Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 23 de Noviembre de 2007

La Valla no representa ningún peligro para la niña pues se encuentra instalada fuera de la poligonal del terreno de su casa, según lo determinó la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal mediante oficio No. CA/CAI/134, de fecha 05 de noviembre de 1999, con oficio anexo de fecha 21 de febrero de 2006 que determinó que el área que aparece en el lindero Oeste es considerada como RETIRO DE VÍA y no se encuentra dentro del área de terreno propiedad privada ni pertenece a la vivienda demarcada con el numero catastral 01-06-01-35. Que de igual modo la División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en comunicación No. DI/I/051 de fecha 02 de marzo de 2006 estableció que la VALLA PUBLICITARIA esta ubicada en el área de retiro y zona verde propiedad Municipal, cumpliendo con las fundaciones aisladas y dimensiones determinadas para tal fin, recomendando empotrar un drenaje de tubería PVC e implementar un sistema de seguridad adicional en la Valla para evitar que sea utilizada como escalera; recomendaciones que fueron cumplidas por su representado contratando los servicios de la empresa Gramalla C.A la cual instaló en la referida Valla un cercado eléctrico M-1, 13 Hilos aislados con energizador y cable de alta tensión conforme se evidencia en fotos digitales y copia fotostática de factura que agregó a su escrito de contestación y que así queda garantizada la seguridad de la niña xxxx.

Que en cuanto a las DIMENSIONES DE LA VALLA, es totalmente falso el alegato de la actora por cuanto existe permiso por Publicidad y Propaganda emanado del jefe de Publicidad y Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal vigente desde el 01/03/2006 hasta el 31/12/2006 que fue renovado con vigencia del 01/01/2007 al 31/12/2007 y en cuanto a la alegada violación de la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 052 de diciembre de 2003, no hay tal violación por cuanto en el literal “F” de la indicada Gaceta en la cual aparece la ordenanza Municipal determina que: “Los Avisos especiales con iluminación dentro de la categoría de los denominados espectaculares, por su tamaño y características, deberán ser analizados en cada caso POR LA Comisión Mixta conformada por miembros de la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano y del Ministerio del Ambiente y de los Recursos naturales Renovables y este mediante Oficio 0206, del 17 de febrero del 2006 declaró procedente ratificar el aval técnico ambiental de la Instalación de una Valla Publicitaria de dimensiones 18 m x 6 m, amparada con el oficio No. OF/P/004 de fecha 22/10/1999 emitido por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) lo que demuestra que su representado instaló y mantiene instalada la Valla Publicitaria ajustado a las medidas autorizadas y cumpliendo las recomendaciones que le fueron impuestas. TERCERO: En cuanto a que la Valla representa un OBSTACULO para el acceso por la parte posterior del inmueble propiedad de la niña, la ciudadana E.D.D.U. representante legal de xxxx presentó ante la División de Ingeniería del Municipio San Cristóbal el 7 de febrero de 2006 solicitud de permiso para Reparación Menor, expresando “Que se permitiera abrir una puerta en la parte trasera de la casa para una entrada peatonal por dicha zona ya que tengo que velar por la seguridad de mi representada” de lo cual se desprende, que pide acceso por una “puerta peatonal” y no la instalación de “Un Garaje con Portón eléctrico” como lo afirma en la demanda y no explica en qué forma va a lograr mayor seguridad al abrir otra puerta de acceso a la vivienda. Que mediante auto de la División de Ingeniería del Municipio San Cristóbal, en fecha 09 de marzo de 2006 declara: “QUE NO ES PROCEDENTE la referida solicitud por lo siguiente: Que el área que está hacia su lindero OESTE, por donde solicitó apertura de una Puerta de 2,50 por 2,30 m, es considerado de RETIRO DE VÍA y que no se encuentra dentro del área de terreno propiedad privada que le pertenece a su inmueble. Que como acceso hacia la puerta está sobre un terreno que es un retiro de vía dejado cuando se construyó la avenida, es necesario que para una nueva solicitud presenten la autorización del ente encargado debido a que se amerita de una rampa o unas escaleras por el desnivel que existe entre la acera de la avenida y el terreno. Previo a esto tendrían que revisar cualquier otra aprobación en esa área de terreno ya que allí permanece una Valla de Publicidad.” Y agregó que es mas seguridad para la niña su entrada por el frente de la casa que por la parte posterior ya que por la avenida circulan innumerables vehículos. CUARTO: En cuanto al expediente administrativo No. 001-2205 que refiere la actora en su libelo, atinente a su oposición a la instalación de la Valla ante el Departamento de Publicidad y Propaganda, señaló que en fecha 22 de marzo de 2006, la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, dictó resolución DECLARANDO SIN LUGAR LA SOLICITUD FORMULADA EL 18 DE ENERO DE 2006 POR LA CIUDADANA E.Y.D.D.U. en su carácter de poseedora del derecho de usufructo de por vida del inmueble ubicado en la Urbanización Pirineos Parte Alta Calle Peribeca, Quinta Róbelas No. 14-28, Parroquia P.M.M. delM.S.C. delE.T., considerando entre otros puntos que la Valla propiedad de la empresa RAVAL PUBLICIDAD, se encuentra instalada en un terreno propiedad de la Municipalidad por tratarse de un retiro de vía, por lo que no está usurpando los predios del inmueble propiedad de la menor xxxx y que la mencionada empresa no ha violado el artículo 13 de la Ordenanza sobre Publicidad Comercial y Propaganda, por lo que declara procedente la ubicación de la Valla instalada por la empresa RAVAL PUBLICIDAD, cuyas medidas son 18 mts.X 6 mts. Y que de igual modo en fecha 11 de agosto de 2006, la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, mediante resolución No. 165 declaró sin lugar el recurso Jerárquico interpuesto por la ciudadana E.R.D.D.U., en contra del acto administrativo anteriormente descrito, ratificando que es procedente la ubicación de la Valla objeto del litigio, agregando copia de todos los documentos administrativos a los que ha hecho referencia, los cuales ofreció como medios probatorios, además de cuatro fotografías digitales en las cuales se observa la tubería PVC de drenaje y el cerco eléctrico, promoviendo una Inspección Judicial para dejar constancia del contenido de las aludidas fotos. (fs. 123-126)

