle ningún tipo de alimento, lesiones que le dejaron secuelas y cicatrices por todo su cuerpo, causándoles lesiones graves, que aun le aquejan; hecho que fue denunciado debidamente ante la Subdelegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; de Los Teques, Estado Miranda, bajo el N°. H- 855.051, en fecha 31 de Julio del presente año,… y la segunda detención ilegal fue en fecha 18 de Agosto de este año, cuando los funcionarios después de emitirle una citación a la cual mi defendido acudió voluntariamente estos (sic) lo mantuvieron privado de su libertad, así como a su esposa W.G., por más de ocho horas, en las instalaciones de referido organismo policial, donde lo obligaron a firmar una declaración -que él no expuso, ni leyó-, bajo amenazas de muerte;…

   En tal sentido… las actuaciones que conforma la (sic) mismas, viene adoleciendo de nulidad absoluta, en virtud de la violación a los principios fundamentales que le asisten a mi defendido, como son el derecho a la defensa e igualdad de las partes, y el principio al debido proceso, fundamentos constitucionales que son amparados por nuestra Constitución…

   Al respecto, observa esta Sala, que los hechos y circunstancias señaladas por la recurrente, constituyen ilícitos penales que merecen ser investigados a fin de establecer las responsabilidades a que haya lugar, pues en un estado social de derecho y de justicia como el nuestro, no se concibe la idea de maltratos de ninguna naturaleza, y menos aún de los funcionarios encargados de la seguridad física y patrimonial de las personas.

   Sin embargo, a juicio de esta Sala, estos hechos deben ser investigados separadamente de este procedimiento, pues no guardan relación con el hecho que nos ocupa, el cual se traduce en el presunto secuestro del cual fue objeto el ciudadano C.D.C., por lo que tales hechos deben ser analizados en la investigación aperturada con motivo de la denuncia a que se refiere la recurrente en su escrito, la cual debe llegar a un término de acuerdo a la investigación realizada por el Ministerio Público, correspondiendo sólo el análisis de las actas, sólo respecto a la presente averiguación relacionada con la denuncia de la ciudadana BETANCOURT ARELLANO N.C., observando en todo caso, que sólo consta en autos el alegato expuesto, sin que pueda adminiculase a algún otro elemento de convicción.

   Por otro lado, las ciudadanas DRAS. L.E. y M.T.G.B., abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 26.858 y 110.300 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano W.A.E., en su escrito recursivo fundamentan la solicitud de nulidad, con el argumento en primer lugar, que el representante del Ministerio Público subvirtió los hechos establecidos en las actuaciones que conforman la presente causa, alterando la fenomenología de los mismos, al no considerar la existencia de un delito flagrante, lo que a criterio de las recurrentes, conlleva a la improcedencia de la detención conforme al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En segundo lugar, sostienen las recurrentes que el Ministerio Público no determina el procedimiento a seguir en la presente causa, pues esta función corresponde al juez de la causa, quien con conocimiento de las actuaciones y previo análisis de las mismas, determina el procedimiento. Y en tercer lugar, señalan las recurrentes que el juzgado a quo, no fundamentó la declaratoria del procedimiento ordinario acordado durante la celebración de la audiencia oral, lo que atenta contra los principios de la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Al respecto, observa la Sala, que el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone dos únicas formas de detención, por orden judicial o en caso de flagrancia. El primer caso –detención por orden judicial-, se encuentra regulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y constituye el procedimiento ordinario previsto por el legislador; y el segundo caso –detención por flagrancia-, se encuentra regulado en el artículo 373 y siguientes del referido código adjetivo, haciendo referencia al artículo 248 ejusdem.

   Ahora bien, en el supuesto del procedimiento ordinario –primer caso-, el Ministerio Público, habiendo recabado suficientes elementos de convicción en contra del imputado, puede solicitar la aplicación de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, la cual una vez ejecutada, se fijará una audiencia oral a fin de oír al aprehendido y verificar el mantenimiento de esta medida cautelar extrema o su sustitución por una menos gravosa.

   En el segundo caso –flagrancia-, también se efectúa una audiencia para oír al aprehendido, cuya naturaleza jurídica estriba en el decretó de cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar la presencia en el proceso del imputado, pero se diferencia de la primera, en la inexistencia de la orden judicial de aprehensión, pero por las circunstancias de delito flagrante, previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se legitima la aprehensión en función del artículo 44 numeral 1° de la Carta Magna.

   En el caso bajo estudio, observa la Sala que se libraron órdenes de aprehensión en contra de los ciudadanos E.R.B.S. y W.A.E., y al ejecutarse, fueron puestos a la disposición del juzgado a quo, quien al realizar la audiencia oral conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó entre otras cosas, el mantenimiento de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada precedentemente.

   En este sentido, resulta insostenible lo argumentado por las recurrentes en el sentido de que, el Ministerio Público subvirtió la fenomenología de los hechos al no considerar la aprehensión de los mencionados ciudadanos dentro de los supuestos de la flagrancia, pues existía previamente la orden judicial de aprehensión, conforme a lo previsto en el artículo 250 ejusdem, por lo tanto, mal podría entenderse que se trataba de una detención por la comisión de un delito flagrante.

   Por otro lado, en cuanto al procedimiento aplicable al presente caso, considera esta Alzada, que ha quedado suficientemente establecido en el presente fallo, la aplicación del procedimiento ordinario, de acuerdo a como se han llevado las actuaciones. Sin embargo, y a los fines de dar respuesta a los argumentos de las recurrentes, se trae a colación el contenido de la sentencia N° 1981 de fecha 23/10/2007 dictada en el expediente N° 05-1818, con ponencia del magistrado MARCO TULIO DUGARTE, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

   …el Ministerio Público es titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser a.p.d.ó., el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita al Juez de Control que así lo declare.

   …es una potestad del Ministerio Público, la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado y el Juez sólo puede acordar este proceso si el Fiscal así lo solicitó. Por argumento en contrario, de no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público en el sentido de que se declare la flagrancia y se siga el juicio a través del procedimiento abreviado, el Juez de Control no puede acordarlo así de oficio…

   Por lo expuesto, resulta errado el criterio de las recurrentes, cuando sostienen que no es el Ministerio Público el encargado de determinar el procedimiento a seguir, pues como se observa de la jurisprudencia anteriormente señalada, si le corresponde a la fiscalía esta potestad, pues es él el titular de la acción penal, y el órgano jurisdiccional está sujeto a la solicitud del Ministerio Público en este sentido, observando que en este caso no se tramita un delito en flagrancia y por tanto desde el inicio del proceso se ha aplicado el procedimiento ordinario.

