Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de marzo de 2009.

198º y 150º

PARTE ACTORA: E.M. GARCILAZO ZAPATA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 592.354.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.M.S.G. y O.E.L.L., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 58.999 y 59.166, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V) inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 20 de Junio de 1930, bajo el Tomo 387. No 2, y cuya ultima reforma estatuaria quedo inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de Diciembre de 2000, bajo el No. 64, Tomo 217-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.B. H., J.O. PAEZ-PUMAR, R.A.P.P.D.P., L.E.L., A.B. hijo, M.A.S., C.E.A.S., R.T., A.G.J., J.M.L.C., C.L.B.A., E.P.L., J.R.T., P.P.P.S., J.I. PAEZ-PUMAR, L.A.D.L., C.I. PAEZ-PUMAR, M.D.C.L.L., V.V., M.A.S.P., K.B., A.P.F., C.Z., L.T.L., M.V., C.S., J.C.R., E.B., V.P., M.H.P., D.L.A., D.G., C.A., F.L., K.G., R.E.M.D.S., M.E.C.U., M.E.P.P., L.A.S.M., S.A.A.P., M.G.G. SANZ, GIUSEPPINA DE FOLGAR y E.P.O., abogados en ejercicio de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo los No. 1.844, 644, 610, 6.715, 14.329, 18.913, 19.654, 21.177, 26.429, 6.286, 18.274, 53.899, 48.273, 31.049, 73.353, 18.939, 72.029, 79.492, 66.382, 78.224, 66.008, 96.170, 90.812, 100.645, 90.710, 112.087, 111.838, 112.066, 111.815, 112.053, 118.753, 118.752, 117.253, 117.105, 117.222, 15.071, 35.101, 39.320, 61.184, 101.534, 55.088, 24.234 y 67.603, respectivamente.

MOTIVO: Incidencia.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 30 de julio de 2008, por el abogado CARLOS PAEZ-PUMAR, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos en fecha 13 de agosto de 2008.

El expediente fue distribuido el 16 de septiembre de 2008; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 19 de septiembre de 2008, este Juzgado Superior dio por recibido el expediente y dejó constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente procedería a fijar por auto expreso el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; en fecha 26 de septiembre de 2008, se fijó para el 17 de octubre de 2008 la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia oral a las 2:00 p.m.; en esa fecha se llevó a cabo la audiencia oral y compareció la parte demandada, se difirió la oportunidad para el 24 de octubre de 2008 a las 2:00 p.m., fecha en la cual el apoderado judicial de la parte demandada manifestó que sería muy provechoso llamar a una conciliación; el Tribunal ordenó la notificación de la parte actora para llevara cabo una conciliación; notificada la parte actora se fijó el acto conciliatorio para el 12 de noviembre de 2008 a las 2:00 p.m.; en esa fecha se decidió suspender la causa hasta el 3 de diciembre de 2008 inclusive; el 15 de diciembre de 2008, se ordenó notificar a las partes; notificadas las partes el 12 de febrero de 20089, se fijó para el 10 de marzo de 2009 a las 2:00 p.m., para dictar el dispositivo.

Celebrada la audiencia oral, estando dentro del lapso legal para publicar el fallo en forma íntegra, este Juzgado pasa a hacerlo en los siguientes términos:

CAPITULO I

DE LA AUDIENCIA ORAL

El 17 de octubre de 2008 a las 2:00 p.m., oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración de la audiencia oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada apelante, representada por su apoderado judicial abogado CARLOS PAEZ-PUMAR, Inpreabogado No. 72.029 y de la incomparecencia de la parte actora por si o por intermedio de apoderado judicial alguno.

