Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Junio de 2010

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 28 de junio de 2010

200° y 151°

PARTE ACTORA: ELVIR VIGIRAY CARRERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V-16.333.687.

APODERADA JUDICIAL DEl DEMANDANTE: M.S.S., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 63.410.

PARTE DEMANDADA: KD DELICATESSES VALLE ARRIBA, C.A., sociedad mercantil de este domicilio y debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de febrero de 2006, bajo el Nº 29, Tomo 1262-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: A.P.C. y OTROS, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 106.818.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2010-000500

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Elvir Vigiray Carrero contra KD Delicatesses Valle Arriba, C.A.

Recibido el presente expediente, posteriormente por auto de fecha 30 de abril de 2010 se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública para el día 14 de junio de 2010.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

Mediante escrito libelar, la representación judicial de la parte actora adujó que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 15/01/2008, desempeñando el cargo de mesonero, hasta el día 17/02/2009, fecha en la cual fue despedido injustificadamente siendo su jornada de lunes, martes y miércoles de 3:00 p.m. a 12:00 m, viernes y sábado de 3:00 p.m. a 12:00 p.m. y día domingo de 3:00 p.m. a 11:00 p.m., devengando un salario mixto mensual conformado por propina que dejaban los clientes, la cual ascendía a la cantidad de Bs. F 663,39 semanal lo cual hace un promedio de Bs. F. 2653,56. Asimismo se le cancelaba un salario fijo por la cantidad de Bs. F. 236,61 para un promedio mensual de Bs. F. 946,44, lo que totaliza un salario mixto por la cantidad de Bs. F 3.600,00; que en virtud que la empresa no le ha cancelado sus prestaciones sociales reclama el pago de la cantidad de Bs. F 5.439,36 por diferencia de bono nocturno toda vez desde el inicio hasta la terminación de la relación de trabajo de martes a sábado laboraba desde las 3:00 p.m. hasta las 12:00 m y el día domingo laboraba desde las 3:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., teniendo el día lunes libre; que la demandada le pagó dicho concepto con base al salario mínimo sin incluirle las cantidades devengadas por propina, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo existe una diferencia pendiente por pagar; que así mismo reclama el pago de la cantidad de Bs. F 3.485,79 por concepto de jornada nocturna toda vez que laboró 9 horas diarias de martes a sábado y 8 horas los días domingos; que ello significa que laboró 53 horas semanales durante toda la relación laboral; que siendo su jornada mixta debió trabajar 37,30 horas semanales y que al trabajar 45 horas por los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábado, quiere decir que laboró 7,30 horas extras semanales; que los días domingos laboró 8 horas; que la jornada nocturna no debe exceder de 35 horas semanales; que por cuanto laboraba de martes a domingo en un horario diario nocturno que excedía de las 4 horas su jornada se convirtió en nocturna; que el patrono no le canceló las horas extras trabajadas, por lo que reclama el pago de las mismas con el recargo del 50% más 30% por bono nocturno, conforme a lo previsto en los artículos 155, 195 y 209 de la Ley Orgánica del Trabajo; por otra parte reclama el pago de Bs. F 8.865,00 por concepto de prestación de antigüedad ya que considera que le corresponde el pago de 50 días a razón de un salario diario integral de Bs. F 177,30 el cual está compuesto por un salario básico diario de Bs. F 120,00, más un bono nocturno de Bs. F 7,35, más incidencia de horas extras nocturnas de Bs. F 33,44, más alícuota de utilidades de Bs. F 13,40 y alícuota de bono vacacional de Bs. F 3,11; que reclama el pago de Bs. F 3.537,38 por concepto de vacaciones vencidas y bono vacacional vencido año 2007 y Bs. F 321,58 por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado año 2009-2010, toda vez que considera que le corresponden por el periodo 2008-2009 la cantidad de 15 días por concepto de vacaciones y 7 días por bono vacacional y que le corresponden por el periodo 2009-2010 la cantidad de 1,33 días por concepto de vacaciones fraccionadas y 0,66 días por bono vacacional fraccionado; que así mismo reclama el pago de la cantidad de Bs. F 5.319,00 por concepto de indemnización por despido y Bs. F 7.978,50 por indemnización sustitutiva de preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo toda vez que la relación laboral terminó por despido injustificado; que la demandad le adeuda la cantidad de Bs. F 84,42 por concepto intereses sobre prestaciones sociales por lo que reclama su pago; por otra parte aduce el accionante que durante la relación de trabajo laboró los días feriados y de fiesta nacional sin haber recibido el pago doble, razón por la que la demandada le adeuda un salario y medio por cada día feriado, siendo que para el año 2008 reclama el pago de Bs. F 900 por 5 días feriados; y por el año 2009 reclama el pago de Bs. F 180 por 1 día feriado, finalmente solicitó el pago de los intereses de mora causados, la corrección monetaria y las costas y costos se genere el presente proceso.-

