Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Julio de 2008

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 29 de Julio de 2010

199° y 150°

PARTE ACTORA: E.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.702.099.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 18.004.

PARTE DEMANDADA: PER SEMPRE BELLA, C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: PATRICIA GRUS, MINDI DE OLIVEIRA y OTROS, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 50.552 y 97.907, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Expediente N°: AP21-R-2010-000547

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 08 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda incoada por la ciudadana E.M.C. contra Per Sempre Bella, C.A.-

Recibido el expediente, mediante separado de fecha 06 de mayo de 2010, se fijó para el día 21 de junio de 2010 a las 8:15 a.m., la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral y pública, la cual fue reprogramada en diversas ocasiones, la primera de ellas con motivo a lo establecido mediante la Resolución Nº 2010-0050 de fecha 25 de mayo de 2010 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y posteriormente debido a que el ciudadano Juez se encontraba de reposo médico, siendo la ultima de ella de fecha 09 de julio de 2010 reprogramándose la audiencia para el 22 de julio de 2010 en virtud de que ya había para esa fecha otra audiencia pauta y de que el ciudadano Juez debía realizarse el día 15 de julio de 2010 unos exámenes médicos.

La representación judicial de la demandada, en fecha 17/06/2010 introdujo escrito mediante el cual manifestó de manera pura y simple su voluntad de adherirse a la apelación interpuesta por la parte actora.-

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar adujo que su mandante, comenzó a prestar servicios para la demandada, desde el día 03/12/2003 hasta el 08 de Septiembre del 2008, fecha en la cual la empresa procedió a despedirla en forma injustificada, aun estando la actora en reposo Médico; que le participó el despido a través de un mensaje telefónico celular; que cuando la trabajadora fue a la empresa le ratificó el despido injustificado en forma verbal, negándosele a darle la carta de despido; que reclama el pago de las prestaciones sociales de su representada; que para el momento que la empresa procedió a despedirla ejercía el cargo de Estilista, y tenía una antigüedad de cuatro (04) años, nueve (09) meses y 05 días, y devengaba un salario a través de porcentajes, que nunca fue inferior a Bs. 3.000,00 mensuales, lo que seria igual a Bs. 100,00, diarios; que en los años 2006 y 2007 devengaba un salario que nunca fue inferior a Bs.4.000, 00, es decir Bs.133, 33 diarios; que en año 2008, el salario no era inferior a Bs. 5.000,00, es decir Bs. 166,66 diarios; que la empresa para la cual presto servicios utilizaba la modalidad de un supuesto Contrato denominado (Contrato de cuentas en participación), con la finalidad de evadir el pago las prestaciones sociales a sus trabajadores; que prestaba un servicio personal diario, el cual era remunerado con el 50/% del valor del Trabajo realizado; que la su mandante era una trabajadora subordinada a los mandatos y política laboral de la empresa; que tenía una persona a la cual le rendía cuentas diarias; que cumplía un horario de trabajo de 2:00 p.m. a 9:00 p.m. todos los días, con un día a la semana libre; que debía trabajar el sábado, el domingo y los feriados y si por cualquier circunstancia ajenos a la voluntad de la accionante perdía un día de trabajo, tenía que pagarlo en el día de descanso; que cuando perdía un día feriado o domingo tenia que trabajar dos días del descanso semanal, nuestra representada trabajaba exclusivamente para la empresa Per Sempre Bella, C.A; que llegaron a firmarle un Contrato que denominaban “Contrato en Cuentas de Participación” a tiempo indefinido; que se negó a hacerle la participación por escrito; que se ha negado a pagarle las prestaciones sociales por lo que reclama el pago de los siguientes conceptos y cantidades: por preaviso Bs. F 10.000,00; por antigüedad Bs. F 39.365,78; por vacaciones y bono vacacional Bs. F 15.666,04; por utilidades Bs. F 11.666,20; por intereses sobre prestaciones sociales Bs. F 5.117,55; por antigüedad art. 125 L.B.. F 24.999,90 y por domingos y feridos no cancelados Bs. F 65.830,70.-

