Decisión nº WP01-R-2010-000051 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 16 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 16 de marzo de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2009-007075

ASUNTO : WP01-R-2010-000051

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abg. T.V., Defensora Pública Décima Sexta Penal del Estado Vargas, en representación del ciudadano JAHN J.O.T. y el abogado R.Q., en representación de los ciudadanos E.E.M.D. DÍAZ Y J.D.J.U.H., en contra de las decisiones dictadas en fechas 9 y 11 de diciembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en las cuales se DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos E.E.M.D., URDANETA HERRERA J.D.J. y JAHN J.O.T., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 406 en concatenación con el artículo 83 y el artículo 470 todos del Código Penal y adicionalmente, a los ciudadanos E.E.M.D. Y JAHN J.O.T., el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 y al ciudadano URDANETA HERRERA J.D.J., el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 272, 273, 277, todos del Código Penal. A tal efecto, se observa lo siguiente:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Abg. T.V., Defensora Pública Décima Sexta Penal del Estado Vargas, en representación del ciudadano JAHN J.O.T., alegó lo siguiente:

…CAPITULO IV FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Improcedencia de la medida privativa de Libertad por no estar llenos los extremos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Magistrados, visto como se transcribe anteriormente mi defendido fue aprehendido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas en fecha 09 de Diciembre de 2009, por haber sido señalado como la persona que disparo…a quien respondiera al nombre de G.P.D.R.. Ahora bien, del estudio de las actas se observa, solo cursa un testigo que supuestamente quien se encontraba en el lugar (sic), pero no cursan testimoniales de otros testigos presenciales que pudieran señalar como sucedieron los hechos, razón esta por la cual la defensa en audiencia para oír al imputado señaló que no se encuentra acreditada la comisión del hecho punible que el Ministerio Público pretende atribuirle a mi defendido como lo es la de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y le solicito le fuera concedida una medida cautelar de las establecidas en el artículo 256 ordinal (sic) 3º del Código Orgánico Procesal Penal…la Medida Privativa de Libertad impuesta a mi defendido sobrepasa las intenciones del legislador toda vez que se ha establecido la necesidad de las mismas solo para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, en el presente caso señalo la juez de la causa que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, lo cual no es cierto, ya que la referida norma señala expresamente que deben concurrir las tres circunstancias…razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencia de los tres supuestos que de manera taxativa la norma exige que deben concurrir para la procedencia de un (sic) medida tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que mi representado tienen (sic) arraigo en el país, específicamente en la dirección que indico al momento de la celebración de la audiencia para oír al imputado. La decisión dictada por el Juzgado de Control, no garantiza los derechos de los imputados si por el contrario, la medida adoptada quebrantan el contenido de los artículos 1, 8, 9, 13, 19, 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el imperativo Constitucional que todo ciudadano debe ser jugado en libertad…Si bien es cierto que (sic) Tribunal fundamento la decisión decretada en la gravedad del delito, no es menos cierto que los derechos de todo ciudadano y los principios y garantías Constitucionales y procesales no puede ser violentados…

Por su parte, el abogado R.Q. en representación de los ciudadanos E.E.M.D. Y J.D.J.U.H., alegó lo siguiente:

…establece el Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente….Ciudadanos Magistrados en la presente investigación esa pluralidad indiciaria no se encuentra suficientemente acreditada en autos, tal afirmación la hacemos y fundamentos en los siguientes elementos de hecho y de derecho: En primer lugar tenemos acta suscrita por funcionarios del CICPC (sic) Vargas quienes manifestaron las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron aprehendidos mis defendidos, ciudadanos E.E.M.D. Y J.D.J.U.H., de una simple lectura de la misma se desprende lo siguiente:…Del anterior elemento de convicción solo tenemos las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que supuestamente fueron detenidos los imputados, y digo supuestamente, ya que los funcionarios del CICPC (SIC) dejan plasmados que dichas condiciones de aprehensión le fueron narradas por efectivos de la Guardia Nacional no sumándose al dicho del Guardia Nacional ANGELO MARTINEZ GUISEPPE…la deposición de algún testigo que corrobore sus dichos…El tribunal de Alzada considero suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia y el principio al debido proceso el aceptar como prueba contundente lo dicho por los funcionarios policiales por el hecho de que ello genero convicción en la decisión tomada por los ciudadanos escabinos, (sic) si bien es cierto que ellos aprecian las pruebas (sic) sin mayor conocimiento del derecho porque así lo establecen las leyes, no es menos cierto que al ser valorada las pruebas (sic) hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones y otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos. A la vez, es importante resaltar que aunque se realizó la experticia química a la sustancia incautada (sic), es preciso para la evacuación de las pruebas de la asistencia al debate oral y público de los expertos que las suscribieron, para expresarles a los escabimos una mejor valoración de las pruebas y así dejar claro cualquier duda que se les presente, pero no ocurrió de esa manera ya que sólo fue apreciado por su lectura (sic)...Analizadas las actas de aprehensión en concordancia con las Jurisprudencias anteriormente transcritas tenemos en consecuencia que no existe ningún testigo instrumental que estando presente al momento de la detención de los ciudadanos E.E.M.D. Y J.D.J.U.H. de fe ó corrobore lo dicho por los funcionarios de la Guardia Nacional. No se desprende ningún elemento de convicción como para estimar que mis defendidos sean autores o participes en el hecho investigado e imputado. De igual forma y en este mismo orden de ideas tenemos que solo existe la declaración de los ciudadanos R.J.R. Y V.B. LEÓN…de lo anterior se desprenden las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que los dos únicos testigos presenciales del hecho investigado tuvieron conocimiento de los hechos sucedidos, no desprendiéndose de dicha declaración ningún señalamiento que comprometa la responsabilidad penal de los ciudadanos E.E. MONTOYO DIAZ Y J.D.J.U.H.. Igualmente, como se puede advertir, uno de los dos únicos elementos de convicción cursantes en la presente investigación en contra de los hoy imputados, en relación a la muerte del ciudadano G.D.R., es el dicho de la esposa de éste último, ciudadana, V.B.L. el cual plasmado en el acta de entrevista que cursa a la causa, quien manifestó que uno de los sujetos que hirió al hoy difunto fue su compadre y dos polivargas mas, existiendo entonces para este momento procesal, un único elemento de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados en el ilícito atribuido por el Ministerio Público y acogido por el A quo, resultando insuficiente para dar por satisfecho el requisito exigido en el numeral 2º del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, siendo lo procedente y ajustado a derecho, y así lo pedimos REVOCAR la decisión pronunciada por el juzgado Segundo de Control Circunscripcional y, en su lugar se ORDENE LA INMEDIATA L.P. y sin restricciones de los ciudadanos imputados…

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

El representante Fiscal contestó de la siguiente manera:

“…DEL DERECHO Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición de los recurso de apelación a favor de sus defendidos, esta representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por los recurrentes, la decisión del Juzgado Segundo de Control estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el Texto Adjetivo Penal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho, además de existir testigos que acompañaban al occiso, también figura una víctima de lesiones ocasionadas por herida de bala proveniente de los disparos ocurridos en el lugar de los hechos, ciudadana DORIS EGLETT LOZADA…quien se encontraba en el Estado Vargas realizando diligencias personales, ya que reside en el interior del país y aún se encuentra convaleciente. Señalan tanto la recurrente representante del ciudadano JAHN OVALLES TREJO, como la defensa de los ciudadanos E.E.M.D. y J.D.J.U.H., en sus escritos recursivos que el juez a quo no analizó los elementos de convicción que acreditan la comisión del hecho punible, considerando que la privación de libertad de los imputados, constituye una pena anticipada, violatoria del Derecho Fundamental a la libertad de su representado, aduciendo que no estaban cubiertos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, pero tampoco aclaran en que consistió la falla, error u omisión en que supuestamente y según su dicho, incurrió el Juez a quo. Sobre este particular es preciso imponer a los Honorables Magistrados que conocerán del presente recurso y su contestación que el Juez Natural (Segundo en Funciones de Control) procedió con absoluta observancia de las reglas aplicables al debido proceso, es absolutamente incierto que se haya generado violación de principios y garantías constitucionales en perjuicio de los imputados. Siendo importante sintetizar por último, que en este caso nos encontramos en presencia de la comisión de delitos violatorios de derechos fundamentales, los cuales sólo pueden ser cometidos por funcionarios quienes actúan en representación del Estado Venezolano, y quienes tienen a su cargo la seguridad y defensa de todos los ciudadanos que habitamos en el territorio nacional también, notándose además de los imputados que no son ciudadanos comunes sino funcionarios activos adscritos la (sic) Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, y que por las funciones que ejercen, existe la posibilidad lógica y real de que puedan influir en la investigación que se adelanta ya que cuentan con los medios para ellos, por su condición de funcionarios activos, aunado al hecho que en el caso especifico del ciudadano JAHN OVALLES TREJO se evadió del lugar donde ocurrieron los hechos y por esta razón no fue aprehendido y presentado ante el Juzgado Segundo de Control en el mismo momento que fueron oídos los otros dos imputados. Finaliza la recurrente, reiterando infundadamente sus alegatos iniciales, solicitando para su defendido una medida cautelar gravosa de las establecidas en el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal, siendo que paradójicamente coincide con el Ministerio Público al considerar que se encuentran cubiertos, en el caso de marras, los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero es el caso, que no han variado las circunstancias que avalaron la privación judicial preventiva de Libertad del ciudadano JAHN J.O.T., y por el contrario han surgido elementos que agravan la situación de los imputados de autos, toda vez que en los archivos de esta Fiscalía Décima cursa la investigación penal signada con el Nr. 23F10-0071-2009 iniciada por esta Fiscalía el 20-03-2009, con motivo de la denuncia interpuesta en fecha 12-03-2009, por el hoy occiso, quien en vida respondía al nombre de G.P.D.R., ante la fiscalía Novena del Ministerio Público, previa remisión de la unidad de Atención a la víctima del Ministerio Público del estado (sic) Vargas, y que luego fue distribuida a este Despacho, por tratarse de materia de Derechos Fundamentales; donde entre otros delitos denunció amenazas de siembra de droga y muerte, por parte de los hoy imputados, “JEANS OVALLES, J.U. y otro oficial de apellido MONTOYA”, cuya copia anexo al presente escrito, constante de siete (7) folios útiles. Asimismo a titulo ilustrativo, vale acotar, que en ese mismo sentido cursó ante esta Fiscalía investigación Nº 23F10-01792007. Por presunta violación de domicilio denunciada por el hoy occiso, en contra de los precitados funcionarios hoy imputados, cuyo sobreseimiento fue solicitado y declarado por el Juzgado Cuarto de Control, en fecha 06-05-2008, debiendo a que el denunciante no señaló testigos de los hechos denunciados, circunstancias éstas que dejan claro la inculpación y animadversión entre el hoy occiso y los imputados…”

CAPITULO III

DE LAS DECISIONES RECURRIDAS

El Juzgado de la Causa en su decisión de fecha 9 de diciembre de 2009, señaló lo siguiente:

…En consecuencia, del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, y en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide para estimar que los imputados ciudadanos E.E.M.D. Y URDANETA HERRERA J.D.J., tienen comprometida su participación en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en los artículos 406 en concatenación con el artículo 83, el último tipo penal establecido en el artículo 470 estos delitos son comunes para todos los co imputados, endilgándose además de estos al ciudadano E.E.M.D., el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 281 y al ciudadano URDANETA HERRERA J.D.J., el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en los artículos 272, 273,277, todas las disposiciones antes indicadas son del Código Penal venezolano vigente. Estos fundados elementos de convicción rielan insertos en el respectivo expediente, específicamente desde los folios 19 hasta el folio 21, folio 28 y folio 32; lo que le genero a este juzgador el grado de certeza y de verosimilitud necesario y suficientes requerido a los fines de desvirtuar prima facie la presunción de inocencia que arropa a todo ciudadano perseguido por la presunta comisión de un hecho punible. En relación al numeral tercero de la norma en cuestión, esto es, la apreciación de las circunstancias del caso particular que permitan establecer fundadamente la presunción del peligro de fuga o de obstaculización, se observa en primer lugar que es elemento para establecer la prognosis de evasión el hecho cierto de que los domicilios aportados por los imputados son poco precisos para hacer efectivo el llamamiento que eventualmente les haga el Tribunal, para los actos procesales que de seguidas acaecerán con el proceso…De otra parte, dada la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, opera conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunción del peligro de fuga, motivo por el cual considera quien aquí decide que se encuentra lleno el extremo legal previsto en referido numeral para presumir el peligro de fuga de los imputados de autos en el presente caso. Igualmente, al apreciar en concreto la magnitud del daño causado, por tratarse de una presunta conducta relacionada con HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en los artículos 406 en concatenación con el artículo 83, el último tipo penal establecido en el artículo 470 estos delitos son comunes para todos los co imputados, endilgándose además de estos al ciudadano E.E.M.D., el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 281 y al ciudadano URDANETA HERRERA J.D.J., el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en los artículos 272, 273,277, todas las disposiciones antes indicadas son del Código Penal…es por lo que se decreta su privación judicial preventiva de libertad. Y así se decide…

El Juzgado de la Causa en su decisión de fecha 11 de diciembre de 2009, señaló lo siguiente:

…En consecuencia, del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, y en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos para estimar que el imputado ciudadano JAHN OVALLES, tiene comprometida su participación en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en los artículos 406 en concatenación con el artículo 83, el último tipo penal establecido en el artículo 470 y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 281 del Código Penal venezolano. Estos fundados elementos de convicción rielan insertos en el respectivo expediente, específicamente desde los folios 19 hasta el folio 21, folio 28 y folio 32; lo que le genero a este juzgador el grado de certeza y de verosimilitud necesario y suficientes requerido a los fines de desvirtuar prima facie la presunción de inocencia que arropa a todo ciudadano perseguido por la presunta comisión de un hecho punible. En relación al numeral tercero de la norma en cuestión, esto es, la apreciación de las circunstancias del caso particular que permitan establecer fundadamente la presunción del peligro de fuga o de obstaculización, se observa en primer lugar que es elemento para establecer la prognosis de evasión el hecho cierto de que los domicilios aportados por los imputados son poco precisos para hacer efectivo el llamamiento que eventualmente les haga el Tribunal, para los actos procesales que de seguidas acaecerán con el proceso…De otra parte, dada la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, opera conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunción del peligro de fuga, motivo por el cual considera quien aquí decide que se encuentra lleno el extremo legal previsto en referido numeral para presumir el peligro de fuga de los imputados de autos en el presente caso. Igualmente, al apreciar en concreto la magnitud del daño causado, por tratarse de una presunta conducta relacionada con HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en los artículos 406 en concatenación con el artículo 83, el último tipo penal…es… USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO…los cuales son delitos Pluriofensivos; así como la eventual pena que podría imponerse, circunstancias previstas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…es por lo que se decreta su privación judicial preventiva de libertad. Y así se decide…

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Abogada T.V., Defensora Pública Décima Sexta Penal del Estado Vargas, en representación del ciudadano JAHN J.O.T. y el abogado R.Q., en representación de los ciudadanos E.E.M.D. DÍAZ Y J.D.J.U.H., ejercieron recursos de apelación en contra de las decisiones dictadas en fechas 9 y 11 de diciembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Circunscripcional en las cuales se DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos mencionadas, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 406 en concatenación con el artículo 83 y el artículo 470, todos del Código Penal y adicionalmente, a los ciudadanos E.E.M.D. Y JAHN J.O.T., el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 y al ciudadano URDANETA HERRERA J.D.J., el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 272, 273, 277, todos del Código Penal.