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación, admitió la existencia de la relación laboral, así como la fecha de inicio de la misma y el cargo de mesonero. Negó que el actor haya sido despedido injustificadamente por algunos de los representantes de la empresa, alegando que lo cierto era que el trabajador no asistió a su puesto de trabajo desde el 17/02/2009, hasta que en fecha 09/03/2009 se dieron por notificados al haber sido advertidos por el abogado de que el actor en fecha 25/02/2009 los había demandado y que por tal motivo no le habían solicitado al Inspector del Trabajo la calificación de la falta; negó que el horario del actor haya sido de lunes, martes y miércoles de 3:00 p.m. a 12:00 m, viernes y sábado de 3:00 p.m. a 12:00 p.m. y día domingo de 3:00 p.m. a 11:00 p.m., alegando que lo cierto era que cumplía con una jornada mixta que no excedía de siete horas y media por día, ni de cuarenta y dos (42) horas semanales, con los días domingos, lunes y feriados libres, tal como lo establece la jornada ordinaria prevista en la Ley Orgánica del Trabajo; negó que el accionante devengará la cantidad de Bs. F 2.653,56 por concepto de propina, en virtud que la empresa nunca ha consentido el hecho que los trabajadores perciban propinas por parte de los clientes; negó así mismo que de manera adicional se le cancelará la cantidad de Bs. F 946,44 mensuales, para un total devengado por la cantidad de Bs. 3.600,00 mensuales, alegando que lo cierto es que el actor devengaba la cantidad de Bs. F 143,00 semanales, desde el comienzo de la relación laboral hasta el mes de abril de 2008, y a que partir de mayo de 2008 devengó la cantidad Bs.186,00 semanales; razones por las que negó que le adeude al actor la cantidad de Bs. 3.485,79 por concepto de horas extras nocturnas, la cantidad de Bs. 3.537,38 por concepto de vacaciones y bono vacacional vencido, en virtud que el actor ingresó en fecha 15 de enero de 2008 y lo reclamado corresponde año 2007-2008; que le adeude la cantidad de Bs. 5.319,00 por indemnización por despido injustificado y Bs. 7.978,50 por concepto de indemnización por sustitutiva de preaviso, por cuanto la relación de trabajo finalizó por la manifestación de voluntad del trabajador; que le adeude la cantidad de Bs. 1.080,00 por días feriados y de fiestas nacionales, toda vez que el centro de trabajo es un restaurante, destinado al suministro y venta de alimento y de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los literales “f” y “g” del artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dichos días son hábiles para el trabajo no susceptibles de interrupción, no encontrándose obligada al pago del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por solicitó se aplique la compensación, por cuanto considera que al constituirse una manifestación de voluntad de poner a la relación de trabajo por parte del trabajador, éste tenía la obligación de cumplir el preaviso y al no hacerlo opera la compensación.