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada al dar contestación a la demanda opuso la falta de cualidad e interés de su representada en el presente juicio alegando que la actora no prestó sus servicios personales en forma subordinada, ni que haya sido despedida en forma injustificada, ya que en su decir a la ciudadana E.M.C., no la ampara la Ley Orgánica del Trabajo ya que nunca existió una relación laboral, sino una vinculación de naturaleza civil; que la actora laboraba en forma autónoma; que las condiciones de la demandante de ejercer su profesión de estilista fueron establecidas entre las partes de mutuo acuerdo; que la forma de realizarse el pago era de acuerdo a los clientes que acudían a la sede de la empresa demandada a someterse a los tratamientos de belleza, el cual representaba el cincuenta por ciento (50%)del costo del tratamiento o trabajo; que la remuneración recibida por la demandante se encontraba condicionada a que algún cliente acudiere a la empresa, para hacerse un tratamiento de belleza, de lo contrario la actora no percibía remuneración alguna; que el pago recibido por la demandante no era por comisión, por cuanto el trabajo realizado era intuito personae; que si la demandante no iba a trabajar uno o dos días no tenia derecho a percibir ninguna remuneración, puesto que su pago dependía del número de clientes que atendiera, por lo que no existía sanción alguna por su inasistencia; que en cuanto a los bienes e insumos con los cuales se prestaba el servicio de estilista, estos los proporcionaba la propia demandante; que en este caso particular la demandante tenía absoluta libertad para desempeñar su oficio de conformidad a sus propias reglas; que la demandante no tiene cualidad para intentar la acción por cuanto no existió relación laboral, sino una vinculación de carácter civil; que era una participación de gananciales del 50% para cada quien; que no es cierto que comenzara a prestar servicio el día 3 de diciembre de 2003, hasta el día 08 de septiembre de 2008; que es falso que se haya procedido a despedir injustificadamente a la demandada por cuanto nunca las unió una relación de trabajo; que se le hayan participado por medio de comunicación telefónica del despido; que tenga derecho a prestaciones sociales; que tenga derecho al concepto de antigüedad; negó que la demandante devengara un salario mensual de Bs. 3.000,00, puesto que la relación de trabajo era ganancial del 50% y 50% y estaba determinada por el número de clientes que atendiera la demandante; que es falso el pretendido salario correspondiente a los años 2003, 2004 y 2005; que en los años 2006 y 2007 devengaba un salario que nunca fue inferior de Bs. 4.000,00; que es incierto que la demandante en el año 2008 tuviera un salario no menor de Bs. 5.000,00; que es falso que tuviese establecido como una obligación un horario de trabajo de 2:00 p.m. a 9:00 p.m. todos los días; que es incierto que estaba obligada a laborar sábado, domingo y feriados; igualmente negó que le adeude a la actora los conceptos y cantidades reclamados.-

El a-quo, en sentencia de fecha 08 de abril de 2010 declaró sin lugar la demanda al considerar que “… en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica subordinada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

PUNTO PREVIO

Vista la adhesión a la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada Per Sempre Bella, C.A., mediante escrito de fecha 17/06/2010, quien decide considera pertinente señalar que la misma se tiene por no interpuesta, toda vez que no cumple con los parámetros señalados por la Sala de Casación Social, a saber, no se atuvo a lo previsto en el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, siendo que si bien es cierto que el referido recurso se interpuso por escrito y antes que se llevara a cabo la celebración de la audiencia oral, cumpliendo así con los requisitos de admisibilidad estatuidos en el artículo 301 de la legislación adjetiva civil, no obstante no señaló de manera expresa los motivos por los cuales se adhirió a la misma, no dejando claro el alcance de la adhesión y, en consecuencia, repito, no se ajustó a lo contemplado en el artículo 302 ejusdem, por lo que, ante tales circunstancias esta Alzada, no le confiere validez a tal actuación, todo en atención a lo decidido en la sentencia Nº 1365 de fecha 19 de junio de 2007, proferida por la Sala de Casación Social, cuya aplicación deviene por virtud de lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil por así permitirlo el artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada, la parte representación judicial de la parte actora adujo que la sentencia recurrida es confusa; que la actora comenzó a prestar servicios el 03/12/2003 hasta el 18/09/2008; que cumplía con lo parámetros de la relación laboral; que cumplía con un horario de 2:00 p.m. a 9:00 p.m.; que no trabajaba para otra empresa; que tenía un contrato denominado por cuenta de participación; que la accionante era supervisada; que las herramientas empleadas para la prestación del servicio eran de la demandada; que tenía un día libre a la semana que podía ser lunes, martes, miércoles o cualquier otro día menos sábados y domingos; que la despidieron de manera injustificada el 18/09/2008; que en el folio 367 la sentencia establece que en el libelo de la demanda se indicó que a la actora se le pagaba por honorarios profesionales; que ello no es cierto; que el salario del ultimo año fue de Bs. F 6.000,00 aproximadamente; que solicita se declare con lugar el recurso y con lugar la demanda.

Por su parte la representación judicial de la demandada manifestó su conformidad con el fallo recurrido.-

En virtud de lo anteriormente establecido, queda circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204, de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social) a determinar si en el presente asunto el a-quo actuó ajustado a derecho o no al establecer que entre la demandada y la parte actora no existió un vínculo de naturaleza laboral, siendo que de ser positivo, posteriormente habrá que pronunciarse, sobre la procedencia o no de los conceptos demandados por la parte actora. Así se establece.-

En tal sentido, este Juzgador pasa de seguidas a analizar las pruebas aportadas a los autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Pruebas de la parte actora

Invocó el mérito favorable de los autos, al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.