   Por último, las recurrentes señalan que el juzgado a quo, en la audiencia para oír a los aprehendidos no fundamentó la declaratoria del procedimiento ordinario allí acordado. Al respecto, observa la Sala, retomando la naturaleza jurídica de dicha audiencia, la cual estriba en oír a los aprehendidos en razón de la orden judicial que pesaba en su contra, y decidir conforme a derecho en cuanto al mantenimiento de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad decretada o la sustitución de una menos gravosa, a fin de asegurar la presencia de los imputados en el proceso.

   Por ello, es criterio de esta Alzada, que el juez a quo, no estaba en la obligación de dictar pronunciamiento alguno y menos fundamentarlo, en cuanto al procedimiento a seguir, pues es notorio y evidente, que dicho procedimiento es el ordinario y no cualquier otro considerado como especial por el legislador, por lo que, no le asiste razón a las recurrentes en cuanto a una presunta omisión de la motivación del juez a quo, ni tampoco considera la Sala, se han violentado los principios constitucionales a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por lo tanto, considera la Sala que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, solicitada por las recurrentes, en virtud de no constatarse ninguna trasgresión de orden constitucional o legal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

   De la orden de aprehensión

   y del allanamiento

   Las ciudadanas DRAS. L.E. y M.T.G.B., abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 26.858 y 110.300 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano W.A.E., en su escrito de apelación, sustentan en el subtitulo denominado PRIMERA DENUNCIA, señalan “…la infracción del artículo 250 parágrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar la franca violación del Derecho a la Defensa de nuestro defendido, así mismo, por atentar contra el Debido Proceso, en virtud, de las gravísimas violaciones, que se originaron por no haber sido conducido ante la presencia del Tribunal, a los fines de ser OIDO…” por cuanto “…En fecha 01 de octubre de 2008; el Tribunal 24° de Control de este Circuito Judicial, emitió ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra de nuestro representado, para que la misma, fuera materializada dentro del lapso de siete (07) días, en un horario de 7:00 AM a 07:00 horas de la noche; al respecto, cursa en autos, a los folios 304 al 306, que dicha Visita Domiciliaria se efectuó , por parte de los funcionarios policiales en fecha 15 de octubre de 2008, es decir, 8 días posteriores al vencimiento de dicha orden; lo que significa que la ya emitida ORDEN DE APREHENSIÓN, había caducado, expirado, de tal suerte, que al estar vencida dicha orden jurisdiccional, la detención de nuestro representado devino en privación ilegítima de libertad…

   En ese sentido, luego de haber sido detenido ilegalmente, en fecha 15 de octubre de 2008, fue conducido (habiendo transcurrido el lapso legal establecido de las 48 horas que establece la norma del artículo 44 Constitucional y 250 y parágrafo segundo de la Ley Adjetiva Penal), ante la presencia del Juez 24° de Control de este Circuito Judicial, en fecha 16 de octubre, a las 02:00 horas de la tarde,… es decir, ya habían transcurrido el lapso de las 48 horas establecidas en la norma,…

   Es por estas consideraciones… que consideramos que la Juez con su accionar, violenta los extremos del artículo 44 Constitucional señalado y la Norma (sic) del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. Por ello es que SOLICITAMOS de ésta Alzada se sirva decretar la NULIDAD del ACTA DE AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO con todos los señalamientos hay (sic) expuestos así mismo, se sirva decretar la Nulidad del Acta de APREHENSIÓN, por cuanto existe evidentemente, una infracción al debido proceso, enmarcada en el (sic) articulo (sic) 210 Y 211, último aparte del COPP…”

   La Sala a fin de emitir pronunciamiento con respecto a la presente denuncia, observa una clara y evidente confusión de las recurrentes, en cuanto a los actos de investigación y la orden de aprehensión. Los actos de investigación están dirigidos a recabar todas aquellas pruebas o elementos de convicción para estimar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, mientras que la orden de aprehensión está destinada a asegurar la presencia del imputado en el procedimiento aperturado.

   Aún y cuando ambas figuras se encuentran reguladas en el ordenamiento jurídico vigente, ambas tienes una naturaleza jurídica distinta. Por ello, el legislador ha establecido una serie de requisitos a fin de dar legitimidad a ambos instrumentos procesales.

   En cuanto a los actos de investigación, como el allanamiento en el caso que nos ocupa, que la orden emitida por el juez competente, de acuerdo a las prescripciones del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, debe tener una duración en cuanto a la vigencia temporal, pues ello protege la garantía de la inviolabilidad del hogar doméstico, prevista en la Carta Fundamental, pues si bien es cierto, existe una investigación por unos hechos delictivos, ello no significa que el allanamiento deba ser perpetuo por el tiempo, o a discrecionalidad de los órganos encargados de la investigación.

   En cambio la orden de aprehensión, por su naturaleza jurídica, tiene otras connotaciones procesales. A diferencia de la orden de allanamiento anteriormente analizada, la orden de captura, tiene una vigencia temporal mientras no se haya verificado la prescripción de la acción penal, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 108 y 110 del Código Penal, caso en el cual dicha orden pierde su eficacia.

   En el caso en estudio, se observa que en fecha 01/10/2008, el Juzgado 24° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, libró orden de aprehensión en contra de los ciudadanos E.R.B.S. y W.A.E., en razón de los hechos investigados, y en fecha 02/10/2008, dicho juzgado emitió orden de allanamiento en virtud de la solicitud del Ministerio Público, con una duración de siete (7) días contados a partir de la fecha de expedición de la referida orden.

   Y no es sino hasta el día 15/10/2008, cuando funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que practican la aprehensión de estos ciudadanos, mediante diligencia policial efectuada en la residencia de estos ciudadanos, según el acta policial cursante a los folios 304 al 306 de la primera pieza del presente expediente, donde se lograron incautar evidencias de interés criminalísticos.

   Esta actuación policial, a juicio de esta Sala, no constituye un allanamiento, sino por el contrario una actuación policial dirigida a ubicar y aprehender a los ciudadanos E.R.B.S. y W.A.E., sobre quienes pesa orden de captura, emanada de un órgano judicial competente, quienes se encontraban en sus residencias para el momento de su captura, lo que legitima la actuación policial relativa al ingreso de las residencias a fin de efectuar la aprehensión, por lo tanto, mal puede entenderse que los funcionarios policiales realizaban un allanamiento, pues de lo que se trató fue de una aprehensión.