El a-quo mediante sentencia de fecha 26/03/2010, declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que la demandada tenía la carga de probar el abandono del accionante de su puesto de trabajo y que “… al no constar en autos prueba alguna que evidencie tal abandono, se tiene por cierto el hecho alegado por el actor, por lo que esta Juzgadora declarara que la relación finalizó a través despido injustificado en fecha 17 de febrero de 2009, y proceden las siguientes indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, que le corresponde al actor por “… Indemnización por despido injustificado: Conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden (30) días del último salario diario integral, el cual deberá ser calculado por experticia complementaria del fallo…” y por “… Indemnización Sustitutiva del Preaviso: Conforme a lo previsto en el literal a del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden (45) días del último salario diario integral, el cual deberá ser calculado por experticia complementaria del fallo…”; que en cuanto a la jornada laborada “… la demandada se excepciono diciendo que cumplía una jornada mixta de 7:30 hrs. y 42 semanales, sin indicar el horario especifico, ni traer prueba alguna lo cual era su carga, por lo que se tiene como cierto el horario aducido por el actor. Ahora bien, dicha jornada se encuentra enmarcada en una jornada mixta, tal como lo establece la norma anteriormente transcrita…”; y que en aplicación a lo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo “… el experto que será designado por el tribunal que va a ejecutar, deberá estimar diez (10) horas extraordinarias nocturnas por semana de trabajo hasta completar el limite máximo de 100 horas extraordinarias por año, en el entendido que la hora extra corresponde a una jornada extendida dado a que estamos ante una jornada mixta, el final de esta ocurre en horas nocturnas…”; que con respecto a los días feriados “… la parte actora (…) en su escrito libelar manifiesta haber laborado los días feriados y de fiesta nacional, por ser un reclamo excepcional, es decir, dicho concepto no esta dentro de los convencionales, la carga de probar el haberlos laborado correspondió a la parte actora lo cual no probo, por lo que se niega este pedimento…”; que en cuanto a la composición salarial en “… el libelo de demanda, la parte actora no determinó en forma pormenorizada la forma de cálculo ni los parámetros a utilizar para la determinación del salario, como lo son por ejemplo el número de puntos que le correspondían al actor por propina y el valor del punto tanto para el 10% del servicio como para la propina, ni si era en conjunto a través de los denominados potes, ni si las partes establecieron de mutuo acuerdo un monto fijo para cada uno de estos conceptos tal como lo dispone el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco nada probó en este sentido y ante tal falta de señalamiento de datos suficientes que permitan su cuantificación, no puede esta Juzgadora suplida la carencia de la parte, pues entre las cargas procesales de las partes, está la de afirmar los hechos necesarios a la adecuación por parte del juez, del derecho invocado, motivo por el cual se niega su pedimento, tomando como cierto el salario aportado por la parte demandada…”; que con “… respecto a los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, no se evidencia su pago, por lo que se considere procedente…”; que por prestación de antigüedad “… le corresponde al trabajador: 50 días, cuyo resultado se obtiene de multiplicar los 5 días por mes que le corresponde por el tiempo de servicio cuyo resultado se obtiene de multiplicar los 5 días por mes que le corresponde por el tiempo de servicio desde el 15-01-2008 al 17-02-2009 después del tercer mes de servicio, se ordena la práctica de experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base el salario los recibos de pago que cursan al expediente, estimar el salario integral devengado por el accionante mes por mes, tomando en cuenta como alícuota de utilidad treinta (30) días y alícuota de bono vacacional el mínimo de ley, siete (07) días más un (01) día conforme al año de su labor respectiva o su fracción, ello conforme a los salarios señalados en los recibos de pagos cursantes a los autos…”; por bono vacacional fraccionado “…procede su pago, el tiempo de servicio es de 1 año 1 mes y 2 días correspondiendo para la fracción del año 2009, según su tiempo de servicio para ese año 8 días por la fracción de 1 mes 2 días, 8 / 12 = 0,66 x 1,20 = 0,79 razón por la cual le corresponden 0,79 días de fracción, por un salario normal diario…”; que por vacaciones fraccionadas “… procede su pago, el tiempo de servicio es de 1 año 1 mes y 2 días correspondiendo para la fracción del año 2009, según su tiempo de servicio para ese año 16 días por la fracción de 1 mes 2 días, 16 / 12 = 1,3 x 1,20 = 1,59 razón por la cual le corresponden 1,59 días de fracción, por un salario normal diario…”; que así mismo de “… conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora sobre el monto total condenado por diferencias de prestaciones sociales, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros:

1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor;

2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo 17-02-2009 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo;

3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación…”.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora manifestó que su apelación se basa en tres puntos, a saber: 1º) indica que el salario de su mandante estaba compuesto por una parte fija y una parte variable con motivo de las propinas recibidas; que el a-quo no consideró las propinas para el calculo de los conceptos ordenados basando su decisión en que no habían demostrado que la demandada cobrara el 10%; que ellos en ningún momento hablaron de porcentaje porque ciertamente la demandada nunca cobró ese concepto, que lo que reclaman es la porción variable por las propinas recibidas como parte del salario del accionante; 2º) que reclaman el pago de unas diferencias por bono nocturno o jornada nocturna; que el a-quo omitió pronunciarse respecto a este punto; que la demandada admitió que el mismo procedía al pagarlo, pero que lo hizo de manera errada toda vez que solo tomó en cuenta la parte fija y no consideró la parte variable del salario, ni las horas extras nocturnas laboradas por el actor; 3º) que igualmente solicitan el pago de los días feriados; que de la forma como fue contestada la demanda la accionada asumió la carga de la prueba, que al no demostrar la jornada de trabajo del actor por ellos aducida quedó como cierta la indicada en el escrito libelar por lo que debe declararse la procedencia de la reclamación de los días feriados.-

Por su parte la representación judicial de la demandada manifestó que su apelación se basaba en cuatro puntos a saber: 1º) que no están de acuerdo con lo establecido por el a-quo en cuanto a que la relación de trabajo terminó por despido injustificado, toda vez que consideran que la parte actora tenía la carga de probar el despido y no lo hizo por lo que en su criterio debe establecerse que la relación terminó por renuncia; 2º) que igualmente consideran que la jornada aducida por la parte actora debe ser probada por la misma, toda vez que ellos al contestar la demanda indicaron que el actor laboraba en una jornada ordinaria, con lo cual cumplieron y probaron su carga procesal, pues consideran que no es un hecho nuevo sino la motivación del rechazo a la jornada aducida por la parte actora; 3º) que en cuanto a los montos demandados y condenados no están de acuerdo con lo establecido por el a-quo respecto a las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, toda vez que consideran que los mismos se generan por meses completos laborados siendo que el a-quo al establecer la fracción tomó en consideración 1 mes y 2 días, lo que en su criterio es incorrecto; 4º) por ultimo alegó que el a-quo no consideró la compensación solicitada respecto al preaviso previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su criterio procede por cuanto la relación terminó por renuncia del accionante.-

Vista la forma como fueron circunscritas las presentes apelaciones corresponde a esta Alzada entrar a conocer los puntos objeto de controversia y en tal sentido determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar parcialmente con lugar la demanda. Así se establece.-