Promovió marcada “A”, Constancia de reposo Médico de fecha 08/09/2008, y por tratarse de terceras personas y no fue ratificado en juicio, no se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcados “B”, copias simples de cheques emanados de la demandada a favor de la actora y copias al carbón de vouchers de depósitos del Banco Banesco Banco Universal, los cuales se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcados “C”, original de “Contrato de Cuenta en Participación”, suscrito por la demandada, al cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que ambas partes celebraron contrato denominado “Contrato de Cuenta en Participación”, sin fecha, mediante el cual la accionante se comprometía a prestar servicios profesionales independientes como estilista; aportando su clientela y su industria personal; que las ganancias y perdidas se repartían de la siguiente manera, el ingreso bruto mensual de lo generado por la accionante equivaldrá al 50% de la suma causada por los servicios prestados al cliente; que dichos servicios estarán constituidos por secado, corte, rinse y trabajos de química tales como mechas, tintes, permanentes, etc.; que los gastos de agua, luz, teléfono, y demás erogaciones serían por cuenta de la demandada; que la demandada será quien administre el negocio; que la demandante podrá prestar servicio a la clientela de la demandada o a terceros, pudiendo distribuir el horario de trabajo empero siempre que el establecimiento se encuentre abierto al público; que la demandante debe asegurar la continuidad y eficiencia del servicio que presta la demandada; que las horas de labor eran entre las 10:00 a.m. y las 9:00 p.m.; que la accionante debía notificar con antelación cualquier modificación a la jornada de trabajo; que la accionante podía designar un sustituto para suplir sus ausencias siempre y cuando dicha suplencias no sean excesivas en número o de tan larga duración que permitan presumir el desinterés en la ejecución del contrato, que la responsabilidad frente al cliente es exclusiva de la accionante, empero ambas partes asumirán las perdidas cuando se refiera a la eventual devolución o exoneración del precio de los cosméticos y servicios por una defectuosa utilización de estos; que la adquisición de cosméticos y demás artículos de belleza, corren por cuenta de la demandante al igual que lo relativo a las tijeras, peines, cepillos, etc.; que el contrato es de duración indefinida; que lo no previsto se regirá por el Código de Comercio, usos y costumbres mercantiles en el ramo de la peluquería. Así se establece -

Promovió marcado “D”, Contrato de Cuenta en Participación, al cual no se le otorga valor probatorio, por no estar suscrito por la parte a quien se le opone. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada:

Invocó el mérito favorable de los autos, al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.

Promovió marcada “B”, Contrato de arrendamiento de la demandada, debidamente notariado, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que la demandada celebró contrato de arrendamiento de local comercial, destinado única y exclusivamente a salón de belleza, con la empresa Desarrollos Extrados, C.A., Así se establece.-

Promovió documentales que rielan en los folios 108 al 195 las cuales se desechan toda vez que nada aportan a los hechos controvertidos, pues por una parte no están suscrita por la parte a la cual se le opone y por la otra se refieren a pagos de servicios a terceras personas o compras de artículos igualmente a terceras personas, que a criterio de este Juzgador, son inconducentes como medios probatorios. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes para la empresa Makro Comercializadora S.A., Desarrollos Extrados C.A., Operadora Centro Comercial Tolón, C.A., Maletti De Venezuela C.A., Z.d.V.N.R., Jardín las Mercedes C.A., Azulejos Nacionales, JVG Hogar C.A., de los cuales cursan resultas las de las empresas, Jardín las Mercedes C.A.,desde el folio 225 al 229, Z.d.V.N.R. folio 233 al 235, Azulejos Nacionales, JVG Hogar C.A., desde el folio 243 y 244, JVG Hogar C.A.,desde el folio 257 al 259, Operadora Centro Comercial Tolón, C.A., desde el folio 269 al 291, Desarrollos Extrados C.A., desde el folio 293 al 349, y estas por tratarse de asuntos o hechos propios de la demandada, y no guardar relación con la demandante, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió pruebas de los ciudadanos M.D.V.L., A.M. e I.R., los cuales no comparecieron a rendir declaración, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Consideraciones para decidir:

Pues bien, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el presente asunto en los siguientes términos:

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que: “Se presumirá existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, mientras que el artículo 39 ejusdem reza que: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada”.

Ahora bien, vista la forma como la demandada contesto la demanda y en atención a las disposiciones anteriormente transcritas, se tiene por admitida la prestación personal de servicio por la parte demandante, con lo cual se ha verificado el extremo legal previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo para poner en marcha la presunción de existencia de la relación laboral, entre la parte actora y el ente demandado. Así se establece.-.