   Así mismo, enfatiza la Sala, que por no ser esta actuación policial un allanamiento de acuerdo al contenido del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, no era necesaria la presencia de testigos instrumentales que dieran fe del procedimiento policial efectuado, por cuanto, como se ha sostenido precedentemente, que la actuación policial estaba dirigida a realizar la aprehensión de los imputados antes identificados, y con ocasión a ello se incautaron algunas evidencias que pretendía ocultar el imputado, razón por la cual fueron recabadas, permitiendo todo ello, los que se encontraban en el lugar.

   Por último, sostienen las recurrentes, que luego de la aprehensión policial efectuada a los ciudadanos E.R.B.S. y W.A.E., transcurrió un lapso superior al exigido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para ser oído, lo cual vulneró sus derechos constitucionales y legales.

   Al respecto, considera prudente la Sala, traer a colación el contenido del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:

   Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

   En este sentido, observa la Sala, que el mandato constitucional es claro al disponer que una vez efectuada la detención de una persona, bien sea a través de una orden judicial emitida por un juzgado competente, o en el caso de ser sorprendido in fraganti, esta persona debe ser conducida ante el órgano jurisdiccional competente en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la aprehensión.

   En el caso en análisis, observa esta Alzada, que los ciudadanos E.R.B.S. y W.A.E., fueron aprehendidos en fecha 15/10/2008, por funcionarios adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tal y como se desprende de los folios 304 al 306 de la primera pieza del presente expediente, siendo llevados ante la autoridad judicial en fecha 16/10/2008, según se desprende del folio 300 de la misma pieza, es decir, transcurrió un lapso inferior al establecido constitucionalmente.

   Considera la Sala, que la confusión de las recurrentes estriba entre la fecha de detención de los mencionados ciudadanos y la fecha de la celebración de la audiencia oral a que se refiere el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, resulta conveniente aclarar, que la n.c. exige la presentación del detenido ante la autoridad judicial en un lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la aprehensión, lo cual fue cumplido en el presente caso.

   Sin embargo, por circunstancias ajenas al proceso, la audiencia se prolongó por un lapso de siete (7) días, por cuanto no es sino hasta el día 22/10/2008, que el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y luego de haberse realizado dos recusaciones anteriores, efectúa la audiencia oral de presentación de imputado, lo cual a juicio de esta Sala, no constituye violación de orden constitucional, pues se insiste, ya el órgano jurisdiccional tenía conocimiento de la aprehensión efectuada a los ciudadanos E.R.B.S. y W.A.E., dentro del lapso señalado en el artículo 44.1 Constitucional, y debió cumplirse con el debido proceso con motivo de las recusaciones.

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, considera la Sala procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia, así como la SEGUNDA DENUNCIA, referida en el escrito de apelación interpuesto por las ciudadanas DRAS. L.E. y M.T.G.B., abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 26.858 y 110.300 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano W.A.E., toda vez que ambas denuncias fueron analizadas en el presente Capítulo de este fallo, en la cual se evidenció la inexistencia de violación a las garantías tanto constitucionales como legales de los imputados. Y así se declara.

   DE LA IMPUTACIÓN FORMAL

   Las recurrentes fundamentan, tanto en el escrito cursante a los folios 01 al 04 de la segunda pieza del presente Cuaderno de Incidencias, como en el que cursa a los folios 08 al 67 de la segunda pieza del mismo Cuaderno de Incidencias –éste último subtitulado como “TERCERA DENUNCIA”-, el recurso interpuesto en el hecho de no haberse realizado la imputación de los ciudadanos E.R.B.S. y W.A.E., y por el contrario, la representación del Ministerio Público, “…presento (sic) escrito de solicitud de orden de aprehensión ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, que por distribución le toco conocer al Juzgado 24 en función de Control, de este Circuito Judicial Penal; donde solicito (sic) la aplicación de la Medida Privativa de Libertad… con la finalidad de llevar a cabo la audiencia establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que en dicha audiencia le fueran imputado los delitos del hecho investigado,…” (escrito de la ciudadana DRA. L.P.D.G.), por lo que denunciaron la infracción “…de los artículos 18, 102, 124, 125, 130, 131, 133, 137 Y 194, de la Ley Adjetiva Penal, por considerar la franca violación del Derecho a la Defensa… así mismo, por atentar contra el Debido Proceso, en virtud, de las gravísimas violaciones, que se originaron, por OMISIÓN DEL ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN…” (escrito de las ciudadanas DRAS. L.E. y M.T.G.B.).

   En este sentido, considera prudente la Sala, destacar el contenido del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 124. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.

   Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.

   Dicha norma contiene que toda persona a quien se le señale como autora o partícipe de un hecho punible se denominará imputado. Ahora bien, resta determinar cómo adquiere esta condición y cuál es la finalidad que se persigue. La Sala, con base a este precepto jurídico, considera acertado establecer que el investigado adquiere la condición de imputado a través de un acto formal de procedimiento, dictado por el director de la investigación y titular de la acción penal pública, como lo es el Ministerio Público.

   Con respecto a la finalidad que persigue el legislador con la imputación formal, es precisamente imponer al investigado de los hechos objeto de la averiguación dirigida en su contra, cuando ha sido localizado desde el inicio, ello con el objeto de que éste designe defensor, desde el primer acto de procedimiento, para que lo asista en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como, entre otras cosas, a solicitar las diligencias conducentes a fin de desvirtuar las sospechas que sobre el investigado recaen.

   Considera necesario esta Alzada, traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 412 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente Nº A07-567 de fecha 04/08/2008, donde se estableció lo siguiente:

   ...el Acto de Imputación Formal es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor debidamente juramentado, se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal…

   ...a través del acto de imputación formal, que el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen; y en consecuencia, la omisión de dicho acto constituye una causal de nulidad absoluta en lo que se refiere a la intervención del investigado durante el proceso...

   Como puede observarse, es reiterada y pacífica la jurisprudencia patria, cuando considera que el acto de imputación formal constituye un instrumento procesal fundamental para el ejercicio pleno del derecho a la defensa, y la protección de la garantía al debido proceso, por lo tanto, su inobservancia o incumplimiento, a juicio de esta Sala, constituye una violación inequívoca a estos derechos, lo que acarrea la nulidad absoluta de todas las actuaciones que deriven de este acto írrito.

   La Sala comparte el criterio sustentado por las recurrentes en el sentido que, ni la audiencia oral a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la referida en el artículo 250 ejusdem, constituyen actos formales de imputación, pues estos no son realizados por los representantes del Ministerio Público, y como tal no cumplen con los parámetros del artículo 124 ibídem.

