Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Lara (Extensión Barquisimeto), de 7 de Octubre de 2004

la actora señala en el escrito de reforma de la demanda de fecha 19/08/2.003 que en ocasión del juicio No. 14.567 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L. se adelantó un proceso de ejecución contra los ciudadanos A.L.Z. en su condición de deudor principal y contra E.R.P.M., en su condición de fiadora solidaria, y que ésta última ciudadana canceló con sus propios recursos al BANCO CAPITAL la deuda reclamada en ese juicio, a través de dos cheques por montos de Bs. 12.423.308 y 3.726.992,052 para un total de Bs. 16.150.300,052. Alega que de conformidad con el articulo 1.822 del Código Civil la fiadora E.P.M. se subrogó en todos los derechos del acreedor en aquél juicio y que hallándose en etapa de ejecución forzosa, es en ese mismo estado procesal que ejerce la presente demanda de repetición de pago, por haber quedado demostrado y reconocido judicialmente que los títulos valores en contra de A.L. son títulos ejecutivos, líquidos y actualmente exigibles en su pago. Fundamentó la demanda en los artículos 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 1.821 al 1.825, 1.863, 1.864 y 1.929 del Código Civil y solicitó se condenara al demandado al pago de Bs. 16.150.300,052 por concepto del pago que efectuara en el juicio seguido por el BANCO CAPITAL, más los intereses, indexación y costas y solicitó medidas ejecutivas.

El demandado fue citado personalmente como consta en diligencia del Alguacil agregada al expediente al folio 270 y transcurrido como fue íntegramente el lapso del emplazamiento hasta el día 25/08/2.0004 el demandado no dió contestación a la demanda en forma alguna y tampoco promovió pruebas en la oportunidad legal, por lo cual pasa este Juzgado a sentenciar de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

SIC: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado”…

En el presente caso, se configuró el supuesto de hecho previsto en la norma antes citada: la no comparecencia del demandado a la contestación de la demanda, estableciéndose contra el accionado, la presunción iuris tantum de la confesión, la cual implica una aceptación de los hechos expuestos en la demanda, siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte, y por otra, nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso.

La confesión es una directriz para el Juez al invertir la carga probatoria en contra del demandado, es tácita y es desvirtuable en el debate probatorio, si bien el contumaz tiene una gran limitación en este sentido: no podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante que hayan debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante.

En cuanto al sentido y alcance del segundo requisito de procedencia de la confesión ficta, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 03/11/1993, caso: J.O.C. contra M.J.O.D.F., estableció:

SIC: “... La Sala acogiendo la posición del Maestro A.B. en la materia, y que el legislador de 1916 y 1986 adoptó en los artículos 276 y 362 del Código de Procedimiento Civil, ha sostenido que el demandado confeso puede hacer la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que “se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca”. Esta última frase, como la Sala señaló en su decisión del 30 de octubre de 1991, se ha interpretado que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, o hacer la contraprueba de los hechos alegados en la demanda, los cuales en virtud de la confesión operada están amparados por la presunción iuris tantum. ...”

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 06/05/1999, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., caso: W.A. DELGADO contra C.A. NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA, estableció:

SIC: “... En la jurisprudencia de la Sala en forma reiterada, se ha expresado que el análisis que debe hacer el Juez acerca de que la demanda no sea contraria a derecho, debe hacerse sin examinar su procedencia en virtud de las leyes del del fondo, pues lo que debe constatar es si el ordenamiento concede tutela jurídica a la pretensión, ya que lo contrario podría conducir al Juez a asumir el papel de la parte.

Si bien es cierto que la discusión sobre el alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ha señalado que la existencia dentro del material probatorio de un elemento de convicción que desvirtúe los hechos narrados en el libelo de la demanda, puede ser considerada para analizar la veracidad de los hechos expuestos en el libelo. Esta referencia, no permite la posibilidad, como ha sido indicado por la doctrina de la Sala, de verificar la existencia en el material probatorio de un hecho que sea el presupuesto de excepciones que debían ser alegadas en el libelo de demanda, pues constituyen hechos nuevos que el actor ignoraría hasta después de concluido el término de promoción de pruebas. De lo contrario, se incurriría en el error de suplir argumentos que la parte debía haber realizado en la contestación. ...”

Ratificando el anterior criterio, la Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 02/12/1.999, con ponencia de la Magistrada Dra., H.R.d.S., caso: GALCO C.A. contra DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES C.A., estableció:

SIC: “... De acuerdo con la norma anteriormente transcrita, la confesión ficta procede sólo cuando el demandado hubiere omitido dar contestación a la demanda y cuando no hubiere promovido algo que le favorezca dentro del lapso de Ley; requiere además el Código que la petición del demandante no fuere contraria a derecho. En otras palabras, la confesión no se produce por el simple hecho de omitir dar contestación a la demanda, sino que se requiere de la falta de prueba de ese “algo que le favorezca” al demandado contumaz.