Evacuada como fue la Inspección solicitada por ambas partes, en fecha 23 de mayo de 2007 (fs.192-201) tuvo lugar el acto oral de evacuación de pruebas previsto en el artículo 468 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el cual la parte demandante asistida por el abogado en ejercicio J.A.C., venezolano, mayor de edad y de este domicilio, se opuso a las pruebas documentales de la parte demandada, porque no fueron ratificadas, alegando que estaban suscritas por terceros que no eran parte en el proceso; incidencias no resueltas por el Tribunal en dicho acto conforme lo prevé el artículo 470 ejusdem. Presente la niña xxxx, la misma expuso: “Bueno este, me afecta la vista las dos vallas porque son muy grandes y entonces me tapa a ver la avenida, los actos, el desfile, los ciclistas y las carrozas”. Concluyó la parte accionante insistiendo en que los documentos administrativos ofrecidos por la parte demandada debieron ser ratificados por los suscribientes de los mismos; que la parte accionada alega que la Valla se encuentra fuera de la propiedad de la niña y que del texto del documento por el cual la niña adquiere la propiedad se puede observar como lindero oeste la calle la Colina y la avenida 19 de abril, es decir que el lindero de la propiedad muere en la calle y señala la autorización de compra que por parte del Tribunal le había sido otorgada a la niña y que desconocer esa propiedad sería desconocer la decisión de un juez de la República envestido (SIC) de las facultades para dictar una decisión. Que con respecto a la estructura de la Valla, de la Inspección Judicial se evidencia y se comprobó que la misma supera los limites máximos permitidos por la Alcaldía y que la ubicación de la Valla limita el derecho de observar por cuanto entorpece en forma flagrante y grosera la vista hacia la parte posterior y limita el ingreso de la luz solar. Que es evidente el riesgo o daño que puede sufrir la niña en su derecho de propiedad, porque en días recientes la Valla fue objeto de actos vandálicos, fue prendida en fuego y que si no fuera sido (SIC) la oportuna intervención del Cuerpo de Bomberos pudiera verse afectado la niña, sus bienes o cualquiera de las personas que habitan esa vivienda y solicitó en nombre de la parte que asiste que declare con lugar lo solicitado en la presente causa a fin de garantizar la efectiva vigencia y aplicación de los derechos de la niña. Concedido el derecho de palabra a la abogada C.S. expuso que el abogado asistente de la parte demandante no presenta conclusiones como lo establece la Ley sino que hizo una replica a los argumentos explanados por ella al incorporar las pruebas y que trajo elementos nuevos hechos (SIC) a los autos. Que en la solicitud no se señala en modo alguno que el terreno donde está ubicada la Valla Publicitaria pertenece a la propiedad de la niña demandante, en virtud de que los linderos señalados en el documento de propiedad, el cual tuvo el Tribunal a la vista para conceder el permiso de compra, no implica que el Tribunal está determinando con exactitud que dichos linderos sean ciertos, ya que de ser así no existiría el procedimiento de deslinde al que debe recurrirse cuando en propiedad contiguas (SIC) no se logra determinar las medidas de linderos correspondientes (SIC). Que la Alcaldía del Municipio San C. del estadoT., reiteradamente ha respondido a las solicitudes de la progenitora de la niña demandante negando sus pedimentos y aclarado que el terreno donde está ubicada la Valla publicitaria pertenece al Municipio San Cristóbal, que la Instalación de la Valla ha sido autorizada por cumplir todas las condiciones y requisitos exigidos por ese organismo y por el Ministerio del Ambiente, todo lo cual demostró con las pruebas consignadas y que si la parte demandante quería hacer uso del derecho de impugnar las copias simples presentadas debió hacerlo en la oportunidad legal establecida en el Código de Procedimiento Civil y no en este acto para garantizar el control de la prueba, ya que si hubieran sido impugnadas hubiera consignado las originales de dichas pruebas; que en relación al hecho nuevo del incendio o la quema que sufrió la Valla publicitaria es extemporáneo, porque el artículo 469 de la LOPNA permite alegar hechos nuevos o sobrevenidos hasta antes de la realización del acto oral de evacuación de pruebas por lo que no puede ser tomado en cuenta por la ciudadana Juez y en su solicitud únicamente se refiere a posibles daños para la niña porque allí pueden escalar los delincuentes y que la Alcaldía del Municipio San Cristóbal al autorizar la instalación de dicha Valla ordenó la instalación de cerco eléctrico que efectivamente funciona y que fue verificado en la Inspección Judicial realizada. Que la parte demandante alegó que la Valla no permite la apertura de una puerta por la parte posterior del inmueble que en nada beneficiaria a la niña, ya que sería otro ingreso al inmueble de los posibles delincuentes que rodean el sitio y que lo mas importante es que dicha puerta fue negada por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, afirmando y ratificando en todas sus decisiones que el terreno donde está la Valla es propiedad de la Alcaldía y que fue autorizada por cumplir las normas pertinentes y que todos estos actos administrativos han quedado firmes porque la parte demandante no ha opuesto recurso administrativo alguno y cuando lo ha hecho no le han prosperado. Que la progenitora de la niña interponiendo una tras otra demanda le causa daños y perjuicios a su representado y pidió que la presente solicitud sea declarada sin lugar pues ninguno de los alegatos es cierto ni fueron demostrados en los autos, lo que si consta en su escrito de contestación a la demanda. (fs.204-210)

Posteriormente, previo diferimiento, en fecha primero de agosto de 2007, el Tribunal de Protección dictó y publicó sentencia declarando con lugar la solicitud de medida de protección formulada por la ciudadana E.Y.D.D.U. en beneficio de la niña xxxx, ordenando al ciudadano R.G.V.A., a la (SIC) remoción inmediata de la Valla ubicada en la Avenida 19 de Abril, diagonal al Obelisco de la Colonia Italiana del Municipio San C. del estadoT. y condenó en costas a la parte demandada por haber sido totalmente vencida. (fs.213-242)

Publicada la decisión y notificadas las partes, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo hábil recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos y remitido el expediente a esta alzada, quien fijó oportunidad para la formalización del recurso (fs.261-262).