   En este sentido, la Sala destaca el contenido de la Sentencia Nº 740 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente Nº A07-0402 de fecha 18/12/2007, que dispuso lo siguiente:

   ...la Audiencia de Presentación de imputados no constituye un acto de imputación formal, pues, dicha audiencia está condicionada a ratificar o no la aprehensión privativa de libertad o la medida sustitutiva de privación de libertad, siempre y cuando se configuren los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...

   Como puede evidenciarse, las audiencias de presentación de imputados, bien sea, en atención al artículo 250 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal, son actos propios del órgano jurisdiccional, cuya función primordial es debatir acerca de la aplicación o no de cualquiera de las medidas cautelares previstas en la legislación procesal vigente, siempre atendiendo los presupuestos fácticos contenidos en el artículo 250 ejusdem.

   Por lo tanto, no pueden utilizarse dichas presentaciones de detenidos, para realizar actos procesales dirigidos a la imputación formal que debe efectuar el Ministerio Público, de lo contrario, se quebrantaría el ordenamiento jurídico vigente con respecto a este tema.

   Sin embargo, conviene traer a colación el contenido de la sentencia N° 1636/2002, de fecha 17/07/2002, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente N° 02-1205, donde se señaló lo siguiente:

   …Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

   Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

   En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

   Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

   No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

   A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

   Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

   Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación.

   Todas estas son razones conexas con la calidad de imputado, que a juicio de la Sala impiden que los efectos de un acto administrativo, aniquile el privilegio constitucional del antejuicio. Pero hay otras…

   (negrillas de la Sala).

   De esta manera, la Sala entiende, que aún y cuando el Ministerio Público no realice el acto formal de imputación en contra del investigado, éste puede ser considerado como tal, a través de los actos de investigación dirigidos a una investigación penal personalizada, es decir, dirigida a un sujeto específico dentro de la averiguación, y una vez establecida esta individualización, se tendrá como imputado tácitamente, aunque el Ministerio Público no lo haya establecido como tal, ello a los fines de que al investigado que ha sido objeto de ese acto de investigación personalizado, se les reconozcan loa derechos consagrados tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 44 y 49, como en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Uno de estos actos de averiguación penal, dirigidos a individualizar al investigado, se deriva de las órdenes de allanamientos, según la jurisprudencia anteriormente citada. En el presente caso, observa esta Alzada, que consta a las actas del presente expediente, solicitud efectuada por el Ministerio Público al juez a quo, a fin de que le sean expedidas órdenes de allanamiento en contra de las personas involucradas en los hechos objeto del presente proceso, motivo por el cual, considera este Tribunal Colegiado, que con esta actuación solicitada por el titular de la acción penal y director de la investigación, se configura la tesis de la imputación tácita, por lo tanto, a partir de ese momento, los ciudadanos E.R.B.S. y W.A.E., se les reconoce sus derechos constitucionales y procesales señalados ut supra, estando asistidos de abogados una vez ejecutada la orden de aprehensión, por cuanto no habían sido localizados.

   Por otro lado, la condición de imputado se fortalece con la celebración de la audiencia de presentación de detenidos, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada con motivo de la aprehensión de los ciudadanos E.R.B.S. y W.A.E., la cual si bien no es un acto formal de imputación como precedentemente se dejó asentado, si constituye a la luz del concepto de imputado, el reconocimiento de los derechos y garantías tanto constitucionales como legales de los referidos ciudadanos, y el ejercicio de los mismos, como quedó evidenciado de las actas, pues verbigracia, dichos ciudadanos son representados por profesionales del derecho, quienes ejercen la defensa técnica, y tienen, al igual que lo hoy imputados, acceso a las actas procesales, con lo cual puedan ejercer plenamente sus derechos.

   Como corolario de lo anterior, considera procedente la Sala, traer a colación la sentencia N° 1935 de fecha 19/10/2007, dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° 2007-1019, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, donde se estableció lo siguiente:

   “…se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales del accionante, ya que si bien la Corte de Apelación erró al señalar en el caso de autos, que la audiencia oral de presentación constituía “…un indudable acto de imputación…”, ello no justifica para declarar su nulidad, pues, si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” (énfasis de la Sala).

   Aunada a la sentencia N° 820 de fecha 15/05/2008, dictada en el expediente N° 08-0054 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, donde se dispuso que:

   …En este sentido, observa la Sala que la sentencia cuya revisión se solicita efectivamente declaró con lugar la solicitud de avocamiento del asunto Nº GP01-P-2006-10.301, cursante por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo y, en consecuencia, ordenó la reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público realice el acto de imputación fiscal y se le dé continuidad al proceso, anulando, asimismo, la acusación presentada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público el 22 de junio de 2006 y ordenando mantener los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada el 23 de mayo de 2006, contra la ciudadana Á.I.M..

   …Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales de la solicitante, por cuanto si bien dicho fallo ordenó la reposición de la causa al estado de que el representante del Ministerio Público realice el acto formal de imputación, esta Sala ha señalado que no es esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde una medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vid sentencia S.C. nº 1935, del 19/10/2007, caso: “Jhon Antoni Cordero Suárez”).

   Por tanto, si bien es cierto que la imputación formal debe realizarla el Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, dicho acto de imputación -se insiste- puede realizarse después de la audiencia de presentación, siempre que sea antes del acto conclusivo, en razón de lo cual, no resulta violatorio de los derechos constitucionales de la solicitante mantener los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, dictada el 23 de mayo de 2006 en la audiencia de presentación, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ya que, aun después de dicha audiencia de presentación, el Fiscal tiene oportunidad para imputar, y no es cierto que la audiencia de presentación en la que se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad fuera anulada por el fallo cuya revisión se solicita, como erradamente lo interpretó la defensa de la solicitante y así fue manifestado en el escrito que interpuso ante esta Sala.

   Al respecto, evidencia la Sala que el fallo impugnado declaró la nulidad de “la acusación presentada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, presentada el 22 de junio, en contra de la ciudadana Ángela Haydée Infante Moreno” y repuso la causa al estado de que el Ministerio Público realice la imputación formal, por lo que -se insiste- no debe interpretarse que la nulidad decretada abarca la audiencia de presentación en la que se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se celebró el 23 de mayo de 2006, siendo que dicho acto de imputación formal tal como ha quedado expuesto puede realizarse después de la referida audiencia de presentación.