La parte demandada alegó que: El asunto es la apelación contra la decisión del Juzgado Cuadragésimo Segundo de Sustanciación, que luego de haberse una experticia la cual fue impugnada y se ordenó a realizar una segunda experticia no se acogió a ninguna de las dos experticias anteriores. Se dicta sentencia donde se declara Parcialmente con Lugar la demanda y se condena a CANTV a pagar una pensión de jubilación a razón de Bs. 63.355,50, igualmente que dicha cantidad debía ser reajustada de acuerdo a los aumentos del contrato colectivo. En el Superior se confirma la sentencia de Primera Instancia y ratifica como debía hacerse, la pensión era de Bs. 63.355,50 y se dice que es por los aumentos de contrato colectivo. Al momento que se va a ejecutar el Juez de Sustanciación aplica que desde 1999 se debía ajustar al salario mínimo. Si la parte actora hubiese estado desacuerdo con la sentencia hubiese apelado y eso ya es cosa juzgada. Esto ya es un elemento para que esa sentencia sea declarada nula. Se debe condenar el a una pensión de Bs. 63.555,50. El contrato colectivo de CANTV no otorga aumentos a las pensiones y además eso afecta al cálculo de la bonificación de año. Con respecto a la indexación de las pensiones el Tribunal de Sustanciación lo hace desde el 01 de junio de 1994 hasta el 31 de mayo de 2007, y afirma que se causaron 28.809,08 Bs. F., tomando como base este monto lo indexa sobre la totalidad de las pensiones y no lo hizo mes a mes. Los cálculos están errados. El Tribunal usa el índice de precios al consumidos, yo me he metido a la página del Banco Central y no están desde 1994, así que cuáles índices uso?; desconocemos los índices aplicables porque los mismos no han sido publicados. El concepto de utilidad hace el mismo error, se suma desde junio de 1994 hasta diciembre de 2006 todas las bonificaciones y luego las indexa desde 1994 en adelante y no se ajusta a los términos que se dicta la sentencia. Se ordena la devolución de Bs. 7.051.905,80 y que la misma debía ser indexada. Ahora bien, el Tribunal de Sustanciación interpreta que el monto no era ese sino Bs. F. 4.300,58. La sentencia de primera instancia determina la cantidad de Bs. 7.051.905,80 y el Tribunal Superior ratifica sin decir la cantidad, además que no podía modificar la cantidad porque la actora no apeló. El Tribunal de Sustanciación no podía modificar el monto y violó la cosa juzgada, por estos motivos solicito se ordene una experticia bajo los siguientes parámetros: que el monto de la pensión sea Bs. 63.355,50 (bolívares antiguos); que debe ser pagada desde la culminación de la relación laboral; que el monto solo puede ser aumentado de acuerdo a los contratos colectivos; que la indexación debe ser calculada mes a mes; igual debe hacerse en cuanto a la bonificación de año; que se solicite al Banco Central de Venezuela los índices de precios al consumidor; que el monto ordenado a devolver es la cantidad de Bs. 7.051.905,80; que el cálculo es con los montos deben calcularse con bolívares antiguos y luego hacerse la conversión; y solicito por último que sea declarada con lugar la apelación y nula la experticia.

El Juez haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le preguntó a la demandada: El monto que se otorgó en exceso cual fue? Respondió: hay que revisar la liquidación, es Bs. 7.051.905,80. ¿pero si devuelve esa cantidad devuelve las prestaciones sociales? Respondió: si; ¿Se hacen dos experticias y se señala que el Tribunal no se acoge a ninguna, esta de acuerdo con la segunda experticia? Respondió: la desestimo en cuanto a la devolución pero no a la pensión.

CAPITULO II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La ciudadana E.M.G.Z. demandó a la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) lo siguiente: diferencia de antigüedad Bs. 377.774,34; preaviso omitido Bs. 255.645,00; Bs. 43.743,70 y Bs. 12.498,20; jubilación Bs. 19.234.728,00 o la pensión v.d.B.. 72.858,82, más los incrementos que se produzcan por vía de contratación colectiva, decretos, leyes o resoluciones, más los intereses, costas y costos.

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 06 de octubre de 2004, declaró parcialmente con lugar la demanda; sin lugar la defensa de prescripción; con lugar la pensión de jubilación y condenó a la demandada a pagar a la actora la pensión de Bs. 63.355,50 mensuales por concepto de jubilación, debiendo reajustarse dicho monto en proporción a los incrementos que hubiese concedido la empresa sobre ese beneficio, desde la terminación de la relación laboral ordenándose indexar las pensiones insolutas mes por mes hasta la fecha de la ejecución; y ordenó la devolución por parte de la demandante de Bs. 7.051.905,80 monto que deberá ser indexado desde la fecha recibida hasta la ejecución del fallo.

El Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de febrero de 2005, declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada; sin lugar la defensa perentoria de prescripción en cuanto al derecho de jubilación y confirmó el fallo impugnado ordenando a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 63.355,5 por concepto de jubilación con fundamento en el artículo 4 numeral 3 de la contratación colectiva vigente para la fecha en que culminó la relación de trabajo, la cual será determinada por experticia complementaria a razón de Bs. 63.355,5 salario mensual alegado por el actor y no desvirtuado por la demandada y una vez que quede firme el fallo, seguirá produciéndose el referido beneficio pagándose mensualmente de forma vitalicia, es decir, hasta su fallecimiento, más los ajustes ordenados en la parte motiva de este fallo, por lo tanto, declaró nulo el convenio realizado entre las partes en conflicto, condenó a la demandada a pagar las pensiones desde la fecha de la terminación de la relación hasta el día en que quede firme el fallo en forma inmediata y luego seguirá cancelando las mensualidades hasta su fallecimiento, con una mensualidad de Bs. 63.355,55 debidamente ajustada. Igualmente el monto que habrá de pagar hasta la fecha en que quede firme la sentencia deberá ser indexado; condenó al trabajador a devolver lo que en exceso percibió en el convenio realizado entre ambas partes.

La anterior sentencia quedó firme porque no consta que ninguna de las haya ejercido recurso alguno en su contra.

El Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 05 de diciembre de 2006, designó como experto al Licenciado Francisco José Cedeño; quien se juramentó el 12 de diciembre de 2006, fecha en que se le concedió un lapso de 15 días hábiles que trascurrieron así: diciembre de 2006: miércoles 13, jueves 14, viernes 15, lunes 18, martes 19 y miércoles 20; enero de 2007: lunes 8, martes 9, miércoles 10, jueves 11, viernes 12, lunes 15, martes 16 y miércoles 17.

El 6 de marzo de 2007, cuando ya estaba vencido el lapso concedido al experto, el Tribunal ordenó librar credencial al experto contable; el 2 de abril de 2007, el experto dejó constancia de haber recibido la información de CANTV y solicitó 3 días de despacho para consignar el informe, lo que fue acordado por auto de fecha 10 de abril de 2007.

El 13 de abril de 2007, consignó experticia complementaria del fallo en la que señaló que el monto a pagar por pensión de jubilación para el mes de marzo de 2007 era Bs. 747.611,27; el 18 de abril de 2007, la parte demandada impugnó la experticia porque esta fuera de los límites del fallo y la estimación es excesiva al no calcular debidamente las pensiones de jubilación, ni las bonificaciones de fin de año, ni la indexación ordenada. Igualmente la parte actora en esa misma fecha impugnó la experticia por cuanto la misma se encontraba plagada de errores e imprecisiones toda vez que no guarda relación con los montos recibidos.

El 25 de abril de 2007, el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, designó a los ciudadanos C.P. y G.G.; quienes se juramentaron el 18 de mayo y 6 de junio de 2007, concediéndole un lapso de 10 días hábiles para presentar la experticia; el 13 de junio de 2007, los ciudadanos C.P. y G.G., consignaron la experticia que le fuera encomendada, señalando que el monto total de la jubilación es de Bs. 110.495.446,43, que el monto de la bonificación recibida es de Bs. 227.963.906,48 siendo el total compensado a favor de la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) la cantidad de Bs. 117.468.460,05.

El 18 de junio de 2007, la parte demandada solicitó que se desestimara la experticia y apeló de la misma porque los expertos nombrados para corregir la experticia impugnada incurrieron nuevamente en el error de pretender realizar la experticia fuera de los lineamientos de la sentencia al determinar una pensión mensual de jubilación distinta a la que condenó el Tribunal Superior a pagarle a la actora, toda vez que los expertos equipararon el monto de la pensión mensual de jubilación al salario mínimo que de tiempo en tiempo decreta el ejecutivo sin que tal actualización fuese ordenada por la sentencia que se encuentra en ejecución, por lo que todos los montos determinados en cuanto a las pensiones dejadas de percibir, las bonificaciones de fin de año como la indexación de los montos relativos a dichos conceptos.