En este orden de ideas, esta Alzada procede a valorar las pruebas aportadas por las partes conforme lo prevén los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió marcados “A” a la “A42” que rielan en los folios 43 al 85 del presente expediente, copias al carbón de recibos de pago; de los cuales también promovió su exhibición por parte de la demandada, siendo que la misma indicó que fueron promovidos por ella, observándose que ciertamente corren insertos sus originales en los folios 90 al 139 del presente expediente, razones por las cuales este Juzgador les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 82, 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que el 20/01/2008 la demandada pagó al actor la cantidad de Bs. F 119,87 por concepto de salario semanal y Bs. F 18,44 por bono nocturno; que desde el 03/02/2008 al 04/05/2008 le pagó la cantidad de Bs. F 143,00 por concepto de salario semanal y Bs. F 18,44 por bono nocturno; que desde el 25/05/2008 al 08/02/2009 le pagó la cantidad de Bs. F 186,00 por concepto de salario semanal y Bs. F 23,97 por bono nocturno; y que en diversas oportunidades le pagó cantidades por concepto de días adicionales laborados. Así se establece.-

Promovió marcado con la letra “B” recibo de pago de utilidades cursante al folio 86 del expediente, que también fue promovido por parte demandada, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que la demandada pagó al actor la cantidad de Bs. F 729,33 por 27,50 días de utilidades del año 2008, a razón de un salario mensual de Bs. 799,22. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Ministerio del Trabajo del Este, siendo que la parte actora desistió de la misma en la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió prueba de testigos de los ciudadanos A.R.G., S.C.T.C., R.J.G.G., D.C.S.C., Lozana de Arcia Y.d.C., Sánchez Zabala Yelyz Coromoto y J.A.D., los cuales no asistieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió prueba de exhibición de libro denominado por el promoverte como “libro del control de propinas”, siendo que al respecto la demandada indicó que no podía exhibir el mismo, toda vez que dicho libró no existe ya que ellos no llevan ese control y que por lo tanto les resulta imposible efectuar la exhibición; al respecto este Tribunal considera que si bien dicha prueba fue admitida, y la promoverte señaló algunos datos respecto al mismo, sin embargo nada se indicó respecto a los días, semanas o meses en que en su decir se llevó a cabo la respectiva anotación o documentación, ni se indicó las cantidades dinerarias que por días, semanas o meses recibía el actor, ni se señaló dato alguno del cliente que las efectuaba, ni sobre la modalidad en que se hacía, es decir, efectivo, tarjeta de débito o crédito, cheque, etc., amén que, al negarse la existencia del mismo, corresponde al accionante demostrar de manera idónea la existencia del citado libro, lo cual no ocurrió y por tanto resulta forzoso para este Tribunal desechar dicha prueba, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicitó la exhibición del horario de trabajo, sobre el cual la demandada nada indicó por lo que en principio debe tenerse como exacto su contenido, no obstante en criterio de quien decide dicha prueba no debió admitirse toda vez que la parte accionante no cumplió con los extremos a que se contrae el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni con lo que ha tal efecto ha señalado la doctrina (ver sentencia Nº 1245, caso G.D. contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) de fecha 12/06/2007), por lo que se desecha. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió marcados “RP1” al “RP2” originales de recibos de pago de salario, que rielan en los folios 90 al 139 del expediente; y marcado “UT1”, original de recibo de pago de utilidades del año 2008, que riela en el folio 141 del presente expediente, los cuales ya fueron valorados supra. Así se establece.-

Promovió marcado “CE1”, que riela en el folio 140 del expediente, comprobante de emisión de cheque a nombre del trabajador, suscrito por la parte actora, al cual se le concede valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que la demandada pagó al actor la cantidad de Bs. F 729,33 por concepto de utilidades del año 2008. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Pues bien, en el presente caso primeramente se deberá establecer (dada la forma como fue contestada la demanda), los hechos que quedan fuera de controversia a saber: la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio 15/01/2008 y el cargo desempeñado por el actor, cual era el de mesonero. Así se establece.-

Siendo ello así, y visto lo expuesto en las apelaciones quedan como hechos controvertidos, los siguientes: la fecha de terminación de la relación de trabajo y el motivo de la misma; la jornada del accionante; el salario devengado por el actor; que el actor hubiere laborado horas extras nocturnas y días feriados; así como la procedencia o no de las cantidades reclamadas por los conceptos de diferencia de bono nocturno, horas extras nocturnas, prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y bono vacacional vencido año 2007, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado año 2009-2010, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses sobre prestaciones sociales, días feriados y de fiesta nacional, intereses de mora, corrección monetaria y las costas y costos que genere el presente proceso.-