En fecha 24 de Octubre de 2007 tuvo lugar el acto de formalización del recurso de apelación en esta instancia, acto al cual asistieron, tanto la apoderada de la parte demandada recurrente, abogada E.T.R.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 13.937, como la parte accionante ciudadana E.Y.D.D.U., su hija xxxx, asistida por el abogado en ejercicio J.A.C. inscrito en el inpreabogado bajo el No. 74.418. Expuso la apoderada formalizante no estar de acuerdo con la sentencia apelada y en cuanto a los fundamentos expuso: Primero: que respecto al procedimiento el Tribunal de la causa no aplicó el Procedimiento especial de acción de Medida de Protección violando el principio de legalidad procesal previsto en los artículos 26 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que la Juez de la primera instancia no consideró lo establecido en el artículo 278 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente respecto a quienes son los legitimados para intentar la acción de Protección; Segundo: En cuanto al interés superior del niño y del adolescente, señaló que el artículo 8 ejusdem, establece que es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley y en su literal “D” se establece que al darse una contraposición de intereses entre un niño y otras personas, el juez debe decidir considerando los derechos que entran en juego equitativamente; que el derecho de propiedad no aparece dentro de los derechos que los niños pueden por si mismos ejercer las acciones de protección, porque los ellos no pueden disponer de su propiedades sino a través de su representantes. Que alega la niña que “no puede ver el desfile de la feria” pero que de las fotos presentadas junto con el libelo de demanda demuestran que dentro de la propiedad de la niña se observan árboles de plátanos que sobrepasan la altura del muro que rodea el inmueble y la altura de la Valla y que la niña antes de colocarse la Valla miraba parcialmente el desfile de la Feria, que además el interés superior de una niña de ocho (8) años no puede ser el de mirar espectáculos desde el fondo de su casa sino que su interés superior acorde a su edad es estudiar y el resguardo de su salud física y moral y de otra parte existe el derecho de su representado R.V. a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia con las limitaciones de ley y que para el ejercicio de ese derecho se le garantice su derecho a la igualdad en un procedimiento judicial en su contra según lo establece los artículos 2, 26, 112 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por supletoriedad de la LOPNA los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil y que esto no fue considerado en la recurrida. Tercero: En cuanto a la propiedad de la niña, que es cierto lo que señala la jueza en su decisión respecto a que la niña es propietaria del inmueble contiguo a la Valla que dio origen a este procedimiento, pero lo que no es cierto es que el retiro de vía donde se encuentra ubicada la Valla sea propiedad de la niña sino que es propiedad de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal. Que la jueza en su sentencia determinó que el lindero Oeste del inmueble es la Avenida 19 de abril, y que del documento se evidencia que el lindero Oeste, es la calle la colina y avenida 19 de abril, mas aun en el documento original del inmueble corriente a los folios 134 al 136 de los autos, el lindero Oeste, aparece señalado así: Oeste Norte, propiedad que es o fue del doctor P.G., mide 34 mts y Oeste Sur, calle la colina, mide 11,50 mts y no aparece la avenida 19 de Abril, lo que hace inferir que antes de hacerse la avenida lo que existía era solo la calle la colina, y que el retiro de vía se hizo cuando se construyó la avenida 19 de abril. Que no es a través de un procedimiento judicial de protección a la niña, que se debe dilucidar problema de linderos sino por vías ordinarias; que la jueza no señaló que los documentos administrativos no impugnados quedo demostrada la propiedad de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal sobre el retiro de vía, en el cual esta instalada la valla motivo del proceso, que no esta referido a la propiedad sino a una falsa supuesta violación a este derecho. Que el lugar donde esta ubicada la valla es retiro de vía y no propiedad de la niña; que el derecho de propiedad hoy día esta reconocido en casi todas las legislaciones del mundo, con tendencia de su socialización para beneficio de todos los ciudadano. 4.-Que en el acto oral de pruebas no se hizo como lo establece en la LOPNA, porque la jueza solo señaló las pruebas y la manifestación de la niña, aún teniendo las más amplias facultades para averiguar la verdad de los hechos; que no le dió valor probatorio a las actuaciones administrativas de entes públicos competentes para establecer la ubicación y linderos del inmueble y para la instalación de la valla, como son la Dirección de Catastro y la Dirección de Ingeniería Municipal, siendo que el Tribunal Supremo de Justicia determinó jurisprudencialmente que los documentos administrativos son una tercera categoría entre los documentos públicos y privados y que así deben valorarse; que la jueza no los valoró a pesar de que la parte contraria no los impugnó. Que la jueza solo valoró de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 052 del mes de Diciembre de 2003,lo establecido en el literal B, pero no lo que establece en su literal F, sobre las condiciones para los avisos especiales con iluminación dentro de la categoría de los denominados espectaculares, por su tamaño y características, las cuales cumplió el demandado, infringiendo la jueza el artículo 509 referido a la comunidad de pruebas. Que de la inspección judicial practicada quedó demostrado que la valla no causa deterioro a la propiedad de la niña, conserva las medidas y distancia para su instalación y tiene seguridad con un cerco eléctrico y no la apreció la jueza en su Sentencia. 5.- Que la parte demandante, posteriormente al acto oral de evacuación de pruebas, alegó hechos nuevos, de un incendio del que fue objeto la valla, lo cual está prohibido en el artículo 469 de la LOPNA. 6.- Que su representado, se encarga en el ejercicio de su actividad económica, de publicitar hechos sociales, económicos y políticos en la valla, que por sus dimensiones es especial, cumpliendo las condiciones exigidas para tal fin. Que es de notar que la sentencia no es expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, y que en la parte dispositiva, la jueza no determinó la valla, infringiendo el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, en sus numerales 5º y 6º, los cuales son causa de nulidad de la sentencia. Que quedó plenamente demostrado que la jueza no aplicó los principios que conforman la tutela judicial efectiva; y solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación y sin lugar la demanda. Igualmente el abogado asistente de la parte actora expuso las siguientes consideraciones: Que en ningún momento la actuación del juez a quo vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, porque se realizó un proceso donde la parte accionada intentó regulación de la jurisdicción, que contestó la demanda, que promovió y evacuó pruebas y que ambas partes estaban contestes del proceso que se estaba utilizando y que pudieron ejercer los mecanismos de defensa ataque y los recursos que la ley garantiza al justiciable; que con respecto a la ilegitimidad del accionante, el artículo 86 de la LOPNA garantiza el derecho que tienen los niños y adolescentes por si mismos; que el artículo 4 ejusdem crea (SIC) al estado la obligación de tomar medidas necesarias para garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos de los niños y adolescentes, que en el artículo 6º de la LOPNA, se lee que la sociedad tiene la obligación de participar activamente para lograr la vigencia de los derechos y garantías de los niños y adolescentes, que el parágrafo 2º del artículo 8º resuelve lo del interés superior del niño, que en caso de existir conflicto de intereses entre los del niño frente a los derechos e intereses de otra persona debe prevalecer los intereses del niño, que la juez en la valoración de las pruebas relacionó y valoró cada una; que los documentos administrativos fueron impugnados en la celebración de la audiencia; que los suscribientes de todos los documentales presentados por la parte demandada no fueron a ratificar el contenido y firma de los mismos; que el tribunal fijó oportunidades por separado y los suscribientes no se presentaron en el acto oral de evacuación de pruebas tampoco, si se valoran sería sin el control efectivo de la parte demandante, por lo que carecen de valor; que la parte demandada alegó jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, pero que la misma Sala ha establecido que dichos documentos no constituyen prueba por si mismos, que pueden ser impugnados y que los suscribientes están obligados a ratificar ante los administradores de justicia sus actuaciones, que la inspección judicial fue practicada con la asistencia de todas las partes y demostró que la Valla objeto del presente proceso vulnera todos los derechos de la niña, que el artículo 12 de la LOPNA garantiza que los derechos de los niños son de orden público irrenunciables e indivisibles; que uno de los derechos fundamentales está en el artículo 31 ejusdem, relativo al derecho al ambiente, garantizando a todos los niños y adolescentes de este país el derecho a un ambiente sano y la preservación y disfrute del paisaje que en anexo presentado demuestra a este Despacho que las actuaciones del demandado limitan en forma absoluta el derecho de la niña a disfrutar del paisaje que cuando quiere disfrutar del paisaje posterior a su casa, lo que ve es una lona negra montada en una estructura metálica que recientemente fue objeto de actos vandálicos donde fue quemada y puso riesgo la vida e integridad de la niña accionante; Que el interés superior del niño debe prelar por lo que es necesario que este Despacho confirme la sentencia y no dejar que los intereses económicos de la parte accionada prelen sobre derechos fundamentales garantizados por la constitución y la ley a la niña xxxx(fs.263-267)

EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA:

El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata de la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la determinación de fecha 1 de agosto de 2007, dictada por la Juez Unipersonal N° 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declara con lugar la solicitud de medida de protección formulada por la ciudadana E.Y.D. deU..