El 25 de julio de 2008, el Tribunal fijó en Bs. F. 36.710,54 la cantidad que la actora debe devolver a la demandada y en Bs. F. 799,23 la pensión de jubilación.

En dicha decisión el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, estableció que:

Este Juzgado al revisar el informe elaborado por los expertos contables Licenciados Cosme Parra y Gilda Garcés llega a la conclusión de que los cálculos presentados en el escrito de revisión de experticia impugnada están conformes a la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 06 de Octubre de 2004, dado que esta experticia determinó el monto de las pensiones de jubilación aplicándole el monto del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, 30 de Diciembre de 1999.

Ahora bien este Juzgado considera necesario señalar que en la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 06 de Octubre de 2004 “(…) Se ordena la devolución del demandante de la suma de Bs. 7.051.905.80 (…)” y tal cifra corresponde con el total de las prestaciones sociales según se observa en la Planilla de Liquidación signada como folio Dieciocho (Folio 18) de la Primera Pieza, y no con la suma recibida por concepto de Bonificación Especial la cual asciende a la cantidad de Bs. 4.398.514,40 ó Bs. F. 4.398,51. Por otra parte considera prudente este Juzgado destacar que la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 24 de Febrero de 2005, precisó : “(…) SE CONFIRMA el fallo impugnado (…) se condena al trabajador devolver lo que en exceso recibió en el convenio realizado entre ambas partes (…)” (destacado del Juzgado de Ejecución) la sentencia en cuestión no determinó en forma numérica el monto a ser reintegrado sino que ordenó la devolución de lo que la trabajadora recibió en exceso suma esta que se puede precisar en la planilla de liquidación, antes referida y que asciende a la cantidad de Bs. F. 4.398,51.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procede a tenor de lo previsto en el Articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, a fijar la cantidad de Treinta y Seis Mil Setecientos Diez Bolívares Fuertes con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. F 36.710,54), como la suma de dinero a ser reintegrada por la ciudadana E.G.Z. a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), y la suma de Setecientos Noventa y Nueve Bolívares Fuertes con Veintitrés Céntimos (Bs. F. 799,23) como última pensión de jubilación, según los cálculos realizados por este Tribunal hasta la presente fecha

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En la audiencia oral la parte demandada alegó que luego de hacerse una experticia la cual fue impugnada y se ordenó a realizar una segunda experticia no se acogió a ninguna de las dos experticias anteriores; que se dicta sentencia donde se declara Parcialmente con Lugar la demanda y se condena a CANTV a pagar una pensión de jubilación a razón de Bs. 63.355,50, igualmente que dicha cantidad debía ser reajustada de acuerdo a los aumentos del contrato colectivo. En el Superior se confirma la sentencia de Primera Instancia y ratifica como debía hacerse, la pensión era de Bs. 63.355,50 y se dice que es por los aumentos de contrato colectivo. Al momento que se va a ejecutar el Juez de Sustanciación aplica que desde 1999 se debía ajustar al salario mínimo. Si la parte actora hubiese estado desacuerdo con la sentencia hubiese apelado y eso ya es cosa juzgada. Esto ya es un elemento para que esa sentencia sea declarada nula. Se debe condenar a una pensión de Bs. 63.555,50. El contrato colectivo de CANTV no otorga aumentos a las pensiones y además eso afecta al cálculo de la bonificación de año. Con respecto a la indexación de las pensiones el Tribunal de Sustanciación lo hace desde el 01 de junio de 1994 hasta el 31 de mayo de 2007, y afirma que se causaron 28.809,08 Bs. F., tomando como base este monto lo indexa sobre la totalidad de las pensiones y no lo hizo mes a mes. Los cálculos están errados. El Tribunal usa el índice de precios al consumidor, yo me he metido a la página del Banco Central y no están desde 1994, así que cuáles índices uso?; desconocemos los índices aplicables porque los mismos no han sido publicados. El concepto de utilidad hace el mismo error, se suma desde junio de 1994 hasta diciembre de 2006 todas las bonificaciones y luego las indexa desde 1994 en adelante y no se ajusta a los términos que se dicta la sentencia. Se ordena la devolución de Bs. 7.051.905,80 y que la misma debía ser indexada. Ahora bien, el Tribunal de Sustanciación interpreta que el monto no era ese sino Bs. F. 4.300,58. La sentencia de primera instancia determina la cantidad de Bs. 7.051.905,80 y el Tribunal Superior ratifica sin decir la cantidad, además que no podía modificar la cantidad porque la actora no apeló. El Tribunal de Sustanciación no podía modificar el monto y violó la cosa juzgada, por estos motivos solicito se ordene una experticia bajo los siguientes parámetros: que el monto de la pensión sea Bs. 63.355,50 (bolívares antiguos); que debe ser pagada desde la culminación de la relación laboral; que el monto solo puede ser aumentado de acuerdo a los contratos colectivos; que la indexación debe ser calculada mes a mes; igual debe hacerse en cuanto a la bonificación de año; que se solicite al Banco Central de Venezuela los índices de precios al consumidor; que el monto ordenado a devolver es la cantidad de Bs. 7.051.905,80; que el cálculo es con los montos deben calcularse con bolívares antiguos y luego hacerse la conversión; y solicito por último que sea declarada con lugar la apelación y nula la experticia.

