Decisión nº 232 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 31 de Mayo de 2004
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo |
| Ponente | Freddy Josue Duque Ramirez |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad De Acto Administrativo |
Exp. N° 4914-04.
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES
Barinas, 31 de Mayo de 2004
194° y 145°
Visto el escrito de oposición presentada por el tercero coadyuvante y los argumentos esgrimidos por la parte solicitante de la medida, pasa este Tribunal a decidir de la forma siguiente:
El legitimado activo tiene que solicitar la suspensión de la ejecución del acto o norma lesivos, o la adopción de la medida cautelar adecuada e idónea que le garantice que el derecho que se reclama va a ser efectivamente tutelado por la sentencia que en su día resuelva el proceso principal.
El legitimado pasivo por su parte, debe alegar que el derecho supuestamente lesionado no existe, no está siendo lesionado o que no se puede presumir que pueda resultar victorioso en la sentencia definitiva. Igualmente puede alegar que aun cuando el derecho es cierto, no existe peligro de que el transcurso del proceso frustre la tutela judicial efectiva, mientras que el legitimado activo espera la decisión de fondo.
En lo que respecta a la legitimación pasiva, esta siempre va ha corresponder al órgano del poder público que ha ejecutado la actuación –acto, hecho u omisión, que ha dado origen a la instauración del proceso contencioso administrativo. No obstante considera quien aquí juzga que existiendo un tercero interesado y que ha sido afectado directamente por la medida acordada, ya que, es probable que con la medida cautelar se lesione derechos constitucionales que la ley le concede y que debe proteger solicitando la tutela por parte del juez que acordó la medida a los fines de que su situación jurídica no se vea afectada por una medida judicial.
En lo que respecta a las pruebas, lo primero que hay que decir es que el legitimado activo es quien tiene la carga de la prueba de los presupuestos procesales de las medidas cautelares, en este proceso, todos los medios de prueba legalmente aceptados en el proceso principal, son admisibles para demostrar el fumus bonis iuris y el periculum in mora; pero cobra particular importancia el expediente administrativo, el cual va ha permitir presumir que los alegatos efectuados por el legitimado activo podrían ser ciertos y que prima facie, al a.l.d.p. aportadas, existen elementos para considerar demostrado los extremos para la concesión de la tutela cautelar.
Así las cosas, se evidencia de las actas procesales que los supuestos conforme a los cuales se fundamentó el Juez al dictar la medida cautelar no encuadran dentro de los elementos probatorios traídos a juicio, ya que, de las pruebas presentadas por el tercero opositor y las presentadas por la solicitante de la medida, adminiculadas al expediente administrativo no encuentra fundados los indicios por las cuales la misma se decretó.
Por ello, procederemos a enunciar, cuales son los presupuestos que debe apreciar el órgano jurisdiccional al momento de adoptar una decisión. En tal sentido tenemos que la primera constatación que debe efectuar el órgano jurisdiccional es la existencia de la apariencia de un buen derecho, o sea, que el solicitante aparentemente sea el titular del derecho cuya tutela reclama, que como titular tenga un interés jurídico en sostener la acción, que dicho derecho no sea manifiestamente ilegal y que existe una aparente ilegalidad en la actuación del poder público, que le conducen a presumir que la acción puede prosperar.
Como se evidencia de los fundamentos conforme al cual el Juez dictó la medida concluyó que a.l.f. de la presente acción, sin prejuzgar ni adelantar opiniones sobre el fondo de la controversia, la cual se definirá en la sentencia definitiva, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, considera que están dados los presupuestos normativos, los indicios y los elementos probatorios para decretar la medida cautelar solicitada.
Se observa claramente que la medida fue acordada como medida innominada sin haber sido admitida, lo que la hacia de pleno improcedente ya que el Artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia señala que para acordar la medida cautelar innominada solamente es procedente en la oportunidad de la admisión, no pudiendo acordarla en la forma como lo hizo, ya que hasta esa fecha se desconocían los antecedentes administrativos, ya que la consecuencia de acordarla en la forma como se hizo es que el Juez no se encuentra lo suficientemente ilustrado sobre el asunto controvertido, en razón de que hasta esa fecha, se desconocen los antecedentes administrativos del caso.
Motivado a ello se evidencia de los antecedentes administrativos como de las pruebas presentadas por las partes que los requisitos de procedencia para acordar la medida no están dados, de tal manera que quien aquí juzga considera que existe una aparente legalidad en la actuación de la accionada que debe probarla en el lapso legal del juicio principal como lo es la transparencia del concurso y que el mismo fue llevado a acabo con el cumplimiento de los procedimientos legales establecidos como base del concurso que se impugna mediante este recurso de nulidad.
Luego de efectuada esta primera comprobación debe proceder a una segunda, que consiste en constatar que la tutela cautelar resulta necesaria para garantizar que el transcurso del tiempo mientras se tramita el proceso, no frustrará la posibilidad de obtener una tutela judicial efectiva, es decir el periculum in mora. En tal sentido quien aquí juzga considera que la medida cautelar solicitada fue de que hasta que se dicte sentencia definitiva ordenar a la Ciudadana E.M.G. en su condición de Decana-Presidenta del C.d.F.d.H. y Educación de la Universidad de los Andes, no preceda a ingresar como docente a esa dependencia a ninguna participante en el concurso. Ahora bien, de los actos se evidencia que la tercera oponente según un acto que tiene la presunción de legalidad gana el concurso y declarada ganadora tanto por el jurado calificador como por el Consejo de la Facultad de Humanidades y Educación de la Universidad de los Andes, comenzando sus funciones docentes en fecha 1 de Abril de 2004 con fecha anterior a la ejecución de la medida, adquiriendo un derecho subjetivo por haber sido declarada ganadora del concurso tal como consta del Aviso de Prensa del llamado al Concurso de fecha 14 de Marzo de 2004 Diario Frontera, estas pruebas aminiculadas a la constancia emanada de la Decana de la Facultad son valoradas en su justo valor probatorio como hecho cierto de que las presunciones corren hasta la presente fecha a favor de la tercero oponente y no de la solicitante de la medida.
El Juez debe ponderar la irreversibilidad del daño que pueda causarse al interés del solicitante, con el daño que pueda sufrir el interés general y equilibrar provisionalmente esos intereses encontrados.
Así se evidencia de los elementos probatorios un listado de alumnos con las firmas de asistencia y una Carta enviada a la Decana de la Facultad de fecha 4 de Mayo de 2004 anexa al folio 54, 55 y 56 donde se observa claramente que los alumnos también están siendo afectados por la medida en el sentido de que están perdiendo clases debido a la medida acordada, ya que no tienen docente de cátedra, ya que la tercero opositora quedó suspendida en el ejercicio de sus funciones como consecuencia de la medida innominada.
Afirma Cinchilla Marín que cuando el Juez procede a Juzgar sobre la procedencia de una medida cautelar debe apreciar la irreparabilidad del daño que puede sufrir el particular de no adoptarse la medida cautelar, y el también debe apreciar el posible daño que para el interés general pueda derivarse de la adopción de la medida cautelar y que en el caso de marras se refiere al derecho de igualdad frente a la parte accionada y a los terceros afectados por la misma.
En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior considera que debe declararse CON LUGAR la oposición presentada por la Ciudadana M.M.L.D.C. con el carácter de TERCERO OPOSITORA y así se decide. En consecuencia se ordena el levante de la medida y oficiar lo conducente. Notifíquese a las partes de la presente decisión.
EL JUEZ,
F.D.R.,
LA SECRETARIA,
B.T.M.