Respecto a la forma de terminación de la relación de trabajo, la parte actora indicó que laboró para la demandada hasta el 17/02/2009, fecha en la cual fue despedido de manera injustificada; siendo que al respecto, la demandada negó tal hecho aduciendo que no lo despidió injustificadamente, siendo que, en su decir, lo cierto era que el trabajador no asistió a su puesto de trabajo desde el 17/02/2009, hasta que en fecha 09/03/2009 se dieron por notificados al haber sido advertidos que el actor en fecha 25/02/2009 los había demandado, siendo este el motivo por el cual no le habían solicitado al Inspector del Trabajo la calificación de la falta; observándose que el a-quo al resolver este punto estableció que la relación laboral terminó por despido injustificado, al considerar que “… la demandada al excepcionarse con este hecho, referido a un abandono de trabajo, el cual esta establecido como causal de despido en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondió su probanza y al no constar en autos prueba alguna que evidencie tal abandono, se tiene por cierto el hecho alegado por el actor, por lo que esta Juzgadora declarara que la relación finalizó a través despido injustificado en fecha 17 de febrero de 2009, y proceden las siguientes indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Este Tribunal, una vez analizadas las actas procesales señala que lo resuelto por el a-quo está ajustado a derecho, toda vez que la forma como se excepcionó la demandada produjo un hecho nuevo invirtiendo la carga probatoria, es decir, la demandada debió demostrar que el actor abandonó su puesto de trabajo de manera injustificada desde el día 17/02/2009, y no lo hizo (tal como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1038, de fecha 01/07/2009 en un caso similar al que hoy nos ocupa), por lo que respecto a este punto se establece que la relación laboral que unió a las partes terminó por despido injustificado, en fecha 17/02/2009 tal como fue alegado por la parte actora en su escrito libelar. Así se establece.-

En cuanto a la jornada de trabajo del accionante, vale señalar que el mismo en su escrito libelar adujo que laboraba los días lunes, martes y miércoles de 3:00 p.m. a 12:00 m, los viernes y sábados de 3:00 p.m. a 12:00 p.m. y los días domingo de 3:00 p.m. a 11:00 p.m.; siendo que la demandada al contestar negó tal horario, alegando que lo cierto era que cumplía con una jornada mixta que no excedía de siete horas y media por día, ni de cuarenta y dos (42) horas semanales, con los días domingos, lunes y feriados libres, tal como lo establece la jornada ordinaria prevista en la Ley Orgánica del Trabajo; al respecto el a-quo estableció que por cuanto “… la demandada se excepciono diciendo que cumplía una jornada mixta de 7:30 hrs. y 42 semanales, sin indicar el horario especifico, ni traer prueba alguna lo cual era su carga, por lo que se tiene como cierto el horario aducido por el actor. Ahora bien, dicha jornada se encuentra enmarcada en una jornada mixta, tal como lo establece la norma anteriormente transcrita…”.

Ahora bien, vale advertir que de una revisión a las actas procesales, se observa que la demandada trajo a los autos un hecho nuevo cual es el de indicar que el actor cumplía con una jornada mixta que no excedía de siete horas y media por día, ni de cuarenta y dos (42) horas semanales, con los días domingos, lunes y feriados libres, tal como lo establece la jornada ordinaria prevista en la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, nada probó al respecto, por lo que no cumplió con su carga procesal, siendo forzoso establecer que la jornada del accionante era los días lunes, martes y miércoles de 3:00 p.m. a 12:00 m., los viernes y sábados de 3:00 p.m. a 12:00 p.m. y los días domingo de 3:00 p.m. a 11:00 p.m., criterio este que se sostuvo en otros fallos, entre ellos el decidido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11/08/2009, caso C.E.M.L. y otros contra la sociedad mercantil Serenos Responsables Sereca, C.A. Así se establece.-

En este orden de ideas, es fácil colegir que el horario laboral del accionante era mixto, empero, con un horario nocturno superior a 4 horas diarias, circunstancia esta que conlleva a que deba entenderse que la jornada del demandante era nocturna, ello por así disponerlo el artículo 195 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece que “… Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna…”. Así se establece.-

En lo atinente a las horas extras nocturnas, la parte actora indicó que reclama el pago de la cantidad de Bs. F 3.485,79 por este concepto, toda vez que laboró 9 horas diarias de martes a sábado y 8 horas los días domingos; que ello significa que laboró 53 horas semanales durante toda la relación laboral; que siendo su jornada mixta debió trabajar 37,30 horas semanales y que al trabajar 45 horas por los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábado, quiere decir que laboró 7,30 horas extras semanales; que los días domingos laboró 8 horas; que la jornada nocturna no debe exceder de 35 horas semanales; que por cuanto laboraba de martes a domingo en un horario diario nocturno que excedía de las 4 horas su jornada se convirtió en nocturna; que el pago de las horas extras le corresponde con el recargo del 50% más 30% por bono nocturno. Al respecto la parte demandada negó que procediera tal concepto alegando que lo cierto era que cumplía con una jornada mixta que no excedía de siete horas y media por día, ni de cuarenta y dos (42) horas semanales, con los días domingos, lunes y feriados libres, tal como lo establece la jornada ordinaria prevista en la Ley Orgánica del Trabajo; siendo que el a-quo al respecto estableció que en aplicación al artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo “… el experto que será designado por el tribunal que va a ejecutar, deberá estimar diez (10) horas extraordinarias nocturnas por semana de trabajo hasta completar el limite máximo de 100 horas extraordinarias por año, en el entendido que la hora extra corresponde a una jornada extendida dado a que estamos ante una jornada mixta, el final de esta ocurre en horas nocturnas…”, ello debido a que tuvo como cierto el horario señalado por la parte actora en su escrito libelar.