En el caso de autos, la sentencia que se ejecuta dictada el 10 de enero de 2005, por el Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada; sin lugar la defensa perentoria de prescripción en cuanto al derecho de jubilación y confirmó el fallo impugnado ordenando a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 63.355,5 por concepto de jubilación con fundamento en el artículo 4 numeral 3 de la contratación colectiva vigente para la fecha en que culminó la relación de trabajo, la cual será determinada por experticia complementaria a razón de Bs. 63.355,55 salario mensual alegado por el actor y no desvirtuado por la demandada y una vez que quede firme el fallo, seguirá produciéndose el referido beneficio pagándose mensualmente de forma vitalicia, es decir, hasta su fallecimiento, más los ajustes ordenados en la parte motiva de ese fallo según la cual “…se ordena a la demandada pagar una pensión de jubilación mensual de Bs. 63.355,5, es decir, el 85% del salario mensual devengado por la trabajadora Bs. 74.100, la cual deberá reajustarse en proporción a los incrementos que hubiese concedido la empresa sobre este beneficio, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, en forma vitalicia, es decir, de por vida. Igualmente se ordena indexar dichas pensiones mes por mes, más los beneficios adicionales establecidos en el Plan de Jubilación…”.

La señalada sentencia declaró nulo el convenio realizado entre las partes en conflicto; señaló que la demandada deberá pagar las pensiones desde la fecha de la terminación de la relación hasta el día en que quede firme el fallo en forma inmediata y luego seguirá cancelando las mensualidades hasta su fallecimiento, con una mensualidad de Bs. 63.355,55 debidamente ajustada. Igualmente el monto que habrá de pagar hasta la fecha en que quede firme la sentencia deberá ser indexado; condenó a la demandante a devolver lo que en exceso percibió en el convenio realizado entre ambas partes, si bien no señaló cual es el monto de lo que debe devolver la demandante, indicó que debe devolver lo que en exceso recibió en el acuerdo celebrado por las partes, de manera que ese monto se refiere no a Bs. 7.051.905,80, monto que incluye íntegramente las prestaciones sociales, lo que sería contrario al artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino a lo pagado en exceso, es decir, Bs. 4.398.514,40, que es la bonificación especial según acta, según consta de la liquidación de prestaciones sociales que cursa al folio 18 de la primera pieza.