   Asimismo, considera la Sala que el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad obedece al aseguramiento del proceso por parte del juez, quien tiene la facultad de otorgar la libertad o mantener una medida privativa de libertad, hasta que el Fiscal del Ministerio Público materialice el respectivo acto conclusivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la imposición de dicha medida, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De esta manera, en virtud de que en el caso de autos el fallo cuya revisión se solicita ordenó la reposición de la causa al estado de que se realice el acto de imputación formal, considera la Sala que en supuestos como estos, debe tenerse en cuenta el lapso mencionado en el artículo indicado supra, el cual deberá computarse a partir del momento en que el Fiscal del Ministerio Público sea notificado de la decisión que ordenó la reposición, para que proceda a imputar con celeridad al detenido.

   En este sentido, estima la Sala que en el presente caso no se dan los supuestos antes aludidos, necesarios para que proceda la revisión solicitada, puesto que no considera que existan “errores grotescos” de interpretación de n.c. alguna ni se evidencia que con el mismo se desconozca algún criterio interpretativo de normas constitucionales que haya sido sentado por esta Sala Constitucional, es decir, no puede señalarse que la Sala de Casación Penal incurrió en el presente caso en una interpretación contraria a algún criterio jurisprudencial previamente establecido por esta Sala Constitucional…” (subrayado de la Sala)

   En síntesis, de acuerdo a la jurisprudencia revisada en el presente fallo, considera la Sala, que el Ministerio Público, en principio, y durante el procedimiento ordinario, como es el presente caso, debe realizar el acto de imputación formal, a fin de imponer al o los investigados de los hechos objeto de la averiguación seguida en su contra, a fin de que éstos puedan ejercer eficazmente cualquiera de los derechos y garantías que les reconoce tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal.

   En caso de haberse solicitado la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, antes del acto formal de imputación, y ésta fuere acordada por el juez de control competente, el Ministerio Público, posterior a la audiencia de presentación de detenidos, debe realizar el acto formal de imputación antes aludido. Este último supuesto debe cumplirse igualmente en el caso de la audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Sin embargo, bien sea en uno u otro caso, el acto formal de imputación siempre debe ser efectuado por el Ministerio Público, antes de dictar el acto conclusivo correspondiente, de lo contrario, se violentaría el debido proceso y el derecho a la defensa de los investigados, y ello no ha ocurrido.

   En el caso que nos ocupa, observa la Sala, que los ciudadanos E.R.B.S. y W.A.E., no fueron imputados formalmente por el Ministerio Público, sin embargo, los mismos son considerados como tal, de acuerdo a los actos de investigación particularizados, como es el caso del allanamiento, por lo que, se les reconoció el goce y ejercicio de sus derechos tanto constitucionales como legales, aunado al acto jurisdiccional llevado a cabo con motivo de la presentación de detenidos, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde fueron debidamente presentados ante un órgano jurisdiccional y se oyeron sus argumentos con motivo a la medida cautelar extrema dictada en contra de los mismos, todos estos actos le otorgan indudablemente la condición de imputado, para posteriormente formalizar dicha condición, con el acto formal de imputación ante el representante del Ministerio Público, aún y cuando este acto sea posterior a la audiencia, pero en todo caso, antes del acto conclusivo, persistiendo las medidas cautelares dictadas.

   Por lo fundamentos anteriormente expuestos, considera la Sala que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA. Y así se declara.

   DE LA INTERCEPTACIÓN DE LAS LLAMADAS

   Las recurrentes fundamentan, tanto en el escrito cursante a los folios 01 al 04 de la segunda pieza del presente Cuaderno de Incidencia, como en el que cursa a los folios 08 al 67 de la segunda pieza del mismo Cuaderno de Incidencia –éste último subtitulado erróneamente como “TERCERA DENUNCIA” cuando realmente constituye la CUARTA DENUNCIA-, el recurso interpuesto en la actividad desplegada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, específicamente la División Contra Extorsión y Secuestro, con posterioridad a la denuncia interpuesta por la ciudadana N.B.A., en virtud de la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano C.D.C., y antes de participar lo conducente al representante del Ministerio Público, a fin de ordenar la apertura de la correspondiente investigación penal, y la orden de la práctica de las diligencias conducentes al total esclarecimiento del caso.

   Señalan las recurrentes, que esta actividad policial estriba en la obtención en “…FORMATO DIGITAL, los históricos de llamadas correspondiente a diferente antenas, sin la supervisión de la Fiscalía del Ministerio Público… siendo este un elemento de convicción completamente ilícito, ya que los funcionarios violentaron derechos fundamentales y garantías constitucionales como son las previstas en los artículos 2, 25, 48, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 197, 199,282 Y 220 del Código Orgánico Procesal Penal y el último aparte del artículo 7 de la Ley Sobre Protección a la Comunicación…”, (escrito de la ciudadana DRA. L.P.D.G.), así como “…de los artículos 48 de nuestra Carta Magna, y de los artículos 219 y 220 de la Ley Adjetiva Penal,…” considerando igualmente “…la franca violación del Derecho a la Defensa…” del imputado W.A.E., “…así mismo, por atentar contra el Debido Proceso, en virtud, de las gravísimas violaciones, que se originaron, por FALTA ABSOLUTA DE AUTORIZACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL PARA LA INTECEPTACION (sic) DE LAS LLAMADAS TELEFONICAS…” (escrito de las ciudadanas por las ciudadanas DRAS. L.E. y M.T.G.B.), que a criterio de las recurrentes constituye una prueba ilícita la cual no podía ser tomada en consideración a los efectos de la declaratoria de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, por el juez a quo, en virtud que la misma adolecía de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   En primer lugar considera prudente la Sala, analizar la situación fáctica que origina la actividad investigativa del órgano policial aprehensor, a fin de determinar si se encontraba facultado a fin de practicar diligencias de investigación sin orden del representante del Ministerio Público, como director de la misma.

   En este sentido, es necesario traer a colación el contenido del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que estatuye lo siguiente:

   Artículo 284. Investigación de la Policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

   Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   Como se observa, en principio, la práctica de las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos debe ser ordenada por el Ministerio Público, cuando tenga conocimiento de los hechos incriminados, para lo cual ordenará lo conducente al órgano de investigaciones científicas, penales y criminalísticas.

   Sin embargo, existen casos en los cuales el conocimiento de tales hechos delictivos es determinado por los diversos cuerpos de seguridad del Estado, quienes están en la obligación de recibir y tramitar todas las denuncias sobre hechos antijurídicos en franca protección a los derechos de las víctimas. Bajo estas circunstancias, el legislador dispuso a estos cuerpos policiales el deber indeclinable y obligatorio de participar de tales circunstancias fácticas al representante fiscal a fin de proseguir con la averiguación.