Este Órgano Colegiado, pasa de seguidas a revisar si efectivamente se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la Medida Privativa de Libertad, a tal efecto se observa:

De la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente original, este Tribunal Colegiado, a los fines de verificar el cumplimiento de los numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; así como para estimar la autoría o participación de los imputados de autos, en los ilícitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, como: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 406 en concatenación con el artículo 83 y el artículos 470, todos del Código Penal, siendo acogida dicha precalificación jurídica por el Tribunal de la Causa, constatándose que rielan los siguientes elementos de convicción:

1. -Acta de investigación penal suscrita por el funcionario TRUJILLO JONATHAN, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 8 de diciembre de 2009, cursantes a los folios 3 al 5 de la I pieza del expediente original, quien manifestó: “…en la avenida J.M.E., específicamente en la entrada principal del balneario Camurí Chico, vía pública, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, se produjo un intercambio de disparos donde resulto lesionado un ciudadano, quien fue trasladado hacia el Seguro Social J.M.V.d.E.V., de igual manera se encontraba resguardando el sitio de sucesos comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, desconociendo más datos al respecto, por lo que se requería comisión de este despacho en el lugar. Seguidamente me trasladé…a bordo de la unidad 06-FAM, y vehículo particular hacia la dirección arriba citada, a fin de verificar la información antes suministrada. Una vez en la referida dirección se encontraba comisión de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, resguardando el sitio de sucesos a cargo del funcionario…ANGELO MARTINEZ GUISEPPE…quien nos traslado hacia el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, lugar donde se logró observar sobre el pavimento y esparciadas la cantidad de 12 conchas percutidas calibre 9mm, y dos proyectiles de aspectos cobrizos, dichas evidencias fueron fotografiadas y colectadas correctamente a fin de ser sometidas a experticias de rigor, de igual manera dicho funcionario nos indico que en el presente hecho resultaron aprehendidos por sus efectivos policiales los ciudadanos: MONTOYA DIAZ E.E.…funcionario activo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela…quien para el momento de su aprehensión portaba un arma de fuego marca TAURUS PT 138…negra…amparado con porte de armas signado con el Nº 252258…y URDANETA HERRERA J.D.J.…profesión u oficio funcionario activo del Cuerpo de Seguridad y Orden Público de la Policía Metropolitana del Estado Vargas…se le decomiso un arma de fuego tipo PISTOLA, marca GLOCK…color negro…dos respectivos cargadores uno corto y el otro largo, con diez balas sin percutir…dichos ciudadanos se encontraban a bordo de un vehículo tipo sedan, marca FORD, modelo FUSIÓN…el cual se encuentra solicitado, por ante la Sub Delegación de Chacao Distrito Capital, según expediente H-734-521, de fecha 22-05-08, por el delito de Robo de vehículo, el cual fue utilizado para interceptar al ciudadano G.P.D.R.…a quien le efectuaron múltiples disparos para huir posteriormente en veloz carrera del lugar, siendo interceptados los mismos a pocos metros por funcionarios de la Guardia Nacional, mientras el ciudadano lesionado fue traslado por sus familiares hacia el Seguro Social J.M.V., a fin de prestarle los primeros auxilios, siendo su estado de salud de pronóstico reservado quedando identificado los ciudadanos testigos quienes se encontraban en compañía del lesionado como: R.J.R.…y BETANCOURT LEON VIVIAN…de igual manera informó que a los ciudadanos detenidos se les incauto tres teléfonos celulares…así como un guante de cuero y un gorro pasa montañas de color negro. Siendo notificado del procedimiento efectuado, al doctor NELSON MONTERO…nos trasladamos hacia el Seguro Social J.M.V., a fin de verificar el estado de salud del ciudadano lesionado quien figura como víctima en el presente hecho…sostuvimos entrevista con el grupo de guardia nº 03…nos informo que efectivamente el día de hoy siendo la 12:30 horas de la tarde ingreso un ciudadano presentado múltiples heridas por arma de fuego, quedando identificado en los libros diarios de emergencias como: G.P.D.R., a quien se le presentaron los primeros auxilios de manera eficiente siendo intervenido quirúrgicamente en el área de de Pabellon, lugar donde fallece debido a la gravedad de las lesiones que presentaba seguidamente nos condujo hacia el depósito de cadáveres, donde se procedió a inspeccionar…logramos sostener entrevista con los ciudadanos: BETANCOURT LEON VIVIAN MILEDYS…quien indico ser la concubina del ciudadano occiso, y R.J.R.…quienes indicaron estar presentes para el momento de ocurrir los hechos, así mismo reconocían como autores de los hechos a unos ciudadanos quienes eran sus vecinos de nombres E.M., J.M., J.U. y Jeans quienes son funcionarios policiales, de haberle dado muerte a su esposo Primero G.D. Rodríguez…Así mismo que su vehículo marca CHEVEROLET, modelo GRAN BLAZER, color BEIGE, año 98…en el cual se encontraba con su pareja hoy occiso, presentaba varios impactos de balas, también nos informo que en el mismo hecho resulto lesionada una ciudadana que transitaba por el lugar quien fue trasladada hacia el Hospital Periférico de Pariata…quedando identificada en los libros diarios de emergencias como: LOZADA DORIS, quien se encontraba…quien indicó estar presente para el momento de los hechos…”