Ahora bien, este Tribunal Superior, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente, para dictar sentencia, previamente observa, analiza y considera:

PUNTO PREVIO AL FONDO

DE LA LEGITIMIDAD DE LA PARTE ACTORA

Y DE LA CONFUSION DE PROCEDIMIENTOS

Esta alzada, antes de entrar a resolver sobre el asunto de fondo planteado en las presentes actuaciones, y poder garantizar el cumplimiento efectivo del derecho a una tutela judicial efectiva del que gozan las partes, debe entrar a analizar, primeramente el alegato de falta de legitimidad formulado por la parte demandada en esta causa, todo en razón de los efectos procesales que ello conlleva y tomando en consideración el uso de la mejor técnica de sentencia.

Observa esta juzgadora, que la Defensora Pública demandante, en su libelo de demanda, si bien solicitó una MEDIDA DE PROTECCIÓN para la niña xxxx, al señalar su pretensión, demandó al ciudadano R.V. para que conviniera o a ello fuera condenado, en retirar una Valla Publicitaria del lugar donde fue instalada, lo que originó que el tribunal de la causa tramitara dicha demanda por el procedimiento contencioso establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que en caso de que la Juez de la causa hubiere tomado al pie de la letra lo indicado en el libelo de demanda, necesariamente hubiese tenido que tramitarlo por el procedimiento judicial de protección previsto en la misma Ley y ello consecuencialmente hubiera generado mas temprano que tarde una declaración de FALTA DE LEGITIMIDAD al no poseer ni la madre de la niña ni la Defensora S.A.D., tal legitimidad para solicitar la acción de Protección, tal y como lo establece el artículo 178 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; no obstante como ya se afirmó, al seguir el Tribunal de la causa el Procedimiento Contencioso lo hizo atendiendo a las Obligaciones Generales del Estado y a la Prioridad Absoluta imperativa de los Derechos y Garantías de los Niños y Adolescentes, establecidas en los artículos 4 y 7 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; no habiendo lugar entonces a la FALTA DE LEGITIMIDAD opuesta por la apoderada ROSALES ABREU.

Sin embargo, no puede dejar pasar por alto esta Juzgadora el hecho de que tales confusiones e imprecisiones generan cierta inseguridad jurídica y provocan errores de procedimiento, como en este caso, que al llegar las actuaciones a este Superior Tribunal atendiendo al Oficio de remisión, ordenó tramitar en segunda instancia el asunto bajo el régimen del procedimiento judicial de protección, conforme se desprende del auto de fecha 19 de Octubre donde erradamente se cita el artículo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando lo correcto era citar el artículo 489 ejusdem, referido a la formalización del recurso de apelación.

No obstante es sano recordar el contendido del artículo 178 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que textualmente señala: “Los Jueces conocerán de los distintos asuntos y de los recursos, conforme al procedimiento que en cada caso, prevé esta ley y, en su defecto, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.”

Dilucidado este punto previo al fondo, entra esta juzgadora a conocer y resolver sobre el thema decidendum en estas actuaciones, el cual versa sobre la supuesta violación del derecho de propiedad de la niña xxxx generada por la instalación de una Valla Publicitaria “en la fachada posterior” de dicho inmueble.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

La parte demandante conforme lo dispone el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, indicó los siguientes medios probatorios:

1) Copia Simple de la partida de nacimiento de la niña xxxx, la cual aprecia plenamente este Tribunal por ser el documento correspondiente a la demostración de la filiación legal, no obstante tal filiación no fue objeto de debate, ni la misma fue impugnada por la parte contraria.

2) Copia simple del documento de propiedad debidamente registrado el 18 de diciembre de 2003 por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito, Municipios San Cristóbal y Torbes del estado Táchira, bajo el No. 831, folio 2300, correspondiente al inmueble constituido por la parcela de terreno No. 160-A, con vivienda unifamiliar pariada, edificada en paredes de Bloque Frisadas y pintadas, techo de concreto tipo platabanda con tejas, pisos de cerámica, puertas y ventanas en madera y vidrio, constante de 3 niveles, 4 habitaciones, una sala de recibo, comedor, tres baños, garaje y demás instalaciones sanitarias y eléctricas, con un área de 520 metros cuadrados, alinderada así: NORTE: Parcela No. 160-B, SUR: Parcela 161 que es o fue de A.O.; ESTE: Calle Peribeca y OESTE Calle la Colina y Avenida 19 de Abril, la cual se le da pleno valor, por tratarse de una copia de un documento público no impugnada por la parte contraria, demostrando el mismo el derecho de propiedad que sobre dicho inmueble tiene la niña xxxx, evidenciando también tal instrumento que sobre el mismo inmueble quedó constituido a favor de la madre E.Y.D.D.U., usufructo vitalicio.

3) Copia del escrito presentado ante la Alcaldía del Municipio San C. delE.T. de fecha 17 de enero de 2006, corriente al folio 13 por la ciudadana E.Y.D.D.U. en su carácter de poseedora del derecho de usufructo de por vida, de un inmueble ubicado en la Urbanización Pirineos, Parte Alta, Calle Peribeca, Quinta “Robelsa” No. 14-21, San Cristóbal estado Táchira, el cual demuestra a este Tribunal que la referida usufructuaria acudió ante la autoridad administrativa correspondiente (Departamento de Publicidad y Propaganda) planteando un problema con la empresa RAVAL PUBLICIDAD, por una Valla Publicitaria que reposa en la parte trasera de la casa, manifestando que ya no se sentían cómodos con dicha Valla, pidiéndole a la Alcaldía interviniera y diera una solución satisfactoria. Dicho instrumento, es valorado por este Tribunal como documento de fecha cierta al constar al pie del mismo nota y sello de recibo por la autoridad administrativa, evidenciando la misma el ejercicio por parte de la usufructuaria de sus derechos.

4) Copia de la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 052 del mes de Diciembre de 2003, la cual aprecia esta juzgadora como documento fidedigno al no haber sido impugnada por la parte demandada, evidenciando que la misma regula entre otras cosas en su artículo 13º, las condiciones y requisitos que deben cumplir las empresas publicitarias que vayan a instalar avisos, Vallas o Similares de grandes dimensiones en el perímetro del Municipio y concretamente, dispone en su literal “B” que : “El tamaño permitido será de 7,50 metros por 3,50 metros par un total de 26,25 metros cuadrados” Y en su literal “F”, que: “ Los avisos especiales de los denominados espectaculares por su tamaño y características deberán ser analizados por la Comisión Mixta conformada por miembros de la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano y del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables”.