Así mismo, importante es destacar que una de las formas que se ha desarrollado para ir en la búsqueda de la verdad material, es la que se realiza a través de la aproximación de ciertos cánones que permiten delimitar las fronteras que subyacen o dificultan la determinación de una relación jurídica como laboral o de otra entidad (test de laboralidad).

En tal sentido se ha señalado que el juzgador deberá observar: Forma de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, forma de efectuarse el pago, trabajo personal, supervisión y control disciplinario, inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, la naturaleza del pretendido patrono, de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”

Pues bien, ciertamente la dificultad de identificar la existencia de un contrato de trabajo en prestaciones de carácter personalísimo, es evidente, ya que en doctrina se señalan las características de los contratos prestacionales (servicio profesional) como aquel en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. En este contrato que es normalmente de duración, la actividad se presta sin subordinación o dependencia y fijando libremente el precio de los servicios (por ejemplo, percibiendo la remuneración en función de cada hora de servicio prestado). Es la clásica figura contractual que acoge el trabajo de las profesiones llamadas liberales (médicos, abogados, arquitectos, etc.). El arrendamiento de servicios, en suma, comporta en sí mismo la propiedad inicial de los frutos y una libertad de actuación profesional que lo aleja del poder directivo del empresario, característico del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo y el de prestación de servicios profesionales son especie de los contratos prestacionales, de allí su parecido, no obstante, la diferencia radica en el carácter subordinado-en el sentido de una especie de enajenación temporal de la libertad- con que se ejecuta la prestación, siendo que en el primero hay sujeción, mientras que en el segundo hay libertad, aunque en algunos casos se este sometido a control y supervisión e incluso a algún tipo de orientación en el modo de prestación del servicio.

Ahora bien, para la resolución del presente asunto hay que aplicar el referido test, a los fines de verificar si se esta en presencia de un contrato de trabajo o si por el contrario existe una relación de otra índole, toda vez que el punto medular de la presente litis esta en la calificación jurídica que habrá que darle a la prestación de servicio realizada por la accionante en la empresa demandada. Así se establece.-

Así, en el caso sub iudice se observa que la sociedad mercantil demandada a efectos de desvirtuar el carácter laboral del vínculo, promovió contrato de cuentas en participación, del cual se desprende que las partes en el presente asunto suscribieron un “contrato de cuentas en participación”, sin fecha, mediante el cual la accionante se comprometía a prestar servicios profesionales independientes como estilista; aportando su clientela y su industria personal; que las ganancias y perdidas se repartían de la siguiente manera, el ingreso bruto mensual de lo generado por la accionante equivaldrá al 50% de la suma causada por los servicios prestados al cliente; que dichos servicios estarán constituidos por secado, corte, rinse y trabajos de química tales como mechas, tintes, permanentes, etc.; que los gastos de agua, luz, teléfono, y demás erogaciones serían por cuenta de la demandada; que la demandada será quien administre el negocio; que la demandante podrá prestar servicio a la clientela de la demandada o a terceros, pudiendo distribuir el horario de trabajo empero siempre que el establecimiento se encuentre abierto al público; que la demandante debe asegurar la continuidad y eficiencia del servicio que presta la demandada; que las horas de labor eran entre las 10:00 a.m. y las 9:00 p.m.; que la accionante debía notificar con antelación cualquier modificación a la jornada de trabajo; que la accionante podía designar un sustituto para suplir sus ausencias siempre y cuando dicha suplencias no sean excesivas en número o de tan larga duración que permitan presumir el desinterés en la ejecución del contrato, que la responsabilidad frente al cliente es exclusiva de la accionante, empero ambas partes asumirán las perdidas cuando se refiera a la eventual devolución o exoneración del precio de los cosméticos y servicios por una defectuosa utilización de estos; que la adquisición de cosméticos y demás artículos de belleza, corren por cuenta de la demandante al igual que lo relativo a las tijeras, peines, cepillos, etc.; que el contrato es de duración indefinida; que lo no previsto se regirá por el Código de Comercio, usos y costumbres mercantiles en el ramo de la peluquería.-

Respecto a la asociación en participación, el Código de Comercio en el artículo 359, la define como “aquella en que un comerciante o una compañía mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio”.

Asimismo, dispone el citado cuerpo adjetivo, en su artículo 364 que “estas asociaciones están exentas de las formalidades establecidas para las compañías, pero deben probarse por escrito”.