2. -Acta de entrevista del ciudadano R.J.R., rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 8 de diciembre de 2009, cursante a los folios 19 y 20 I pieza del expediente original, manifestó: “…Resulta ser que el día de hoy 08/12/2009, siendo las 12:00 horas del mediodía, yo me dirigía a pescar en compañía de mi sobrino G.P.D.R., nos llevó hasta el estacionamiento del Balnerio de Camurí Chico, donde está la Granja OASIS, la esposa de mi sobrino de nombre V.B. en su camioneta marca CHEVEROLET, modelo YUKON, color BEIGE, en momentos que nos estábamos bajando observe un vehículo, maca FORD, modelo FUSIÓN, color VINOTINTO, que estaba dando la vuelta en el estacionamiento, yo me baje por la puerta que está detrás del chofer y en momento (sic) que voy dando la vuelta escuche una serie de detonaciones, acelere el paso y observe a unos sujetos que conozco como E.M., quien es Guardia Nacional, J.O.S…y otro de apellido BOLIVAR, alias PAITO, siendo estos dos últimos funcionarios de la Policía del Estado Vargas, que estaban disparándole a mi sobrino y en ese momento guardaban las pistolas para arrancar en el vehículo velozmente, yo agarre a mi sobrino lo monte en la camioneta y lo traslade a un CDI (sic) que está cerca de donde estábamos, luego se lo llevaron (sic) Social de la Guaira, donde me informaron que había fallecido mientras lo atendían, posteriormente me entere que funcionarios de la Guardia Nacional, lograron la captura de dos de los sujetos que mencione anteriormente y luego me trasladé hacia Corapal, en momentos que me encontraba por el Centro Comercial LIDO de Caraballeda me encontré al funcionario J.O. que se había uniformado amedrentándome como queriendo lanzar algo para la camioneta de la esposa de mi sobrino…” A preguntas formuladas contestó: “…Todo es porque mi sobrino vendía drogas y estos funcionarios tienen una venta de drogas en el sector de Valle del Pino y siempre han tenido esa guerra en contra de mi sobrino…”