Pues bien, vale advertir que como quiera que previamente se ha establecido que la jornada del accionante es nocturna y que además laboraba los días lunes, martes y miércoles de 3:00 p.m. a 12:00 m, los viernes y sábados de 3:00 p.m. a 12:00 p.m. y los días domingo de 3:00 p.m. a 11:00 p.m., es decir, el accionante trabajaba 53 horas semanales, siendo que de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela la jornada nocturna no debe exceder de 35 horas semanales; es por lo que se establece que las horas laboradas en exceso, a saber, 18 horas semanales se deberán considerar como extraordinarias durante el tiempo que duró la relación laboral. Así se establece.

En lo relativo a los días feriados laborados, la parte actora aduce que durante la relación de trabajo laboró los días feriados y de fiesta nacional sin haber recibido el pago doble, razón por la que la demandada le adeuda un salario y medio por cada día feriado, siendo que para el año 2008 reclama el pago de Bs. F 900 por 5 días feriados; y por el año 2009 reclama el pago de Bs. F 180 por 1 día feriado; por su parte la demandada negó la procedencia de tal concepto indicando que el centro de trabajo es un restaurante, destinado al suministro y venta de alimento y de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los literales “f” y “g” del artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dichos días son hábiles para el trabajo no susceptibles de interrupción, no encontrándose obligada al pago del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; al respecto el a-quo negó tal pedimento al considerar que el mismo es “… un reclamo excepcional, es decir, dicho concepto no esta dentro de los convencionales, la carga de probar el haberlos laborado correspondió a la parte actora lo cual no probo, por lo que se niega este pedimento…”.

Pues bien, de la verificación de las pruebas cursantes a los autos y su debida concordancia con los hechos que han quedado probados en el presente asunto, es fácil colegir que la demandada adeuda este concepto, toda vez que el hecho que se autorice a laborar los días feriados, no implica, per se que el pago por ese día trabajado se haga de manera simple, circunstancia esta que ya ha sido regulada en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo promulgado el 28 de abril de 2006, así como por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia Nº 449 de fecha 31/03/2009), por lo que se declara la procedencia de este pedimento. Así se establece.-

Ahora bien, resuelto lo anterior, corresponde determinar el salario devengado por el actor durante el tiempo que duró la relación de trabajo, siendo que al respecto se observa que el actor alega que su salario era mixto y que estaba conformado por la propina que dejaban los clientes, la cual ascendía a la cantidad de Bs. F 663,39 semanal lo que hace un promedio de Bs. F. 2653,56 mensuales, más un salario fijo por la cantidad de Bs. F. 236,61 semanales, para un promedio mensual de Bs. F. 946,44, totalizando un salario mixto por la cantidad de Bs. F 3.600,00; hecho este que fue negado por la parte demandada quien alegó que lo cierto es que el actor devengó la cantidad de Bs. F 143,00 semanales desde el comienzo de la relación laboral hasta el mes de abril de 2008, y a que partir de mayo de 2008 devengó la cantidad Bs.186,00 semanales; al respecto el a-quo concluyó que “… la parte actora no determinó en forma pormenorizada la forma de cálculo ni los parámetros a utilizar para la determinación del salario, como lo son por ejemplo el número de puntos que le correspondían al actor por propina y el valor del punto tanto para el 10% del servicio como para la propina, ni si era en conjunto a través de los denominados potes, ni si las partes establecieron de mutuo acuerdo un monto fijo para cada uno de estos conceptos tal como lo dispone el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco nada probó en este sentido y ante tal falta de señalamiento de datos suficientes que permitan su cuantificación, no puede esta Juzgadora suplida la carencia de la parte, pues entre las cargas procesales de las partes, está la de afirmar los hechos necesarios a la adecuación por parte del juez, del derecho invocado, motivo por el cual se niega su pedimento, tomando como cierto el salario aportado por la parte demandada…”.