Pues bien, de la lectura íntegra del “contrato de cuentas en participación” suscrito entre las partes, observa esta Superioridad que la demandada aportaba el local comercial, los bienes muebles donde la demandante realizaba sus servicios a los clientes, repartiéndose las ganancias y perdidas de la siguiente manera, del ingreso bruto mensual de lo generado por la accionante le correspondía a esta el equivalente al 50% de la suma causada por los servicios prestados, siendo que los gastos de agua, luz, teléfono, y demás erogaciones corrían por su cuenta; mientras que a la accionante le correspondía la suma restante equivalente al 50% de la suma causada por los servicios prestados, obligándose a prestar servicios profesionales independientes como estilista; aportando su clientela y su industria personal, cumpliendo un horario de trabajo empero siempre que el establecimiento se encuentre abierto al público, debiendo asegurar la continuidad y eficiencia del servicio que presta la demandada; realizando la labor entre las 10:00 a.m. y las 9:00 p.m., comprometiéndose a notificar con antelación cualquier modificación a la jornada de trabajo, pudiendo designar un sustituto para suplir sus ausencias siempre y cuando dicha suplencias no sean excesivas en número o de tan larga duración que permitan presumir el desinterés en la ejecución del contrato, asumía la responsabilidad frente al cliente empero ambas partes respondían por las perdidas cuando se refiera a la eventual devolución o exoneración del precio de los cosméticos y servicios por una defectuosa utilización de estos, corriendo por su cuenta la adquisición de cosméticos y demás artículos de belleza, al igual que lo relativo a las tijeras, peines, cepillos, etc., mientras que su labor especifica consistía en prestar servicios en el secado, corte, rinse de cabellos y la realización de trabajos de química tales como mechas, tintes, permanentes, etc.

De igual manera, se evidencia que el contrato se estipulo como de duración indefinida, que lo no previsto se regirá por el Código de Comercio, usos y costumbres mercantiles en el ramo de la peluquería, amen que era la demandada quien administraba el negocio.

Ahora bien, de manera reiterada la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia Nº 288 del 24/03/2010), ha sostenido que resulta erróneo juzgar la naturaleza de una relación de prestación de servicios, con fundamento sólo en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, esto significa que lo realmente importante no es lo que las partes abstractamente hayan establecido en el acuerdo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación del servicio, en otras palabras, en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias principio consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De no ser así, bastaría con oponer un contrato en el que se califique de mercantil, civil o de cualquier otra naturaleza la prestación de servicios, para desvirtuar la presunción de laboralidad, lo cual es contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores.

1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo de la ciudadana E.M.C., era el de estilista, función esta que realizaba en las instalaciones de la empresa demandada, consistente en prestar servicios en el secado, corte, rinse de cabellos y la realización de trabajos de química tales como mechas, tintes, permanentes, según la clientela que acudiera a dicha empresa a solicitar el servicio, por lo que quien sentencia, estima que estos elementos son un indicio de laboralidad y expresan la existencia de un vínculo laboral en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: se observa de autos que la accionante debía cumplir un horario de trabajo empero siempre que el establecimiento se encuentre abierto al público, debiendo asegurar la continuidad y eficiencia del servicio que presta la demandada; realizando la labor entre las 10:00 a.m. y las 9:00 p.m., comprometiéndose a notificar con antelación cualquier modificación a la jornada de trabajo, circunstancias que son cónsonas con los servicios que se prestan en condiciones de subordinación laboral, amen que no fue desvirtuado a los autos el hecho que era la demandada la que proporcionaba los elementos y condiciones necesarias para que la accionante desempeñara su labor, circunstancias estas que estima este Juzgador constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-

3. Forma de efectuarse el pago: Vale advertir que la accionante le correspondía un equivalente al 50% de la suma causada por los servicios prestados, aduciendo la misma en su escrito libelar que devengaba un salario a través de porcentajes, que nunca fue inferior a Bs. 3.000,00 mensuales, lo que seria igual a Bs. 100,00, diarios; que en los años 2006 y 2007 devengaba un salario que nunca fue inferior a Bs.4.000, 00, es decir Bs.133, 33 diarios; que en año 2008, el salario no era inferior a Bs. 5.000,00, es decir Bs. 166,66 diarios, siendo que la demandada no probó lo contrario, lo cual evidencia que lo percibido por la accionante por la realización de sus servicios era una percepción salarial, la cual se presume recibida con cierta periodicidad, regularidad amen que se incorpora en su patrimonio, características estas que identifican la remuneración de un trabajador subordinado, por lo que quien sentencia considera que tales circunstancias constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-

4. Trabajo personal: No se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaron en un contexto de autonomía e independencia, toda vez que la actividad desarrollada por la accionante como estilista en la empresa demandada, estaba supeditada a un lugar determinado – en este caso el salón de belleza Per Sempre Bella C.A., ubicado en el Centro Comercial Tolón – y dentro del horario que dicho comercio haya establecido como de apertura y cierre para sus clientes, circunstancias éstas que la excluyen de la categoría de un trabajador independiente, por lo que quien sentencia, estima que estos elementos son un indicio de laboralidad. Así se establece.-