El problema radica en determinar con precisión el significado de la frase legislativa algo que le favorezca, ya que en un primer término pareciera que se está frente a una especie de concepto indeterminado. No obstante, para la Sala el probar algo que le favorezca al demandado contumaz, significa la demostración de la inexistencia, falsedad o imprecisión de los hechos narrados en el libelo, o la demostración del caso fortuito o fuerza mayor que impidió al demandado dar contestación a la demanda. En este orden de ideas, estima la Sala que esas son las únicas actividades que puede desplegar el demandado contumaz, mas no podría, como se evidencia del texto del artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, alegar hechos nuevos, contestar la demanda, reconvenir ni citar a terceros a la causa. ...”

en cuanto al requisito que la pretensión de la parte actora no sea contraria a derecho, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (hoy: Tribunal Supremo de Justicia), desde tiempos inmemoriales ha sostenido el siguiente criterio:

SIC: “...En efecto, conforme enseñó el connotado procesalista venezolano, ya fallecido, L.L.: La cuestión de derecho que se plantea en todo proceso, se presenta lógicamente en primer término al examen y consideración del juzgador. Siendo el derecho subjetivo invocado como fundamento de la acción y cuya tutela se solicita en juicio, el efecto jurídico de una norma abstracta que se hizo concreta mediante la realización de un hecho jurídico, es manifiesto que en el proceso lógico que ha de recorrer el sentenciador, la cuestión de la existencia de esa norma invocada no existe absolutamente, mal puede pretender el actor derivar de ella un efecto jurídico concreto (derecho subjetivo). Tanto la demanda como la sentencia se puede concebir esquemáticamente como un silogismo, en el cual la norma jurídica constituye la premisa mayor, el hecho jurídico el término medio, y la conclusión el efecto jurídico que de la mayor se deriva a través del término medio.” (Cfr. Sala de Casación Civil, sentencias de fechas veintiséis de septiembre de 1979, veinticinco de junio de 1991, doce de agosto de 1991, entre otras).

En este mismo orden de ideas, el Dr. L.L., en su obra “Ensayos Jurídicos”, paginas 219 y siguientes, dejó sentado el siguiente criterio, compartido por quien sentencia:

SIC: “... Si la norma jurídica invocada expresa o tácitamente por el actor en la premisa mayor no existe absolutamente, o existe con un contenido jurídico completamente distinto del invocado, es inútil buscar si ella ha llegado a hacerse concreta, tal como se afirma en la premisa mayor, y el efecto que predica la conclusión no ha podido realizarse, la demanda es infundada absolutamente en derecho. En este caso, es jurídicamente imposible que surja un derecho subjetivo o pretensión, por carencia de norma que garantice el interés afirmado por el actor que la acción tiende a proteger”.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, es posible concluir que una pretensión se tiene como contraria a derecho cuando el derecho subjetivo cuya reclamación se contiene en el petitum no resulta apoyado por la causa petendi que esgrime el demandante, debido a que ninguna norma legal sustantiva le asigna al supuesto de hecho alegado en el libelo, la consecuencia jurídica que en su favor aspira extraer el demandante.

En el presente caso, la actora, demanda la repetición del pago que como avalista realizó por Bs. 16.150.300,052 para cancelar la obligación asumida por el demandad, deudor principal, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES siguió BANCO CAPITAL C.A. contra A.L. y E.R.P. , según consta a los folios 162 al 164. El artículo 1.804 del Código Civil establece que quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple. De acuerdo con la Doctrina Moderna, del pago que realice el fiador, nace la llamada acción de regreso por la cual el fiador le exige al deudor le pague lo que haya pagado por concepto de la obligación principal, tanto por capital como por intereses y por gastos. El artículo 1.822 del Código Civil claramente señala que el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor haya tenido contra el deudor y si hubiere transigido con el acreedor, no podrá pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado, a menos que el acreedor le haya hecho cesión expresa del resto.