La experticia complementaria del fallo presentada por el experto F.C., cursante a los folios 251 al 281 de la primera pieza, partió de una pensión de jubilación de Bs. 63.355,50 mensual como lo ordenó la sentencia de fecha 24 de febrero de 2006 y le aplicó los aumentos salariales y bonificaciones de fin de año, cuando tal sentencia ordenó pagar una pensión de jubilación mensual de Bs. 63.355,5, la cual deberá reajustarse en proporción a los incrementos que hubiese concedido la empresa sobre este beneficio, es decir, el beneficio de jubilación, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, en forma vitalicia, así como indexar dichas pensiones mes por mes, más los beneficios adicionales establecidos en el Plan de Jubilación, además, consideró que el monto a devolver por parte de la demandante era de Bs. 7.837.397,20, que es el monto íntegro de las prestaciones sociales, cuando la sentencia del Superior, antes referida señaló que la devolución se refiere a lo recibido en exceso, esto es, a Bs. 4.398.514,40, de manera que puede afirmarse que tal experticia no se efectuó con sujeción a la sentencia que se ejecuta.

La experticia presentada el 13 de junio de 2007, por los expertos C.P. y G.G., que cursa a los folios 312 al 338, al igual que la primera consideró que el monto de la bonificación recibida que debe devolver la demandante a la demandada es de Bs. 7.051.905,80, cuando de acuerdo con la sentencia que se ejecuta el monto recibido en exceso es de Bs. 4.398.514,40, de manera que puede afirmarse que tal experticia tampoco se efectuó con sujeción a la sentencia que se ejecuta.

El Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en la decisión apelada estableció que el informe pericial efectuado por los expertos C.P. y G.G., se ajusta a la sentencia dictada el 6 de octubre de 2004, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, cuando la sentencia que se ejecuta es la dictada el 10 de enero de 2005, por el Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es decir, ninguna de las experticias se ajustó a la sentencia que se ejecuta.

Sobre la experticia complementaria del fallo, se observa que el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que la sentencia debe determinar el objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión, pudiendo ordenar si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito designado por el Tribunal; en el artículo 183 eiusdem, dispone que en la ejecución de la sentencia, se observará lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la ejecución de la sentencia, en cuanto no se oponga a lo dispuesto en esa Ley, pero se anunciará el remate con la publicación de un solo cartel y el justiprecio de los bienes a rematar los hará un solo perito designado por el Tribunal.

El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.

(Subrayado del Tribunal).

De dicha norma se desprende que cuando en la sentencia se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, en el procedimiento del trabajo (artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es con un (1) solo perito, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, esto es, artículo 556 y siguientes en cuanto le sean aplicables.

El artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 249, señala que designados y juramentados los peritos, en este caso un (1) perito, “…el Juez, de acuerdo con ellos [el], fijará oportunidad para que concurran [a] al Tribunal, y reunidos en la oportunidad señalada, oirán [a] las observaciones que deseen hacerles [e] las partes que puedan contribuir a la fijación del valor racional de las cosas…”, en que se levantará un acta en la que se deje constancia de las comparecencia o no de las partes y las razones y argumentos que sirvieron de fundamento para la fijación del monto y el experto presentará la experticia, según el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil.

Así lo estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 1 de diciembre de 1988 (Stuar F.D.N. contra Blampeco, S. A.) reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 145 del 7 de marzo de 2002 (Migdalia del C.P.C. contra Almacenes Cortés), mediante la ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., cuando asentó que la “…experticia complementaria no conlleva una delegación de la facultad jurisdiccional del Juez, ya que los expertos no juzgan ni deciden, sólo avalúan, conforme a las reglas y formalidades del justiprecio de los bienes establecidas en los artículos 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el monto de los frutos, intereses o indemnización objeto de la condena.”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 1850 del 5 de octubre de 2001 (Gladys Morales en amparo) con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., estableció que el fin del artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral es “…que las partes interesadas hagan sus observaciones a manera de contribuir con la fijación de valor del bien por el perito, y según la ley para que ese fin se cumpla se requiere que las partes tengan la oportunidad de reunirse con él o los peritos en una oportunidad específica a manera de hacerle a este o a éstos las observaciones que contribuyan a la fijación del valor de la cosa…”.

De lo antes expuesto se evidencia que en materia de experticia complementaria del fallo debe fijarse una oportunidad precisa, es decir, debe indicarse día y hora en que el perito único designado debe consignar la misma, a fin de que las partes tengan garantizado su derecho a hacer observaciones con lo cual se complementa la experticia, cuestión que no esta garantizada cuando se le da al experto un lapso (sin señalar día y hora) para presentar la experticia, además, fijar una oportunidad precisa y no un lapso, permite computar con certeza el lapso que tienen las partes para ejercer los recursos que otorga la ley contra la experticia y eventualmente minimiza las incidencias en esa fase.