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales: Con relación a este punto, es pertinente traer a colación lo señalado en el referido contrato en cuanto a que la demandada aportaba el local comercial, los bienes muebles, realizaba los gastos de agua, luz, teléfono, y demás erogaciones, amen que era quien administraba el negocio, lo cual constituyen indicios de laboralidad, toda vez que por máximas de experiencias es sabido que en este tipo de negocios confluyen una pluralidad de sujetos en condiciones similares a la de la accionante, lo que implica que este punto se analice de forma global y no aislado. Así se establece.-

6. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: las ganancias y pérdidas de acuerdo a lo que cursa a los autos se repartían al 50% de la suma causada por los servicios prestados al cliente por el demandante, lo cual constituye indicios de laboralidad, toda vez que por máximas de experiencias es sabido que en este tipo de negocios confluyen una pluralidad de sujetos en condiciones similares a la de la accionante, lo que implica que este punto se analice de forma global y no aislado. Así se establece.-

En consecuencia, habiéndose determinado anteriormente la existencia de una prestación personal de servicio entre las partes y de acuerdo con la aplicación del llamado test de laboralidad, en concordancia con lo expuesto supra, concluye este juzgador que efectivamente existió entre la parte actora y la empresa demandada una relación de naturaleza laboral, pues la demandada incumplió con su carga procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor de la ciudadana E.M.C., toda vez que fundamentó el carácter mercantil del vínculo en el contrato de cuentas de participación, medio de prueba que a la luz de la teoría del contrato realidad resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad del servicio personal prestado por cuenta ajena, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, debe declarar este Tribunal que el vínculo que unió a las partes es de carácter laboral. Así se establece.-

Ahora bien, establecida como ha quedado la existencia de la relación laboral, como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y, en atención a la forma como fue circunscrita la apelación, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos: 1.- Que la relación laboral inició el 03/12/2003 y culminó el 08/09/2008 por despido injustificado; 2.- Que devengó un salario promedio mensual de Bs. F 3.000,00 en los años 2003 al 2005; que en los 2006 y 2007 devengó un salario promedio mensual Bs. F 4.000,00 y que en el año 2008 devengó un salario promedio mensual de Bs. F 5.000,00; toda vez que de autos no se desprende que el patrono demandado cumplió con los conceptos demandados, se declaran procedentes los siguientes conceptos y cantidades:

Prestación de antigüedad: (Artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) Visto que no consta en autos que la demandada haya dado cumplimiento al pago de este concepto se declara la procedencia del mismo, en cual deberá ser calculado con base al salario normal devengado por la accionante mes a mes, debiendo agregársele la alícuota del bono vacacional a razón de lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, más la alícuota de las utilidades, a razón de 15 días anuales, según lo establece el artículo 174 ejusdem, por lo que corresponde al actor el pago de la cantidad de Bs. F 40.617,41, calculada de la siguiente manera:

FECHA SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO DÍAS BONO VAC. ALÍC. B. VAC ALÍC. UTILID SALARIO INTEGRAL DIARIO 5 DÍAS x MES ACUMULADO