   Ahora bien, qué deben considerarse como diligencias necesarias y urgentes?. El mismo artículo contiene que éstas están dirigidas a identificar y ubicar a los autores o participes del hecho denunciado y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   En el caso de marras, observa la Sala, que los funcionarios adscritos a la División de Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicaron diligencias que son consideradas como necesarias y urgentes, como bien fue señalado tanto por el Ministerio Público como por los representantes judiciales de la ciudadana N.B.A., al momento de dar contestación a los recursos de apelación interpuestos, toda vez que dichas diligencias estaban dirigidas a identificar y ubicar a las personas que mantienen cautivo al ciudadano C.D.C..

   La naturaleza jurídica de este hecho investigado, a juicio de la Sala, debe ser considerada dentro del grupo de delitos cuya averiguación debe realizarse con un máximo de premura, más aún en el caso, cuando la víctima no ha sido liberada, pues persiste el peligro inminente de comprometer su integridad física, psíquica y/o moral, así como de sus bienes patrimoniales.

   De manera que, cualquier diligencia policial, realizada bajo estos parámetros, es decir, antes de la debida participación al Ministerio Público, siempre que los mismos deriven de la ubicación e identidad de las personas involucradas en tales hechos, constituyen diligencias necesarias y urgentes, las cuales pueden ser realizadas por el órgano policial sin perder su eficacia procesal.

   En el caso que nos ocupa, se solicitó a la compañía telefónica móvil celular MOVISTAR, un rastreo de las llamadas realizadas y recibidas, entre varios números telefónicos, los cuales a criterio de los investigadores podrían conducir a las personas autoras o partícipes en los hechos incriminados, en perjuicio del ciudadano C.D.C..

   Diligencias estas que se consideran necesarias y urgentes, observando que no se trata de una interceptación telefónica como lo refieren los recurrentes, pues no se escuchó ni grabó conversación alguna. Por ende, considera la Sala que dichas diligencias fueron apegadas al ordenamiento jurídico procesal vigente.

   Por otro lado, considera necesario la Sala, traer a colación el contenido del artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 219. Interceptación o grabación de comunicaciones privadas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.

   A los efectos del presente artículo, se entienden por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores.

   (énfasis de la Sala)

   En este sentido, observa esta Alzada, que las recurrentes aseguran en los escritos recursivos, que la prueba obtenida en las diligencias previas realizadas por el órgano investigador, están viciadas de nulidad absoluta, pues dicha prueba, consistente en la interceptación telefónica no estuvo solicitada por el representante del Ministerio Público ni autorizada por el juez de control competente.

   A fin de resolver esta denuncia, considera la Sala pertinente analizar la actividad desplegada por el órgano policial. En este sentido, se reitera que se solicitó un rastreo de las llamadas realizadas por diversos números telefónicos los cuales cursan a las actas que conforman el presente expediente, por lo tanto, en modo alguno puede afirmarse que dicho rastreo constituye una interceptación de llamadas.

   Según la Real Academia de la Lengua Española, rastrear significa “Inquirir, indagar, averiguar algo, discurriendo por conjeturas o señales”, mientras que interceptar es “Apoderarse de algo antes de que llegue a su destino”.

   El rastreo de llamadas, supone determinar un registro histórico acerca de la utilización del servicio telefónico de un número determinado frente a otros, pero que en ningún caso, se determina el contenido de esa comunicación, mientras que la interceptación de llamadas, constituye el conocimiento cierto del contenido y alcance de la comunicación, es decir, permite saber la información concreta de cada comunicación, para lo cual se transcribirá mediante acta, y se dejará constancia en el expediente.

   En este último caso -interceptación de llamada-, es a lo que se refiere el artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual debe necesariamente solicitarse la autorización del juez de control correspondiente, conforme al artículo 220 ejusdem, mientras que en el primer caso –rastreo de llamadas-, no es imprescindible tal autorización, pues es un supuesto distinto.

   Se observa que las recurrentes, tal como se ha referido, confunden el registro histórico solicitado por los órganos policiales, a fin de determinar el rastreo de las llamadas efectuadas y recibidas con los móviles celulares que cursan en autos, con la interceptación de llamadas contenidas en las normas antes referidas, como bien fue expuesto por los representantes de la ciudadana N.B.A., pues de autos no se observa las transcripciones que identifican las personas que efectuaron o recibieron las llamadas ni el contenido de las conversaciones realizadas a través de estos móviles celulares.

   Razones éstas suficientes que permiten a esta Sala considerar que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA. Y así se declara.

   DE LAS ACTAS POLICIALES

   Las recurrentes fundamentan en el escrito que cursa a los folios 08 al 67 de la segunda pieza del mismo Cuaderno de Incidencia –éste último subtitulado erróneamente como “CUARTA DENUNCIA” cuando realmente constituye la QUINTA DENUNCIA-, en la misma se señala “…la infracción de los artículos 133 y 169 ejusdem; por atentar contra el Debido Proceso, en virtud, de las gravísimas violaciones, que se originaron, por INEXISTENCIA DE LA FIRMA DE NUESTRO REPRESENTADO EN EL ACTA POLICIAL…” destacando que “…Consta a los folios 211 Vto. y 212, del presente expediente ACTA POLICIAL, de fecha 03 de Septiembre de 2.008, mediante la cual el Fiscal del Ministerio Público se basó para presentar a nuestro defendido ante el Juzgado hoy recurrido, y en la que se fundamentó éste Tribunal para decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, pues bien, al pie de dicha Acta Policial se observa, primeramente la INEXISTENCIA de la firma de nuestro defendido, en virtud, de que rindieron testimonial en relación a preguntas formuladas por los funcionarios aprehensores, tal y como se observa del contenido de dicha acta policial señalada; únicamente aparece suscrita, por un solo funcionario,…”.

   Al respecto, considera prudente la Sala, señalar el contenido de los artículos 133 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son del siguiente tenor:

   Artículo 133.- Acta. La declaración del imputado se hará constar en un acta que firmarán todos los que hayan intervenido, previa su lectura. Si el imputado se abstuviere de declarar, total o parcialmente, se hará constar en el acta; si rehusare suscribirla, se expresará el motivo.

   Artículo 169. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

   El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

   La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

   (énfasis de la Sala).

   Observa esta Alzada, que las recurrentes basan sus argumentos en el Acta Policial que cursa al folio 211 y 212 de la Primera Pieza del presente expediente, la cual se encuentra suscrita por el funcionario G.A., adscrito a la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la diligencia de investigación efectuada con motivo de los hechos incriminados en perjuicio del ciudadano C.D.C., y en contra de los imputados E.R.B.S. y W.A.E..