5) Fotografías Digitales impresas en papel, tomadas desde el día 12 de enero hasta la fecha de introducida la demanda, las mismas son apreciadas por esta juzgadora con pleno valor probatorio al no haber sido impugnadas de ninguna forma por la parte demandada, demostrando las mismas, la instalación y ubicación de varias vallas publicitarias a las adyacencias de un muro o pared.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Igualmente en la oportunidad procesal correspondiente a la contestación de la demanda, contenida en escrito corriente del folio 123 al 126 de las presentes actuaciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la parte accionada señaló las siguientes pruebas:

1) Oficio No. CA/CAI/134 de fecha 05 de noviembre de 1.999, emanado de la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, el cual aprecia esta juzgadora con valor probatorio al tratarse de un instrumento administrativo no impugnado por la parte actora y que emana de una autoridad competente para tales pronunciamientos, el cual evidencia que tal Dirección de la Alcaldía, responde a la Jefe de la Oficina de Publicidad y Propaganda de la misma Alcaldía que: “…a cerca (sic) del propietario del terreno ubicado en la Avda. (sic) 19 de abril diagonal al obelisco informa: Propietario: E.D. deD.. Dirección: Calle Peribeca, Parcela Nro. 160 Nro. 14-28, Qta. Roseaba (sic) Nro. Catastral: 01-06-01-35. Área: 1241,60 m2. En Inspección realizada en el sitio se pudo constatar que la Valla Publicitaria se encuentra fuera de la poligonal del terreno de la sra. D. deD. ésta será instalada en zona de retiro de la vía tal como se observa en el croquis anexo.”

2) Oficio No. 132406, de fecha 21 de febrero de 2006 emanado de la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, el cual aprecia esta juzgadora con valor probatorio al tratarse de un instrumento administrativo no impugnado por la parte actora y que emana de una autoridad competente para tales pronunciamientos, el cual evidencia que tal Dirección de la Alcaldía informa a la Jefe de la Dirección de Publicidad y Propaganda del mismo Municipio que “…En Inspección realizada conjuntamente con su Oficina al Inmueble (Terreno), ubicado en la Avenida 19 de A.C.P.P. 160 No. 14-28, diagonal al Obelisco, dicha Inspección fue asistida por funcionario: C.L.C., adscrito a la Dirección de Catastro el día 20 de febrero del año en curso y se constató que la medida de los Linderos (sic) son exactas a las que tiene el Documento y ficha Catastral, por lo que RATIFICO la Inspección realizada el día 03 de noviembre de 1999, por el Ciudadano Topógrafo WOLFANG COLMENARES, al igual le informo que el área que aparece en el Lindero Oeste, es considerado como retiro de vía y no se encuentra dentro del área de Terreno Propiedad Privada y según expediente no pertenece a la vivienda demarcada con el No. Catastral 01-06-01-35…”.

3) Oficio emanado de la División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San C.N.. DI/I/051, de fecha 02 de marzo de 2006 que informa a la Dirección de Publicidad y Propaganda del mismo Municipio, el cual aprecia esta sentenciadora con valor probatorio, al tratarse de un instrumento administrativo no impugnado por la parte actora y que emana de una autoridad competente para hacer tales pronunciamientos, el cual demuestra claramente que: “…en fecha 20-02-2006, se realizó inspección conjunta entre Ingeniería y su Despacho, relativo al funcionamiento de una Valla Publicitaria ubicada en la Avenida 19 de Abril frente al Obelisco de los Italianos, en el área de retiro y zona verde propiedad Municipal, donde se observó una estructura metálica diseñada para la instalación de publicidad en tela plástica, con fundaciones aisladas y dimensiones determinadas para tal fin; en aras de evitar peligros eventuales en las áreas circundantes, se deben tener en cuenta las siguientes recomendaciones para el funcionamiento de la misma: Se debe empotrar un drenaje de tubería P.V.C., que está descargando aguas pluviales sobre el talud ubicado debajo de dicha valla, y con esto evitar que se socave dicho terreno e implementar un sistema de seguridad adicional en la Valla, para evitar que sea utilizada como escalera. Igualmente se recuerda que la jefatura de Publicidad y Propaganda es la oficina competente para otorgar el permiso de uso para la colocación de Vallas Publicitarias…”

4) Cuatro (4) Fotos Digitales impresas en papel corrientes, tomadas a la Valla Publicitaria y valoradas por esta sentenciadora con valor probatorio en la presente causa, en las que se observa la tubería PVC empotrada y la instalación del Cerco eléctrico, las cuales demuestran a este Tribunal que efectivamente fueron ejecutadas las recomendaciones de la autoridad administrativa, vale decir, la instalación del cerco eléctrico en la Valla publicitaria y el empotramiento de tubería PVC.

5) Copia fotostática de la factura No. 1386 de fecha 04 de septiembre de 2006, emanada de la empresa GRAMALLA C.A., representada por el ciudadano F.R. a quien se solicitó fuera oído a los fines de su ratificación. Con respecto a este instrumento, se evidencia de los autos, que aún cuando dicho ciudadano fue debidamente notificado, el mismo no compareció a ratificar dicha factura en forma testimonial, razón por la cual esta Juzgadora no le reconoce valor probatorio, no obstante la misma iba dirigida a demostrar el valor de una obra realizada, lo cual no es objeto de controversia.

6) Permiso emanado del jefe de Publicidad y Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, vigente desde el 01/03/2006 hasta el 31/12/2006, el cual aprecia esta juzgadora con valor probatorio en la presente causa por cuanto el mismo emana de autoridad administrativa correspondiente para tal otorgamiento, evidenciando el mismo que bajo el No. PP02497 la Dirección de Hacienda, Publicidad y Propaganda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal otorgó Permiso de Publicidad y Propaganda a Raval y Asociados C.A., en fecha 28 de marzo de 2006, por los siguientes avisos publicitarios: “VALLA DE 108 MTS2. ALUSIVA A SAMBIL. UBICADA AV. 19 DE ABRIL. DIAGONAL AL OBELISCO DE LA COLONIA ITALIANA” desde el día 01 de Marzo de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, en virtud de que el contribuyente a quien se le otorga el mismo cumplió con todos los requisitos legales correspondientes ante esa Dirección de Hacienda.

7) Permiso emanado del jefe de Publicidad y Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, vigente desde el 01/01/2007 hasta el 31/12/2007, el cual aprecia este Tribunal con valor probatorio en la presente causa por cuanto el mismo emana de autoridad administrativa correspondiente para tal otorgamiento, evidenciando el mismo que bajo el No. PP02497 la Dirección de Hacienda, Publicidad y Propaganda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal otorgó Permiso de Publicidad y Propaganda a Raval Publicidad C.A., en fecha 31 de enero de 2007, por los siguientes avisos publicitarios: “VALLA DE 6X18 MTS2. EQUIV. A 108 MTS 2. ALUSIVA A SAMBIL. UBICADA AV. 19 DE ABRIL. DIAGONAL AL OBELISCO DE LA COLONIA ITALIANA” desde el día 01 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, en virtud de que el contribuyente a quien se le otorga el mismo cumplió con todos los requisitos legales correspondientes ante esa Dirección de Hacienda.

8) Ordenanza Municipal contenida en la Gaceta Oficial No. 052 del 02 de diciembre de 2003, la cual ya fue analizada y valorada en este fallo por quien aquí decide.