03/12/2003 3.000,00 100,00 7 1,94 4,17 106,11 0,00 0,00

03/01/2004 3.000,00 100,00 7 1,94 4,17 106,11 0,00 0,00

03/02/2004 3.000,00 100,00 7 1,94 4,17 106,11 0,00 0,00

03/03/2004 3.000,00 100,00 7 1,94 4,17 106,11 0,00 0,00

03/04/2004 3.000,00 100,00 7 1,94 4,17 106,11 530,56 530,56

03/05/2004 3.000,00 100,00 7 1,94 4,17 106,11 530,56 1.061,11

03/06/2004 3.000,00 100,00 7 1,94 4,17 106,11 530,56 1.591,67

03/07/2004 3.000,00 100,00 7 1,94 4,17 106,11 530,56 2.122,22

03/08/2004 3.000,00 100,00 7 1,94 4,17 106,11 530,56 2.652,78

03/09/2004 3.000,00 100,00 7 1,94 4,17 106,11 530,56 3.183,33

03/10/2004 3.000,00 100,00 7 1,94 4,17 106,11 530,56 3.713,89

03/11/2004 3.000,00 100,00 7 1,94 4,17 106,11 530,56 4.244,44

03/12/2004 3.000,00 100,00 8 2,22 4,17 106,39 531,94 4.776,39

03/01/2005 3.000,00 100,00 8 2,22 4,17 106,39 531,94 5.308,33

03/02/2005 3.000,00 100,00 8 2,22 4,17 106,39 531,94 5.840,28

03/03/2005 3.000,00 100,00 8 2,22 4,17 106,39 531,94 6.372,22

03/04/2005 3.000,00 100,00 8 2,22 4,17 106,39 531,94 6.904,17

03/05/2005 3.000,00 100,00 8 2,22 4,17 106,39 531,94 7.436,11

03/06/2005 3.000,00 100,00 8 2,22 4,17 106,39 531,94 7.968,06

03/07/2005 3.000,00 100,00 8 2,22 4,17 106,39 531,94 8.500,00

03/08/2005 3.000,00 100,00 8 2,22 4,17 106,39 531,94 9.031,94

03/09/2005 3.000,00 100,00 8 2,22 4,17 106,39 531,94 9.563,89

03/10/2005 3.000,00 100,00 8 2,22 4,17 106,39 531,94 10.095,83

03/11/2005 3.000,00 100,00 8 2,22 4,17 106,39 531,94 10.627,78

03/12/2005 3.000,00 100,00 9 2,50 4,17 106,67 746,67 11.374,44 *

03/01/2006 4.000,00 133,33 9 3,33 5,56 142,22 711,11 12.085,56

03/02/2006 4.000,00 133,33 9 3,33 5,56 142,22 711,11 12.796,67

03/03/2006 4.000,00 133,33 9 3,33 5,56 142,22 711,11 13.507,78

03/04/2006 4.000,00 133,33 9 3,33 5,56 142,22 711,11 14.218,89

03/05/2006 4.000,00 133,33 9 3,33 5,56 142,22 711,11 14.930,00

03/06/2006 4.000,00 133,33 9 3,33 5,56 142,22 711,11 15.641,11

03/07/2006 4.000,00 133,33 9 3,33 5,56 142,22 711,11 16.352,22

03/08/2006 4.000,00 133,33 9 3,33 5,56 142,22 711,11 17.063,33

03/09/2006 4.000,00 133,33 9 3,33 5,56 142,22 711,11 17.774,44

03/10/2006 4.000,00 133,33 9 3,33 5,56 142,22 711,11 18.485,56

03/11/2006 4.000,00 133,33 9 3,33 5,56 142,22 711,11 19.196,67

03/12/2006 4.000,00 133,33 10 3,70 5,56 142,59 1.283,33 20.480,00 *

03/01/2007 4.000,00 133,33 10 3,70 5,56 142,59 712,96 21.192,96

03/02/2007 4.000,00 133,33 10 3,70 5,56 142,59 712,96 21.905,93

03/03/2007 4.000,00 133,33 10 3,70 5,56 142,59 712,96 22.618,89

03/04/2007 4.000,00 133,33 10 3,70 5,56 142,59 712,96 23.331,85

03/05/2007 4.000,00 133,33 10 3,70 5,56 142,59 712,96 24.044,81

03/06/2007 4.000,00 133,33 10 3,70 5,56 142,59 712,96 24.757,78

03/07/2007 4.000,00 133,33 10 3,70 5,56 142,59 712,96 25.470,74

03/08/2007 4.000,00 133,33 10 3,70 5,56 142,59 712,96 26.183,70

03/09/2007 4.000,00 133,33 10 3,70 5,56 142,59 712,96 26.896,67

03/10/2007 4.000,00 133,33 10 3,70 5,56 142,59 712,96 27.609,63

03/11/2007 4.000,00 133,33 10 3,70 5,56 142,59 712,96 28.322,59

03/12/2007 4.000,00 133,33 11 4,07 5,56 142,96 1.572,59 29.895,19 *

03/01/2008 5.000,00 166,67 11 5,09 6,94 178,70 893,52 30.788,70

03/02/2008 5.000,00 166,67 11 5,09 6,94 178,70 893,52 31.682,22

03/03/2008 5.000,00 166,67 11 5,09 6,94 178,70 893,52 32.575,74

03/04/2008 5.000,00 166,67 11 5,09 6,94 178,70 893,52 33.469,26

03/05/2008 5.000,00 166,67 11 5,09 6,94 178,70 893,52 34.362,78

03/06/2008 5.000,00 166,67 11 5,09 6,94 178,70 893,52 35.256,30

03/07/2008 5.000,00 166,67 11 5,09 6,94 178,70 893,52 36.149,81

03/08/2008 5.000,00 166,67 11 5,09 6,94 178,70 893,52 37.043,33

03/09/2008 5.000,00 166,67 11 5,09 6,94 178,70 893,52 37.936,85

08/09/2008 5.000,00 166,67 11 5,09 6,94 178,70 2.680,56 40.617,41 *

* Días adicionales conforme a lo previsto en el primer aparte y en el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Vacaciones de los periodos 2003-2004 al 2006-2007 y vacaciones fraccionadas del periodo 2007-2008: (artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo) Visto que no consta en autos que la demandada haya dado cumplimiento al pago de este concepto se declara la procedencia del mismo siendo que por el periodo 2003-2004 le corresponden 15 días, por el periodo 2004-2005 le corresponden 16 días, por el periodo 2005-2006 le corresponden 17 días, por el periodo 2006-2007 le corresponden 18 días, y por el periodo 2007-2008 le corresponde una fracción de 14,22 días por los 9 meses completos laborados, todo lo cual da un total de 80,22 días a razón del ultimo salario normal diario devengado por el actor de Bs. 166,67, lo que da un total pendiente por pagar de Bs. 13.370,27. Así se establece.-