De autos se tiene prueba, por las copias fotostáticas certificadas acompañadas al libelo, del juicio No. KH03-M-2.000-007 que cursó por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, referente a COBRO DE BOLIVARES seguido por BANCO CAPITAL contra A.L. y E.R.P., las cuales valora este Juzgado de conformidad con el artículo 507 del Código Civil, que la demandante por repetición de pago, fiadora en el juicio de COBRO DE BOLIVARES antes descrito, el día 28/04/2.003 dió en pago para saldar la deuda adquirida por el deudor principal A.L. la cantidad de DIECISÉIS MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL TRESCIENTOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 16.150.300,052) por concepto del capital, intereses del capital y honorarios profesionales de la Abogada del Banco, pago que realizó con dos cheques por la suma de Bs. 12.423.308,00 y 3.726.992,052 respectivamente que señaló en esa oportunidad le fueron aportados por la Representante Judicial del Banco de tal manera que con ese pago quedó extinguida la obligación existente con el Banco Capital, por lo tanto la obligación reclamada, no contradicha ni desvirtuada en ninguna forma por el accionado, es procedente de conformidad con los citados artículos 1.821 y 1.822 del Código Civil. Así se declara.

en el juicio de COBRO DE BOLIVARES en el cual se demandó a las partes de este juicio, seguido por BANCO CAPITAL, las partes acreedoras, deudora y fiadora suscribieron convenimiento el día 27/04/2.000 (f. 26) en el cual aceptaron que la deuda para ese entonces ascendía a Bs. 7.247.376,oo comprensiva de capital, intereses moratorios costas y se estableció que la cantidad de dinero adeudada devengaría intereses a la rata moratoria financiera bancaria existente para el momento en el mercado financiero venezolano y que a su vez sufriría los efectos positivos de la indexación ó ajuste monetario. No obstante cuando la fiadora en aquél juicio y demandante en éste, realizó el pago como consta al folio 163 no realizó pago alguno por concepto de indexación o ajuste monetario, sino por concepto de capital, intereses y honorarios profesionales, de manera que, a juicio de este Tribunal, en ejercicio de la acción de repetición no le corresponde exigir más de lo que realmente pagó, tal como lo establece el artículo 1.822 del Código Civil, de manera que en éste único aspecto no es procedente el petitorio del libelo, respaldada tal improcedencia además en criterios vigentes de nuestro m.T., expresados en fallos como los que a continuación se transcriben parcialmente:

La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30/11/01 con ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., caso: Fisco Nacional contra Corporación de Esmalte y Metales Valencia C.A., estableció:

SIC: “La recurrida condenó a la parte demandante al pago de la indexación judicial de la obligación tributaria, y además, ordenó la indexación judicial de dicho monto paralela al pago de los intereses moratorios, que de acuerdo con dicha regla han de calcularse “... a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres puntos porcentuales...”, lo que ha sido considerado improcedente por la Sala Político- Administrativa, pues conceder ambos mecanismos reparatorios implicaría un pago doble.

En efecto, la Sala Político-Administrativa estableció lo siguiente:

“... Sobre el particular, la Sala observa:

Al haberse declarado con lugar la solicitud de indexación de la suma adeudada por la parte demandada, se le compensa por los intereses dejados de percibir. Es decir, por medio de la corrección monetaria de las cantidades demandadas, según criterio de esta Sala, es suficiente para compensar a la parte demandada (sic) por los daños ocasionados por la falta de pago a tiempo de las cantidades adeudadas.

Es así, como en este sentido, la Sala en sentencia de fecha 25 de julio de 1991, estableció:

... De acceder a lo solicitado por los expropiados, se estaría acordando un doble pago, que excede el concepto de justa indemnización expropiatoria. En efecto, reconocer una nueva tasa de interés sobre el monto del avalúo, desde la fecha de ocupación, y corregido y actualizado a la fecha, se traduciría en un pago superior, por un doble cálculo de intereses, que excedería del justo valor. ...

(La República contra Sucesión de D.G.d.T., sentencia Nº: 375, Expediente Nº: 1559).

Por lo anteriormente expuesto, se desestima el pedimento de la parte demandante, y así se declara. ...”

En este mismo orden de ideas, la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 14/12/99, con ponencia de la Magistrada Dra. H.R.d.S., caso: Recurso de Nulidad del artículo 59 del Código Orgánico Tributario intentado por el abogado J.O.P.-Pumar y otros, estableció:

SIC: “... la tasa activa bancaria es una rata en cuya estructuración se incluye un porcentaje equivalente a la retribución o rendimiento esperado por las entidades bancarias en su labor de intermediación y un porcentaje representativo del elemento “inflación”, de manera tal que las instituciones bancarias obtengan un rendimiento sobre bases reales; lo cual es un hecho notorio cuando se señala el perjuicio económico que sobreviene cuando en el sistema bancario los rendimientos se fijan en porcentajes menores a los índices inflacionarios, llamado “tasa de interés negativa” y viceversa. Así, en sana teoría económica financiera, y no otra subyace en el fenómeno inflacionario, el rendimiento de cualquier inversión debe ubicarse en niveles superiores a los índices inflacionarios, y esto atañe también a la actividad financiera bancaria.

... Omissis ...