   Alegan las recurrentes, que dicha actuación policial violentó el contenido del artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio, se recibió declaración a su defendido y sin que éste firmara dicha Acta. En este sentido, observa la Sala luego de revisada con detenimiento la actuación policial, que el alegato de la recurrente resulta insostenible, por cuanto, el funcionario actuando deja constancia de una diligencia policial realizada con motivo de la investigación, en la cual plasma una apreciación fáctica de acuerdo a la entrevista sostenida con un ciudadano.

   Pretender que esta actuación policial constituye una declaración testimonial en contra de los imputados, resulta errada, y aún más, cuando se confunde con la deposición de cualquiera de los imputados. Esta diligencia, debe ser entendida como una actuación propia del órgano investigador, la cual si bien puede ser considerada en la fase preparatoria como un indicio de culpabilidad en contra del acusado, no puede constituir en fases posteriores como elementos de convicción o establecedores de culpabilidad, pues resulta necesario la incorporación del testimonio, tanto del investigador como del entrevistado, a fin de conocer, contradecir y valorar la prueba, y ello no será sino hasta un eventual juicio oral y público.

   En cuanto a la nulidad del acta por considerar la recurrente carente de firma de su defendido, observa la Sala, que el mismo artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone cuando debe ser considerada nula un acta o diligencia policial, y es cuando carezca de data y ésta no pueda ser establecida a través de su contenido o cualquier otro documento anexo.

   En el presente caso, se observa que el acta policial cursante a los folios 211 y 212 de la primera pieza del presente expediente, se desprende la fecha de su realización, siendo ésta el 03/09/2008, por lo que, mal podría considerarse nula la actuación policial.

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, considera la Sala que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se declara.

   DE LA FE PÚBLICA DE LOS ACTOS Y

   LA PRESUNTA OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ A QUO

   Las recurrentes fundamentan en su escrito que cursa a los folios 08 al 67 de la segunda pieza del mismo Cuaderno de Incidencia –éste último subtitulado erróneamente como “QUINTA DENUNCIA” cuando realmente constituye la SEXTA DENUNCIA-, donde se señala “…la infracción del artículo 1.357 del Código Civil y el desacato a la Doctrina Judicial que de manera vinculante estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público NO TENÍA COMPETENCIA PARA DARLE FE PÚBLICA AL ACTA POLICIAL; así mismo, por atentar contra el Debido Proceso, en virtud, de las gravísimas violaciones, que se originaron, por FALTA U OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO, en el contenido de la decisión de la Juez recurrida, en relación a lo solicitado por la defensa…” por lo tanto solicitó “…se ANULE dicha decisión, con todos los pronunciamientos allí contenidos…”

   En este sentido, la Sala estima confuso el argumento de las recurrentes, pues en la presente denuncia se omite la identificación del Acta Policial que se pretende impugnar, y la cual el representante del Ministerio Público pretende darle fe pública, y ante la falta de técnica recursiva, la Sala se ve impedida de dar respuesta a este argumento de las recurrentes, que además resulta irrelevante respecto al objeto de la apelación.

   Ahora bien, en cuanto al argumento esgrimido por las recurrentes, en cuanto a la falta de pronunciamiento del juez a quo, sobre los pedimentos de la defensa, observa la Sala, que por falta de pronunciamiento debe entenderse la omisión total, por parte del órgano jurisdiccional en cuanto al requerimiento efectuado por las partes.

   Así mismo, en el caso que nos ocupa, observa esta Alzada, que el juez a quo, si emitió un pronunciamiento en cuanto al requerimiento, que en este sentido efectuaron las recurrentes al momento de celebrar la audiencia de presentación de imputado, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, mal podría entenderse como una omisión total.

   En otro orden de ideas, observa la Sala, que habiéndose verificado la existencia de este pronunciamiento emitido por el juzgado a quo, resulta insostenible el argumento esgrimido por las recurrentes, por lo que, de entrar a analizar el fondo del pronunciamiento señalado, se violentaría el contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le otorga a esta Alzada, la competencia de resolver el recurso de apelación interpuesto, exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que fueron impugnados, y lo recurrido fue la falta u omisión de un dictamen judicial, no si ese pronunciamiento se encontraba ajustado a derecho o no, no constatándose ninguna violación a derechos o garantías constitucionales.

   Por lo expuesto, considera la Sala que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA, por considerar la inexistencia de violaciones a normas constitucionales y legales en este sentido. Y así se declara.

   DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA PREVENTIVA

   JUDICIAL DE LIBERTAD

   Las recurrentes fundamentan en su escrito que cursa a los folios 08 al 67 de la segunda pieza del mismo Cuaderno de Incidencia argumentan su posición en contrario a la declaratoria de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano W.A.E., alegando que “…la decisión recurrida emitida por el Tribunal Trigésimo Cuatro (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, al considerar se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, 251 numerales 1 y 2 Y el artículo 252 numerales 1 y 2 todos del código orgánico Procesal Penal, quien considero (sic) que la conducta de nuestro defendido, encuadraban en los delitos de SECUESTRO,… EXTORSIÓN,… APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTES DEL DELITO,… se encuentra sujeta a que estén acreditadas las exigencias del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal…

   …como se puede evidenciar, del contenido de la parcialmente transcrita decisión del Tribunal hoy recurrido en apelación, nada dijo en cuanto a los elementos que sustentan la privativa de libertad…

   El contenido del citado articulo 460 del Código Penal, contempla según lo considerado por la doctrina, exige el que una persona secuestre a otra para obtener de ella o de un tercero, como precio por su libertad, dinero, cosas, títulos o documentos que produzcan un efecto jurídico cualquiera a favor del culpable o de otro que éste indique, aún cuando no consiga su intento, tal como lo prevé el artículo 462 del Código Penal; por lo tanto, la materialidad del delito consiste en secuestrar a una persona, lo que significa aprehenderla o retenerla para exigir dinero por su rescate. La norma exige como elemento psíquico específico el de obtener del secuestrado o de un tercero, como precio de su liberación, las cosas, los títulos o los documentos. El lucro por lo tanto consiste en la obtención del dinero, las cosas los títulos o los documentos, que se pretenden como precio de la libertad y no por el atentado mismo, por consiguiente el fin perseguido por el agente, es lo que sirve para distinguir este delito de la privación ilegítima de la libertad con fines de lucro, ya que en este se pretende explotar la detención de la persona y en el segundo, comerciar con su liberación.

   En correspondencia con lo afirmado es indudable que en este caso no se produjo secuestro alguno porque nuestro representado, no fue aprehendido cometiendo dicho delito, ni mucho menos fue detenido con dinero, con joyas, cosas, títulos o documentos, ni fue encontrado junto a la (víctima) presunto secuestrado.