9) Oficio No. 0206, del 17 de febrero de 2006, emanado del Ministerio del Ambiente, mediante el cual se le informa al accionado R.V., que ese Ministerio ratificó el Aval Técnico Ambiental de la Instalación de la Valla Publicitaria de 18 metros por 6 metros (H.V.) instalada en la Avenida 19 de Abril diagonal al Obelisco, conforme al cumplimiento de las siguientes condiciones: “1). La unidad (Valla) debe ajustarse a las dimensiones descritas, debiendo ofrecer suficientes condiciones de seguridad, conservación y mantenimiento mientras permanezca en exhibición. 2) Colocar a la unidad, una ante valla en la parte inferior del medio publicitario para señalar el nombre de la empresa publicitaria y un mensaje institucional o conservacionista con carácter obligatorio. 3) Mantener el área verde del sitio cónsono con las exigencias de la Dirección de Protección Ambiental de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal. 4) Actualizar el permiso respectivo ante la Oficina de Publicidad de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal….” Instrumento éste, al cual, esta sentenciadora, reconoce valor probatorio conforme a lo señalado en el literal “F” del artículo 13º, de la Gaceta Municipal N° 052 de diciembre de 2003, en la cual, se exige el análisis de parte del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, emanado entonces este instrumento de autoridad nacional administrativa competente, para regular la instalación de “Avisos Espectaculares (vallas y similares)”.

10) Auto emanado de la División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal de fecha 9 de marzo de 2006, mediante el cual se resuelve cerrar la solicitud de la ciudadana E.Y.D.D.U., representante de Y.S.U.D., respecto a: “que se permita abrir una puerta en la parte trasera de la casa para una entrada peatonal por dicha zona…, por las siguientes razones: Que el área que está hacia su lindero Oeste, por donde solicitó apertura de una puerta de 2,50 X 2,30 m. es considerado como retiro de vía y que no se encuentra dentro del área del terreno propiedad privada que le pertenece al inmueble. Que como el acceso hacia la puerta está sobre un terreno que es un retiro de vía dejado cuando se construyó la avenida es necesario que para una nueva solicitud presenten la autorización del ente encargado, debido a que se amerita de una rampa o unas escaleras por el desnivel que existe entre la acera de la avenida y el terreno. Previo a esto tendrían que revisar cualquier otra aprobación en esa área de terreno ya que elli permanece una valla de publicidad…” Instrumento éste que es valorado por este Tribunal Superior con pleno valor probatorio, evidenciando el mismo a esta juzgadora que la Valla en cuestión, objeto material del presente litigio, se encuentra levantada sobre una zona de retiro propiedad municipal, lo cual queda corroborado también con la demostración del lindero Oeste que consta en el documento de propiedad del inmueble de la niña Y.S.U.D..

11) Resolución administrativa dictada el 22 de marzo de 2006 por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San C. del estadoT. declarando SIN LUGAR la solicitud formulada el 18 de enero de 2006 por la ciudadana E.Y.D.D.U. en su carácter de poseedora del derecho de USUFRUCTO de por vida de un inmueble ubicado en la Urbanización Pirineos Parte Alta, calle Peribeca, Quinta Robelsa No. 14-21 San Cristóbal estado Táchira para la apertura del procedimiento administrativo a la empresa RAVAL PUBLICIDAD en la persona de R.V.A., en la cual se resolvió: “PRIMERO: Declara sin lugar la solicitud interpuesta por la ciudadana E.Y. DURAN DE URDANETA… SEGUNDO: Declara procedente la ubicación de la Valla instalada por la empresa RAVAL PUBLICIDAD, cuyas medidas son de 18 Mts X 6 Mts,…TERCERO: Se ordena a la ciudadana E.Y. DURAN DE URDANETA… el empotramiento de la tubería de aguas lluviales al sistema de drenaje existente en el sector… CUARTO: Se ordena a la empresa RAVAL PUBLICIDAD, instalar sistema de seguridad a la Valla, a fin de evitar que la misma sea utilizada como elemento de acceso a la vivienda…” Acto administrativo de efectos particulares que aprecia esta juzgadora con pleno valor probatorio y el cual evidencia que la autoridad administrativa correspondiente estima procedente la ubicación de la Valla Publicitaria objeto material del presente litigio.

12) Resolución No. 165 dictada por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal que DECLARÓ SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana E.R. (SIC) DURAN DE URDANETA, en contra del acto administrativo de fecha 17 de mayo de 2006, resolviendo además ratificar en todas y cada una de sus partes el citado acto administrativo, reconociéndole en consecuencia valor probatorio y así se declara.

13) Inspección Judicial practicada por el Tribunal de la causa a solicitud de la parte demandada, en fecha 23 de mayo de 2007, el cual asesorado por un práctico dejo constancia de los siguientes hechos: “…Que la valla tiene una dimensión, de la Valla como tal, sin incluir la estructura, es decir, la dimensión del área de exhibición de ancho dieciocho metros (18 mts.) y altura seis metros (6 mts.)… que existe 23 veintitrés centímetros de distancia entre la Valla y el inmueble propiedad de la niña, entendiéndose como la Valla toda la estructura que la conforma…el ingeniero manifestó que si existe un sistema de seguridad que el mismo es una cerca eléctrica de 15 hileras de alambre con su respectivo soporte, el cual se encuentra ubicado a lo largo de (SIC) valla, en la parte posterior de la misma, a una altura aproximada de METRO Y CINCUENTA CENTIMETROS (SIC) contados a partir del área inferior de exhibición de la Valla. En cuanto a que si el sistema de seguridad se encuentra funcionando la juez consideró necesario ubicar un ingeniero que contara con conocimientos en la materia, para lo cual se llamó al Ingeniero R.R., adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura quien manifestó que si hay energía que el cerco esta energizado, en cuanto a la alarma requiere que se corte un hilo de alambre o hilo del cerco… El Ingeniero F.G. (práctico) se trasladó a la parte interior del inmueble propiedad de la niña señalando que el retiro de fondo de la valla es de 23 centímetros y el retiro de fondo de la valla es de 18 dieciocho metros, a partir de la ultima construcción de la casa, es decir, hasta a partir de la terraza (SIC), medida desde el extremo mas ancho, visto que la pared esta en semi curva (SIC)…Según información suministrada por el Ingeniero F.G. no se observa daño aparente en la pared de la casa, sino que falta (SIC) mantenimiento de friso y pintura…Que la altura de la Valla sobrepasa la altura de la pared que sirve de limite del inmueble propiedad de la niña en un aproximado de tres metros, haciendo objeción el ciudadano R.V., quien manifestó que para él era una distancia de dos metros de altura…La Ciudadana Juez solicitó al Ingeniero F.G. realice la medición correspondiente, indicando el mismo que es difícil medir vista la altura de la Valla… Que sí, la valla obstruye parte de la vista por la parte posterior del inmueble… Que en cuanto al derecho de usar manifestó el práctico que no era experto en ello y que la Alcaldía tiene las leyes que regulan esa materia”. Inspección judicial ésta a la que este Tribunal reconoce valor probatorio, evidenciando los hechos en ella señalados, observados y dejados anotados por el Tribunal y las partes.