De esta manera, la estructuración de una tasa de interés como remuneración del capital contiene (i) la corrección monetaria para evitar la erosión del poder adquisitivo de la cantidad de moneda representativa de la inversión o capital como efecto resarcitorio para quien da el capital o lo otorga en préstamo y por la otra, (ii) el momento de la remuneración o beneficio esperado de ese capital. En este sentido, la tasa convenida de interés bancario será una tasa negativa en la medida que se ubique por debajo del índice que mide la inflación, en ese caso: el ipc o índice de precios al consumidor, o bien, será positiva, en el caso contrario. Así, las tasas de interés activas bancarias a las que incluso se refiere el Código Orgánico tributario en su artículo 59 cuando prevé la figura de los intereses moratorios como remuneración del capital, contienen en su estructura el índice de inflación a través del cual se mide la corrección monetaria.

De todo ello se infiere que, la aplicación de una norma en materia de intereses moratorios sobre deudas tributarias, a través de la aplicación de una tasa de interés promedio a la tasa activa bancaria, estaría orientada no sólo a la imposición de una pena pecuniaria por el daño causado al fisco nacional sino también a resarcir a fisco por la pérdida en el valor del poder adquisitivo por efectos de la inflación de una deuda cuyo pago por parte del deudor o sujeto pasivo será verificado en fecha posterior a su fecha de su vencimiento. En todo caso, la corrección monetaria prevista en el Código Orgánico Tributario, conduce a la verificación de una mayor cuantía de la obligación monetaria del sujeto pasivo, que ya ha sido incrementada desde el mismo momento en que le es impuesta la obligación de pago de tales intereses a partir del momento en que el crédito se hace no sólo líquido sino también exigible.

Conviene también aquí traer a colación lo acertadamente expresado por la doctrina venezolana, quien ha afirmado que la corrección monetaria, como mecanismo de ajuste del valor nominal de la deuda, constituye en realidad un sistema con sus propios elementos tributarios, con su propia verdad, todo lo cual puede llegar a convertir a cualquier dogma de equidad, justicia tributaria y capacidad contributiva en dogmas inútiles conceptualmente (cfr. O.P.A.: Inflación y Tributación: Un reto a la racionalidad de los sistemas tributarios en Inflación y Derecho: XIX Jornadas J.M. D.E., Barquisimeto, Estado Lara, 1994, pág. 236).

Por ello, esta Corte estima que en efecto, la indexación, no como figura per se sino su mecanismo o aplicación, tal y como ha sido concebida en el artículo 59 del vigente Código Orgánico Tributario, infringe, por inconstitucional y sólo en cuanto a su mecanismo o forma de aplicación en materia tributaria y perniciosa coexistencia con la ya declarada constitucional figura de los intereses moratorios, el principio de la capacidad contributiva consagrado en el artículo 223 de la Constitución. Así expresamente se declara. ...”

Teniendo presente tales criterios, es posible afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico es improcedente acumular las pretensiones referidas al pago de la suma adeudada con los intereses que se sigan venciendo hasta el pago total de la obligación, calculados en base a las tasas bancarias, y, además, el monto que se corresponda con la corrección monetaria del capital adeudado, por cuanto dentro de los factores de determinación de las tasas de interés bancario se toma en cuenta la incidencia de la inflación, por lo que dicha acumulación implicaría castigar al deudor “en circunstancias de extrema desigualdad” (sic), lo cual es clara y evidentemente inconstitucional; por lo que este Tribunal declara improcedente esta pretensión de la parte actora. Así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de las precedentes consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la demanda de REPETICIÓN DE PAGO intentada por la ciudadana E.R.P.M., venezolana, educadora, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 206.785 y de este domicilio contra el ciudadano A.L.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.923.529 y de este domicilio. SE CONDENA a la parte demandada a pagarle a la parte actora, las siguientes cantidades: 1) DIECISÉIS MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL TRESCIENTOS BOLIVARES CON CERO CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 16.150.300,052) por concepto de capital del monto adeudado; 2) los intereses moratorios calculados desde el día 28/04/2.003 fecha en que la actora realizó en nombre del demandado, el pago de la deuda que éste contrajo con el Banco Capital, hasta la fecha de efectivo pago de la obligación, calculados a la rata moratoria que establezca el Banco Central de Venezuela para los créditos similares al que originó la obligación cancelada por la actora, contenida en Pagaré No. 015-029-99 del Banco Capital cuya copia certificada riela al folio 14, los cuales habrán de establecerse mediante experticia complementaria del fallo. Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida.

PUBLIQUESE. REGISTRESE. DEJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, a los siete (07) días del mes de octubre del año dos mil cuatro. Años: 194º y 145º.*libny*

La Juez

TAMAR GRANADOS IZARRA

La Secretaria

MARIA FERNANDA ALVIAREZ ROJAS

En la misma fecha se publicó a las 01:32 pm. y se dejó copia.

La Sec.