Bono Vacacional de los periodos 2003-2004 al 2006-2007 y bono vacacional fraccionado del periodo 2007-2008: (artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo) Visto que no consta en autos que la demandada haya dado cumplimiento al pago de este concepto se declara la procedencia del mismo siendo que por el periodo 2003-2004 le corresponden 7 días, por el periodo 2004-2005 le corresponden 8 días, por el periodo 2005-2006 le corresponden 9 días, por el periodo 2006-2007 le corresponden 10 días, y por el periodo 2007-2008 le corresponde una fracción de 8,28 días por los 9 meses completos laborados, todo lo cual da un total de 42,28 días a razón del ultimo salario normal diario devengado por el actor de Bs. 166,67, lo que da un total pendiente por pagar de Bs. 7.046,81. Así se establece.-

Utilidades de los años 2003 al 2008: (Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo) Visto que no consta en autos que la demandada haya dado cumplimiento al pago de este concepto durante la existencia de la relación labora se declara la procedencia del mismo siendo por el año 2003 nada corresponde al actor, toda vez que la relación inició el 03/12/2003 por lo que no laboró ningún mes completo; por los años 2004 al 2007 le corresponden 60 días a razón de 15 días por cada año, y por el año 2008 le corresponde una fracción de 10 días por los ocho meses completos laborados en dicho año, todo lo cual da un total de 70 días a razón del ultimo salario normal diario devengado por el actor de Bs. 166,67, lo que da un total pendiente por pagar de Bs. 11.666,90. Así se establece.-

Indemnización sustitutiva de preaviso: (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) Visto que no consta en autos que la demandada haya dado cumplimiento al pago de este concepto y habiéndose establecido que la relación laboral terminó por despido injustificado se declara la procedencia del mismo siendo que le corresponde el pago de 60 días a razón de un salario normal diario de Bs. 166,67 para un total de Bs. 10.000,20. Así se establece.-

Indemnización por despido injustificado: (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) Visto que no consta en autos que la demandada haya dado cumplimiento al pago de este concepto y habiéndose establecido que la relación laboral terminó por despido injustificado se declara la procedencia del mismo siendo que le corresponde el pago de 150 días a razón de un salario normal diario de Bs. 166,67 para un total de Bs. 25.000,50. Así se establece.-

Pago de domingos y feriados: Respecto a este concepto, esta Alzada considera que el mismo no es procedente, toda vez que conforme a la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, al ser un concepto exorbitante correspondía a la parte actora la carga de probar haber laborado tales días, lo cual no hizo, siendo que tampoco cumplió con la carga alegatoria, toda vez que no detalló de manera pormenorizada los días domingos y feriados supuestamente laborados. Así se establece.-

En virtud, de lo anterior, procede el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad para lo cual se ordena la designación de un (1) solo experto, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, a los fines que determine los intereses in comento generados mes a mes, desde el 03/04/2004 hasta la fecha de terminación de la relación laboral (08/09/2008), con base a los parámetros establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Igualmente el experto deberá determinar los intereses moratorios y la indexación generados por la falta de pago de la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación laboral 08/09/2008 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses de prestaciones de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con base a la sentencia Nº 1841 de fecha 11/11/2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

Por otra parte el experto deberá calcular la indexación salarial generada por los conceptos de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, Indemnización sustitutiva de preaviso e Indemnización por despido injustificado, desde la fecha de notificación de la demandada (05/11/2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judicial, con base a la citada sentencia Nº 1841 de fecha 11/11/2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia de fecha 08 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: NO INTERPUESTA la adhesión a la apelación ejercida por la parte demandada contra la sentencia de fecha08 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana E.M.C. contra Per Sempre Bella, C.A. CUARTO: SE ORDENA a la demandada pagar a la actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE REVOCA la sentencia de fecha 08 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

No hay condenatoria en costas; en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA,

Abg. LORENA GUILARTE

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA

WG/LG/clvg.-

Exp. N°: AP21-R-2010-000547