En tal sentido, es necesario indicar que respecto a la parte fija del salario, se observa que vista la forma como fue contestada la demanda correspondía a la accionada la carga de probar sus dichos en cuanto a que el actor devengó la cantidad de Bs. F 143,00 semanales desde el comienzo de la relación laboral hasta el mes de abril de 2008, y a que partir de mayo de 2008 devengó la cantidad Bs.186,00 semanales, lo cual hizo, pudiéndose constatar de los recibos de pago traídos a los autos por ambas partes y valorados supra, por lo que resulta forzoso concluir que las cantidades anteriormente expuestas se corresponde con los salarios fijos percibidos por el actor. Así se establece.-

En cuanto a si la propina debe considerarse como formando parte del salario variable, visto que la demandada negó que en su establecimiento se cobraba propinas, correspondía a la parte actora la carga de demostrar tal hecho, es decir, que durante la relación laboral percibió cantidades dinerarias por dicho concepto, lo cual no hizo, a través de medio probatorio alguno, amén que no es suficiente que se aduzca la costumbre como medio de prueba, pues esta igualmente debe probarse, cuestión que tampoco se hizo, razón por la cual resulta forzoso declarar la improcedencia de tal pedimento. Así se establece.-

En abono a lo anterior, es importante indicar que en otros fallos proferidos por este Juzgador y revisados por la Sala de Casación Social, este criterio se ha mantenido siendo que ello debe ser así, por así disponerlo lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la propina es un concepto que si bien puede ser cuantificable en dinero, no obstante tal condición no basta para establecer que la misma reviste carácter salarial, toda vez que dicho concepto lo paga un tercero (el cliente) ajeno a la relación de trabajo, cuestión que recoge la ley al considerar que lo que es salario es el derecho que tiene el trabajador a percibir la misma, más no la propina como tal, siendo que así lo ha entendido de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia de nuestro M.T. (Sala Constitucional, Sala de Casación Social, Sala Político Administrativa); por lo que en el supuesto que la parte actora hubiere demostrado que la demandada acostumbra cobrar a sus clientes por el servicio un porcentaje sobre el consumo, igualmente resultaría improcedente su pedimento, en cuanto a que la propina (propiamente dicha) debe ser considerada como una remuneración salarial. Así se establece.-

Respecto a la compensación solicitada por la parte demandada, al considerar que debía aplicarse lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que en su decir la relación de trabajo terminó por renuncia del trabajador, tal pedimento resulta a todas luces improcedente, toda vez que anteriormente este Tribunal determinó que la relación laboral que unió a las partes terminó por despido injustificado y no por renuncia, por lo que el silencio guardado por el Juzgador de Primera Instancia en nada afectaba lo decidido por el mismo, todo ello conforme a lo previsto al artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se establece.-

Resuelto lo anterior pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia o no de los conceptos y cantidades reclamadas, en los siguientes términos:

1. Diferencia por jornada nocturna: Visto que anteriormente se estableció que la jornada del accionante era nocturna, y siendo que la parte demandada alegó que pagó el salario de Bs. F 143,00 semanales desde el comienzo de la relación laboral hasta el mes de abril de 2008, y a que partir de mayo de 2008 devengó la cantidad Bs.186,00 semanales, demostrando el pago del bono nocturno solo por la horas que consideró le correspondían al actor, resulta evidente que esta ultima realizó un pago parcial de tal concepto y en consecuencia debe ordenarse el pago de las diferencias conforme a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que a los fines de su cuantificación, se ordena la designación de un (1) experto designado por el Tribunal ejecutor, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, a los fines de que con base a los salarios demostrados a los autos, a través de los recibos de pago valorados supra, le cuantifique lo que debió percibir el actor por este concepto durante la relación de trabajo, es decir, le sume un 30%, de conformidad con la norma indicada supra, y al monto que resulte deberá deducírsele las cantidades que por el mismo canceló la demandada al accionante, de acuerdo a lo que se evidencia de los recibos de pago, siendo que en el mismo formará parte, en todo caso, de los verdaderos salarios que debió recibir el accionante durante la jornada ordinaria de trabajo. Así se establece.-

2. Horas extras nocturnas: Ahora bien, visto que precedentemente se estableció que el actor laboró 18 horas extras semanales, durante la vigencia de la relación laboral, el presente concepto es procedente, siendo que las mismas deberán calcularse por medio de experticia complementaria al fallo, siendo que el experto una vez que determine el salario que debió percibir el actor, durante la jornada ordinaria de trabajo, conforme a los parámetros indicados en el punto anterior, deberá determinar primeramente el valor de la hora nocturna ordinaria dividiendo el salario diario del actor (incluido el 30% por trabajo nocturno calculado por el experto según se indicó supra) entre 7 horas, y al resultado deberá agregarle el 50% que establece el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que determinado el valor de la hora extra, se procederá a la operación aritmética de rigor para establecer el monto que por este concepto en definitiva corresponde al trabajador, desde el inicio hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, siendo que en todo caso la sumatoria que resulte de la adminiculación de el salario básico, mas el recargo por trabajo nocturno, y el recargo por horas extras, serán en definitiva lo que se compute como salario normal del actor. Así se establece.-

3. Días feriados: Dado lo decido supra este concepto resulta igualmente procedente, siendo que en consecuencia se ordena el pago de la diferencia pendiente por pagar, por los 6 días feriados reclamados, los cuales deberá cuantificar el experto, de conformidad con lo que establece el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo promulgado el 28 de abril de 2006, así como por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia Nº 449 de fecha 31/03/2009). Así se establece.-