   En cuanto al PELIGRO DE FUGA, contemplados en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, este establece que se presume el Peligro de Fuga en caso de hechos punibles en caso (sic) de penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años; ahora bien, en el presente caso, con relación a dicho delito imputado a nuestro defendido, SECUESTRO, y aunque no lo estemos convalidando, como se ha indicado tiene asignada una pena a dicho delito, según las variantes de 10 a 20 años, 15 a 25 años, 8 a 14 años, 12 A 24; es decir, que dichas penas aplicables según las disimilitudes efectivamente dichas penas exceden los 10 años en su límite máximo; pero, es el caso, que ni el Fiscal del Ministerio Público ni la Juez recurrida, indicaron en cual de las variantes del artículo 460 se precalificaba dicho delito a nuestro representado. Aunado al hecho de que por la sola penalidad alta, la misma no constituye motivo de peso para determinar el peligro real de fuga…

   En primer lugar, las recurrentes señalan la improcedencia de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada en contra del ciudadano W.A.E., por cuanto a su criterio no emergen elementos de convicción en contra del mismo. Al respecto, conviene retomar lo señalado durante el presente fallo, en cuanto a la naturaleza jurídica de la audiencia oral realizada en fecha 22/10/2008, ante el Juzgado a quo, y es precisamente oír a los aprehendidos, y debatir el mantenimiento de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada en su contra o sustituirla por una menos gravosa.

   En este sentido, observa la Sala, que la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad fue decretada en fecha 01/10/2008, por el Juzgado Vigésimo Cuarto en funciones de Control de este Circuito Judicial en contra del imputado W.A.E. entre otros, acogiendo el juez de control los fundamentos que sirvieron de base al representante fiscal para solicitar la medida cautelar de privación de libertad, solicitada mediante escrito de fecha 17/09/2008.

   Estos argumentos fueron debatidos en la audiencia oral celebrada en fecha 22/10/2008, ante el juez a quo, quien acordó mantener la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, por considerar la existencia de elementos de convicción suficientes en contra del mencionado imputado, los cuales han sido constatados por esta Sala y que cursan en las actuaciones que conforman la causa principal, siendo éstos los señalados por el representante del Ministerio Público, quien acogió en la Audiencia el Juez a quo y que se dan aquí por reproducidos, los cuales cursan a los folios iniciales d ela pieza I del expediente original.

   En cuanto a los delitos de los delitos de SECUESTRO, EXTORSIÓN y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 460, 459 y 470 todos del Código Penal, precalificado por la representación del Ministerio Público en esta fase del proceso, debe considerar la Sala que el mismo se trata de una precalificación, la cual podría cambiar en el curso de la investigación, y de considerarse procedente por parte del despacho fiscal, corresponderá en la fase intermedia al termino de la audiencia preliminar su establecimiento por vía judicial, una vez discutida en el desarrollo de dicha audiencia, y finalmente en la fase de juicio oral y público, si fuere el caso, y una vez finalizado el debate, cuando el juez con conocimiento de los hechos y las pruebas, establezca la calificación jurídica final a los hechos, estimando que el mismo está acreditado en autos.

   En cuanto a la presunción del peligro de fuga, considera la Sala, que toda presunción debe basarse en dos supuestos: presunción juris tantum y presunción juris et de jure. La primera, acepta prueba en contrario y puede ser desvirtuada por las partes, mientras que la segunda, es una presunción legal que no puede ser desvirtuada por las partes, toda vez que no acepta prueba en contrario.

   El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una presunción juris tantum, siempre y cuando el delito objeto del proceso no exceda de diez años en su límite máximo. Y el parágrafo primero de dicho artículo, dispone una presunción legal juris et de jure, pues el legislador consideró que cuando el delito exceda de diez (10) años en su límite máximo, deberá considerar la presunción del peligro de fuga.

   Si bien es cierto, la pena que podría llegarse a imponer no es el único elemento a considerar a fin de establecer la presunción del peligro de fuga, no es menos cierto, que el quantum de la pena orienta en cuanto a la procedencia de este peligro de fuga.

   En el caso que nos ocupa, observa la Sala, que el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, el cual fue precalificado por el representante del Ministerio Público, excede en cualquiera de los supuestos contenidos en dicha norma, de diez (10) años en su límite máximo, lo que a criterio de esta Sala, aumenta el riesgo de que los imputados se sustraigan del proceso.

   Aunado a ello, observa esta Alzada, que la pena a imponerse por el delito objeto del proceso va de la mano con el daño causado a las víctimas, pues nuestro ordenamiento jurídico sustantivo vigente, califica las penas según el grado de daño que causa cada acción antijurídica, es decir, a mayor daño, mayor pena.

   El delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, no escapa de esta realidad, pues es un delito con un daño significativo, al ser considerado como pluriofensivo, en atención a que atenta contra diversos objetos jurídicos protegidos por el legislador, como lo son la integridad física, psíquica y moral de las víctimas, la propiedad y hasta en algunos casos la vida misma de la víctima, por lo que, a criterio de esta Sala, la magnitud del daño causado debe sopesar en el caso de marras, más aun cuando la víctima C.D.C., se encuentra en poder de sus captores.

   Por las consideraciones antes esgrimidas, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas DRA. L.P.D.G., abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.069, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano E.R.B.S., y DRAS. L.E. y M.T.G.B., abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 26.858 y 110.300 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano W.A.E., en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22/10/2008, mediante la cual decretó Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° en relación con los artículos 251 numerales 2° y 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, EXTORSIÓN y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 460, 459 y 470 todos del Código Penal. Y así se decide.

   III

   DISPOSITIVA

   Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

   UNICO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas DRA. L.P.D.G., abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.069, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano E.R.B.S., y DRAS. L.E. y M.T.G.B., abogadas en ejercicio y de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 26.858 y 110.300 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano W.A.E., y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22/10/2008, mediante la cual decretó Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° en relación con los artículos 251 numerales 2° y 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, EXTORSIÓN y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 460, 459 y 470 todos del Código Penal.

   Regístrese, publíquese y diarícese.

   EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE)

   DR. J.O.G.

   LA JUEZ INTEGRANTE DE SALA

   DRA. C.C.R.

   LA JUEZ INTEGRANTE DE SALA

   DRA. C.M.T.

   LA SECRETARIA

   ABG. T.F.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado por este Juzgado.

   LA SECRETARIA

   ABG. T.F.

   Exp: 08-2390

   JOG/CCR/CMT/TF/rv.