Ahora bien, realizado el análisis probatorio de los medios presentados por las partes en el presente debate, este Tribunal para decidir observa, analiza y considera:

Alega la parte actora como motivos para el retiro de la Valla Publicitaria objeto del presente litigio, los siguientes:

1) “…por sus dimensiones y altura representa un peligro inminente para la seguridad de la niña xxxx dados los altos índices de inseguridad y delitos que se están cometiendo constantemente en el Municipio; 2) Que tal Valla Publicitaria no se ajusta a lo dispuesto en la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 052 del mes de diciembre de 2003 que en su artículo 13 establece “Las empresas publicitarias que vayan a instalar en el perímetro del Municipio, avisos de grandes dimensiones (vallas y similares) con o sin iluminación deberán cumplir con los siguientes requisitos y normativas: “…B) El tamaño permitido dentro del perímetro urbano será de siete metros con cincuenta centímetros (7,50) por tres metros con cincuenta centímetros (3,50), para un total de veintiséis metros cuadrados con veinticuatro metros cuadrados (sic) (26,25 m2) (sic)…” 3) Que la Valla Publicitaria fue instalada por la empresa de Publicidad “RAVAL”, propiedad del ciudadano R.V., titular de la cédula de identidad No. V-5.640.252, sin contar con el visto bueno de la jefe del Departamento de Publicidad y Propaganda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, pero con autorización del Ministerio del Ambiente de fecha 17 de febrero del año en curso (sic), basada en el Oficio No. OF/P004 de fecha 22 de Octubre de 1999 donde se señalan las dimensiones de una Valla de 18 metros por 6 metros y que esta autorización es violatoria de la Gaceta Oficial ya señalada quedando derogado este oficio “tácitamente” (sic) por la gaceta Municipal señalada anteriormente; 4) Que la Valla Publicitaria, representa UN OBSTACULO para el acceso por la parte posterior de la propiedad de su hija conforme al derecho de frente (sic) del inmueble, por donde está solicitando permiso para instalar un garaje con portón eléctrico y que se opusieron a la instalación de la Valla según expediente administrativo No. 001-2005 por ante el departamento de Publicidad y Propaganda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal.”

Vale decir, en primer término, alega la parte actora que las dimensiones de la Valla Publicitaria, representan un peligro para la seguridad de la niña dados los índices de inseguridad en la ciudad de San Cristóbal, argumento éste que ha quedado completamente desvirtuado cuando se ha evidenciado en autos, que en dicha valla, cumpliendo las condiciones exigidas por la autoridad administrativa correspondiente, fue instalado un sistema de seguridad (cerco eléctrico) para evitar que la misma fuera utilizada como escalera para ingresar al inmueble propiedad de la niña xxxx, lo cual invalida tal alegato y así se declara.

En segundo término, alega la parte actora como fundamento de su pretensión, que la Valla Publicitaria no se ajusta a las medidas requeridas para su instalación conforme a lo establecido en el literal “B” del artículo 13 de la Gaceta Municipal No. 052 de Diciembre de 2003 en el cual se establece “El tamaño permitido será de 7,50 metros por 3,50 metros par un total de 26,25 metros cuadrados” no obstante, observa esta juzgadora que si bien es cierto, no se ajusta verdaderamente a ese literal “B”, la parte actora omitió señalar que en la misma normativa, se prevé la instalación de avisos o Vallas espectaculares, cuando reza en su literal “F”, que: “ Los avisos especiales de los denominados espectaculares por su tamaño y características deberán ser analizados por la Comisión Mixta conformada por miembros de la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano y del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables”, lo cual estima este Tribunal como una “omisión de mala fe” a tenor de lo establecido en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, que impone a las partes la obligación de no omitir maliciosamente hechos esenciales a la causa ni deducir en el proceso pretensiones o defensas, principales o accidentales manifiestamente infundadas, máxime cuando ha quedado demostrado en los autos mediante Inspección Judicial practicada por el mismo Tribunal que actuó en la primera instancia de este proceso, que las dimensiones de la Valla llenan los extremos requeridos en la legislación Municipal para su ubicación y además ha sido legalmente autorizada o permisada por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal previa evaluación técnica de parte del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, por lo que entonces, también desestima este Juzgado Superior tal alegato y así lo declara.

En tercer termino, alega nuevamente la parte actora en su libelo, sin ningún fundamento, que la Valla Publicitaria instalada por la empresa representada por el ciudadano R.V., fue levantada o ubicada sin permiso de la Alcaldía, lo cual ha quedado totalmente demostrado con la serie de permisos y actos administrativos que avalan su instalación y permanencia en el orden administrativo strictu sensu, específicamente con los permisos numerados PP02497 corrientes a los folios 144 y 145 mediante los cuales la Dirección de Hacienda, Publicidad y Propaganda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal otorgó Permiso de Publicidad y Propaganda a Raval Publicidad C.A., en fecha 31 de enero de 2007, por los siguientes avisos publicitarios: “VALLA DE 6X18 MTS2. EQUIV. A 108 MTS 2. ALUSIVA A SAMBIL. UBICADA AV. 19 DE ABRIL. DIAGONAL AL OBELISCO DE LA COLONIA ITALIANA” desde el día 01 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, en virtud de que el contribuyente a quien se le otorga el mismo cumplió con todos los requisitos legales correspondientes ante esa Dirección de Hacienda, habiéndolo otorgado bajo el mismo número el año anterior (2006), con lo cual concluye esta sentenciadora que tal alegato no se corresponde con lo probado y así se decide.

En cuarto lugar, alega la parte actora, como fundamento de su pretensión, que la Valla Publicitaria, representa UN OBSTACULO para el acceso por la parte posterior de la propiedad de su hija conforme al derecho de frente (sic) del inmueble, por donde está solicitando permiso para instalar un garaje con portón eléctrico y que se opusieron a la instalación de la Valla según expediente administrativo No. 001-2005 llevado por ante el departamento de Publicidad y Propaganda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, quedado demostrado en autos, que el inmueble de la niña no tiene acceso por su parte posterior, y aún cuando tal acceso fue solicitado por la representante de la niña, el mismo fue negado por la Alcaldía del Municipio San C. del estadoT. cuando mediante auto de la División de Ingeniería del Municipio San Cristóbal, en fecha 09 de marzo de 2006 la autoridad administrativa municipal declaró: “QUE NO ES PROCEDENTE la referida solicitud de acceso por la parte posterior del inmueble por lo siguiente: Que el área que está hacia su lindero OESTE, por donde solicitó apertura de una Puerta de 2,50 por 2,30 m, es considerado de RETIRO DE VÍA y que no se encuentra dentro del área de terreno propiedad privada que le pertenece a su inmueble. Que como acceso hacia la puerta está sobre un terreno que es un retiro de vía dejado cuando se construyó la avenida, es necesario que para una nueva solicitud presenten la autorización del ente encargado debido a que se amerita de una rampa o unas escaleras por el desnivel que existe entre la acera de la avenida y el terreno. Previo a esto tendrían que revisar cualquier otra aprobación en esa área de terreno ya que allí permanece una Valla de Publicidad. En consecuencia, también queda legalmente desvirtuado el presente alegato formulado por la parte actora en su demanda y así se decide.