Según el indicado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado y si alguna de las partes reclamare contra la decisión del experto, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debe seguirse el procedimiento establecido en esa norma, no así el que se refiere la impugnación fundamentada en la invalidez el justiprecio, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente, de manera que ante el reclamo oportuno y motivado no debe presentarse una nueva experticia por parte de dos expertos, sino que el Juez oirá a dos peritos de su elección para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 261 del 25 de abril de 2002 (Teodardo A.e. contra Distribuidora Venemotos, C. A.) y la Sala Constitucional en sentencia No. 2356 del 1 de agosto de 2005, expediente No. 03-247 (Compañía Anónima Industrial de Pesca-Caip en amparo).

Así, en el caso de autos la experticia complementaria del fallo fue presentada el 13 de abril de 2007, cuando el lapso de 15 días hábiles siguientes al 12 de diciembre de 2006 exclusive, venció el 17 de enero de 2007, sin que se haya fijado una nueva oportunidad u otorgado un nuevo lapso, salvo los 3 días que se otorgaron el 10 de abril de 2007, cuando ya estaba vencido el lapso señalado, además, no se cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil para la experticia complementaria del fallo, ninguna de las experticias se ajustó a la sentencia que se ejecuta que es el parámetro que debe utilizar el Tribunal ejecutor para la fijación definitiva conforme a dicha norma, porque la experticia no es la delegación de la facultad jurisdiccional del juez, lo que sin lugar a dudas produjo un resultado errado, en consecuencia, este Juzgado Superior de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 206, 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe declarar la nulidad de la experticia de fecha 13 de abril de 2007 y actuaciones posteriores y reponer la causa al estado de que un (1) experto efectúe la experticia complementaria del fallo con sujeción a lo previsto en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, la cual debe practicarse siguiendo los parámetros de la sentencia que se ejecuta que es la dictada el 10 de enero de 2005, por el Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tomando en cuenta que:

1) Debe partirse de una pensión mensual de jubilación de Bs. 63.355,55, la cual deberá reajustarse en proporción a los incrementos que hubiese concedido la empresa sobre este beneficio, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, en forma vitalicia, indexada mes por mes, más los beneficios adicionales establecidos en el Plan de Jubilación.

2) De conformidad con la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 1.801 de fecha 13 de diciembre de 2005 (G. Cabrera contra CANTV), que se fundamenta a su vez en la sentencia No. 816 dictada por la misma Sala el 26 de julio de 2005, con base en los lineamientos establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 25 de enero de 2005, de resultar el monto de la pensión de jubilación, menor al salario mínimo urbano se debe incrementar en forma proporcional hasta alcanzar dicho salario mínimo urbano, a partir del 30 de diciembre de 1999, fecha en que entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y sucesivamente en la medida en que se incremente el salario mínimo urbano.

3) El monto recibido en exceso por la demandante es de Bs. 4.398.514,40.

CAPITULO III

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 30 de julio de 2008, por el abogado CARLOS PAEZ-PUMAR, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2008 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos en fecha 13 de agosto de 2008. SEGUNDO: LA NULIDAD de la experticia complementaria del fallo de fecha 13 de abril de 2007 y actuaciones posteriores incluida la decisión apelada de fecha 25 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: REPONE la causa al estado de que un (1) experto efectúe la experticia complementaria del fallo con sujeción a lo previsto en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, la cual debe practicarse siguiendo los parámetros de la sentencia que se ejecuta que es la dictada el 10 de enero de 2005, por el Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tomando en consideración lo señalado en la motiva del presente fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa desde el día en que culmine el lapso de publicación de este fallo, hasta un lapso de 30 días continuos siguientes a la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de marzo de 2009. AÑOS 198º y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ

H.C.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 16 de marzo de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

H.C.

SECRETARIO

ASUNTO: AP22-R-2008-000172

JCCA/HC/yro.