4. Prestación de Antigüedad: (Artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). En cuanto a este concepto el a-quo estableció que al actor le corresponde 50 días de salario integral, criterio éste que comparte quien decide, toda vez que la relación laboral tuvo una duración de 1 año, 1 mes y 2 días.-

   Ahora bien, este concepto de antigüedad se deberá calcular con base al salario diario integral del actor, el cual deberá determinar el experto designado por el Tribunal ejecutor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador: 50 días, cuyo resultado se obtiene de multiplicar los 5 días por mes que le corresponde por el tiempo de servicio cuyo resultado se obtiene de multiplicar los 5 días por mes que le corresponde por el tiempo de servicio desde el 15/01/2008 al 17/02/2009 después del tercer mes de servicio, se ordena la práctica de experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar el salario normal que precedentemente haya establecido con base a los parámetros establecidos supra, siendo que adicionalmente deberá agregarle, a los fines de estimar el salario integral devengado por el accionante mes por mes, la alícuota de utilidad de treinta (30) días y la alícuota de bono vacacional el mínimo de ley, siete (07) días más un (01) día conforme al año de su labor respectiva o su fracción, ello conforme a todo lo expuesto a los autos en el presente fallo. Así se establece.-

5. Indemnización por despido injustificado: (Numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo). Determinado como ha sido que la relación laboral culminó por despido injustificado y no constando a los autos pago alguno por este concepto, resulta procedente este pedimento, correspondiéndole al actor el pago de 30 días a razón del último salario diario normal, el cual deberá ser calculado por experticia complementaria del fallo, conforme a los parámetros indicados supra. Así se establece.-

6. Indemnización Sustitutiva del Preaviso: (Literal “a” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo). Determinado como ha sido que la relación laboral culminó por despido injustificado y no constando a los autos pago alguno por este concepto, resulta procedente este pedimento, correspondiéndole al actor el pago de 45 días a razón del último salario diario normal, el cual deberá ser calculado por experticia complementaria del fallo, conforme a los parámetros indicados supra. Así se establece.-

7. Vacaciones vencidas periodo 2008-2009: La parte actora en su escrito libelar reclama este concepto por el periodo 2007-2008, el cual no le corresponde por cuanto la misma no laboró durante ese periodo, pues tal como quedó establecido supra la relación laboral inició el 15/01/2008, correspondiéndole en todo caso el pago de las vacaciones vencidas en el periodo 2008-2009, y siendo que la parte demandada no demostró el pago de este concepto el mismo resulta procedente, correspondiéndole al actor 15 días, a razón del último salario normal devengado por el actor, determinado por el experto conforme los parámetros indicados supra. Así se establece.-

8. Bono Vacacional periodo 2008-2009: Al igual que en el concepto anterior la parte actora en su escrito libelar reclama este concepto por el periodo 2007-2008, el cual no le corresponde por cuanto la misma no laboró durante ese periodo, pues tal como quedó establecido supra la relación laboral inició el 15/01/2008, correspondiéndole en todo caso el pago de las vacaciones vencidas en el periodo 2008-2009, y siendo que la parte demandada no demostró el pago de este concepto el mismo resulta procedente, correspondiéndole al actor 7 días, a razón del último salario normal devengado por el actor, determinado por el experto conforme los parámetros indicados supra. Así se establece.-

9. Vacaciones fraccionadas: Visto que la parte demandada no demostró el pago de este concepto el mismo resulta procedente, correspondiéndole al actor por el mes completo laborado en este período 2009-2010 una fracción de 0,66 días (tal como lo indicó la parte demandada), a razón del último salario normal devengado por el actor, determinado por el experto conforme los parámetros indicados supra. Así se establece.-

10. Bono Vacacional fraccionado: Visto que la parte demandada no demostró el pago de este concepto el mismo resulta procedente, correspondiéndole al actor por el mes completo laborado en este período 2009-2010 una fracción de 1,33 días (tal como lo indicó la parte demandada), a razón del último salario normal devengado por el actor, determinado por el experto conforme los parámetros indicados supra. Así se establece.-

    Finalmente, respecto a la reclamación por pago de intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación salarial, se acuerdan los mismos para lo cual el experto designado deberá establecer los intereses sobre diferencias por prestación de antigüedad con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, generados mes a mes desde el 15/05/2008 hasta la fecha de terminación de la relación laboral. Así mismo deberá calcular los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeudada al actor desde la fecha de terminación de la relación laboral (17/02/2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte deberá calcular la corrección monetaria generada por los conceptos de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, así como el pago de los intereses de mora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo anterior, con base en la sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008 emanada de la Sala de Casación Social, que se aplica de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

    Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Elvir Vigiray Carrero contra KD Delicatesses Valle Arriba, C.A. CUARTO: SE ORDENA a la demandada pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 26 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y DÉJESE COPIA

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

    EL JUEZ

    WILLIAM GIMÉNEZ

    LA SECRETARIA

    Abg. LORENA GUILARTE

    NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

    LA SECRETARIA

    WG/LG/clvg

    Expediente N°: AP21-R-2010-000500