Si bien estos fueron los alegatos sostenidos por la accionante en su libelo, para sostener su pretensión, posteriormente en la audiencia oral de evacuación de pruebas llevada a cabo en fecha 19 de junio del presente año 2007, en esa oportunidad el abogado asistente de la madre de la niña, alegó dos nuevos hechos o motivos por los cuales la parte demandante insiste en el supuesto daño o riesgo que puede sufrir la niña en su derecho de propiedad.

No obstante estos nuevos hechos alegados por la actora en el acto mismo de la evacuación de pruebas, se hace imperativo acotar en este fallo, que en materia de “alegatos de nuevos hechos” hay prohibición expresa de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de hacerlo en esa oportunidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 469 el cual reza textualmente:

Art- 469: Alegato de nuevos hechos. Las partes pueden alegar hechos nuevos o sobrevenidos durante el proceso hasta antes de la realización del acto oral de evacuación de pruebas, y la solicitud se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y la resolución admitiendo o denegando la solicitud deberá dictarse antes de fijarse la oportunidad del acto oral de evacuación de pruebas. Sobre lo resuelto por el juez solo procede el recurso de revocación.

Error de derecho en el que incurre el abogado asistente de la parte actora en el acto oral de formalización del recurso de apelación cuando alega otra vez, otro hecho nuevo, el relativo al “ambiente”, así como la preservación y el disfrute del paisaje.

También en el mismo acto oral de evacuación de pruebas, concediéndosele el derecho de palabra a la niña xxxx, la misma expuso que la Valla le afecta la vista porque le tapa a ver (sic) la avenida, los actos, el desfile, los ciclistas y las carrozas, lo cual constituye también un hecho nuevo que no guarda ninguna relación con los alegatos formulados por la actora en su libelo de demanda.

En conclusión, del análisis efectuado a las pruebas en la presente causa, y del análisis detenido del fallo recurrido cabe notar que la decisión apelada se fundamenta exclusivamente en analizar el derecho de propiedad de la niña sobre el inmueble cuyo usufructo lo tiene su señora madre de por vida, lo cual además no era el thema decidendum en el presente juicio, entrando a analizar inclusive, acerca de las razones de hecho y de derecho en las que se basó el Municipio para conceder la permisología al demandado, lo cual no le compete ni a ese juzgado de primera instancia ni a este Juzgado Superior. Como parte de ese análisis, el a quo entra a determinar el lindero “Oeste” del documento de propiedad de la niña, concluyendo que el Lindero Oeste “es la avenida 19 de Abril”, asunto que en todo caso, es objeto de un procedimiento de deslinde entre la propietaria y la municipalidad. Igualmente observa esta juzgadora que la juez a-quo, en parte fundamenta su decisión en un hecho no alegado por las partes, como lo fue la ubicación de Avisos Publicitarios de Grandes Dimensiones en parques, miradores, aceras y calzadas y o en sitios que obstruyan la visibilidad del paisaje o sitios de interés, infringiendo el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Sostiene además la recurrida que el derecho de propiedad es un poder establecido y refrendado por la Ley y que al tenerse el derecho de propiedad sobre un inmueble, los derechos de uso, posesión y disposición están concentrados en el propietario. Igualmente, observa esta juzgadora, que al momento de dictar el a-quo, su dispositivo, incurrió en indeterminación al no precisar cual Valla Publicitaria ordenó remover inmediatamente, cuando según se desprende de los autos (fotografías Digitales aportadas por ambas partes) en ese sitio, de retiro, es decir, en la avenida 19 de abril, diagonal al Obelisco de la Colonia Italiana del Municipio San C. del estadoT. existe varias vallas publicitarias, lo cual hace además inejecutable el fallo dictado, todo lo cual conlleva a considerar que efectivamente la decisión apelada no es congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil referido al contenido de la sentencia, el cual expresa, en sus numerales 5º y 6º, que debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia y la determinación de la cosa u objeto sobre la cual recaiga la decisión.

Vistas las consideraciones anteriores cabe señalar, en cuanto al interés superior del niño, argumentado por ambas partes para hacer valer sus pretensiones, el cual constituye un principio de interpretación y de aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal, para determinar el interés superior de la niña en esta situación concreta sometida al conocimiento de esta instancia superior, debe apreciar la “necesidad de equilibrio” entre los derechos del accionado R.V. y los derechos y garantías de la niña xxxx, tal y como lo prevé el literal “d” del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ponderando los derechos que entran en juego, y en el caso que nos ocupa, aparece contrapuesto la preservación y disfrute del paisaje así como el derecho de propiedad de la niña, con el derecho a la libertad económica que se le debe garantizar al accionado R.V.A., según lo previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo cual además lleva a concluir a esta Juzgadora en justicia con el fin de salvaguardar los intereses de ambas partes, ordenar a R.V. ya identificado propietario de la empresa Raval Publicidad, bajar la altura de la valla publicitaria, objeto del presente acción, al mismo nivel de la altura de la pared posterior de la propiedad de la niña xxxx, con el fin de garantizar que la misma pueda tener la visión necesaria y correspondiente a los parámetros de la altura de las paredes que sirven de lindero a su propiedad, sin que tal disminución de la altura de la valla afecte de ninguna manera su dimensión en los términos y condiciones establecidas por la autoridad Municipal competente. Esta medida debe ser practicada por el demandado antes del 31 de diciembre del año en curso, tal como se hará de manera positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las disposiciones legales expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara

SE DECLARA CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada E.T.R.A., en representación del demandado R.V.A., contra la sentencia definitiva dictada por la Sala de Juicio No. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en fecha 1º de agosto de 2007 que declaró con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana E.Y.D.D.U., en representación de su hija la niña xxxx, asistida por la Defensora Pública de Protección del Niño y del Adolescente abogada S.A.D..

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana E.Y.D.D.U., en representación de su hija la niña xxxx, asistida por la Defensora Pública de Protección del Niño y del Adolescente abogada S.A.D. ya identificados, en consecuencia, no hay lugar al retiro de la Valla Publicitaria propiedad del demandado R.V. también identificado, ubicada en el retiro de vía de la Avenida 19 de A. delM.S.C. del estado Táchira, diagonal al Obelisco de la Colonia Italiana que mide 18 metros de ancho por 6 metros de altura

ORDENA a R.V. ya identificado propietario de la empresa Raval Publicidad, bajar la altura de la valla publicitaria, objeto del presente acción, al mismo nivel de la altura de la pared posterior de la propiedad de la niña xxxx, con el fin de garantizar que la misma pueda tener la visión necesaria y correspondiente a los parámetros de la altura de las paredes que sirven de lindero a su propiedad, conservando las dimensiones permisadas. Medida que debe ser practicada por el demandado antes del 31 de diciembre del año en curso.

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo señalado en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, notifíquese a las partes y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaría en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 23 días del mes de noviembre de 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza Titular,

A.Y.C.R.

El Secretario,

Antonio Mazuera Arias

En la misma fecha, siendo las once y quince y cinco minutos de la mañana (11:15 a.m.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.