3. -Acta de entrevista de la ciudadana BETANCOURT LEON V.M., rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 8 de diciembre de 2009, cursante al folio 21 I pieza del expediente original, quien manifestó: “…Resulta ser que el día de hoy cuando iba llegado a una playa de Camurí Chico, frente a la infraestructura denominada oasis en compañía de mi esposo y mis hijos dos hijos, cuando mi esposo se bajo porque iba a pescar y me dijo que fuera comprar una pino natural, en eso que yo voy arrancando en mi camioneta llego un carro vino tinto, tripulado por tres conocidos míos el que manejaba era mi compadre de nombre: E.M.; y los otros dos son funcionarios de la Policial Estadal de Vargas y los mismos viven cerca de mi casa, uno es de apellido Bolívar el Paito y el otro Jean y le efectuaron muchos disparos a mi esposo hoy muerto, huyendo el vehículo a veloz carrera, por lo que me baje de la camioneta y junto con un tío de mi esposo de nombre J.R. y lo monte en la camioneta y lo lleve de inmediato al CDI (sic)…” A preguntas que le fueran formuladas por el funcionario instructor, sobre lo siguiente: “…Diga usted…las características fisionómica de la persona que le que le efectuaron los disparos a su esposo? CONTESTÓ: Mi compadre de nombre Elvis, piel morena, de contextura gruesa, pelo malo de aproximadamente 1,60 de estatura, al funcionario que le dicen El Paito es de piel Blanca, de contextura delgada, pelo liso color castaño, de aproximadamente 1,80 de estatura y el Jean es de piel morena, de contextura gruesa, pelo liso, color castaño de aproximadamente 1,60 de estatura…”

4. -Acta de investigación penal suscrita por el funcionario M.G.A., adscrito a la Guardia Nacional de fecha 8 de diciembre de 2009, cursante al folio 24 y su vuelto I pieza del expediente original, quien dejó constancia de lo siguiente: “…Siendo las 02:20 hrs de la tarde del día 08 de diciembre del presente año…específicamente en la Avenida Boulevard de Naiguatá, frente al Restaurant cabo Kennedy en compañía del S/2 OCHOA GUEVARA JUAN FELIX…ORTIZ MORILLO PETER…recibí llamada telefónica de la sede del Comando de Seguridad Urbana del estado Vargas informando que detrás de mencionado comando se escucharon detonaciones en la avenida J.M.E., Parroquia Macuto, Estado Vargas, específicamente en la entrada al Balneario Camurí Chico, donde resultó herido un ciudadano, quien fue traslado por sus familiares hasta el Hospital Periférico de Pariata, se pudo recabar información por los presentes en el balneario, que los autores habían huido en un vehículo Color Rojo…logrando visualizar un vehículo Rojo Tinto marca Ford modelo procediendo la comisión a identificar a los tripulantes del vehículo siendo identificado el conductor como MONTOYA DIAZ ELVIS…efectivo de la Guardia Nacional con la jerarquía de sargento…a quien le fue incautado un Arma de fuego marca taurus, calibre 380 mm, Serial Nº KAN11757, un cargador con catorce cartuchos, amparado en el porte de armas Nº 252258, y el copiloto fue identificado como URDANTA HERRERA J.D.J.…Agente de la Policía Metropolitana de Vargas…a quien le fue incautado un arma marca Glock…tres celulares…se pudo incautar…un guante de color negro y amarillo y una (sic) pasamontaña…el vehículo…se encuentra solicitado…”

5. Acta Policial suscrita por el funcionario CORRO RODOLFO, adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, cursante al folio 79 y su vuelto I pieza del expediente original, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana de hoy 10-12-09, me trasladé a la sede del Circuito Judicial Penal del Estrado Vargas, específicamente al Tribunal Segundo de Control, a cargo del Dr. F.A.E., al llegar me entrevisté con el mencionado Juez, quien me indicó que había una orden de Aprehensión en contra de un funcionario de la policía del Estado Vargas, haciéndome entrega de un oficio Nº 2676/2009 y una orden de Aprehensión nº 008/2009, todos de fecha 10-2-09 emanado de este Juzgado, donde se indica practicar la aprehensión al funcionario: OVALLES JEAN…procedí a realizar llamada telefónica al INSPECTOR JEFE PLAZA ROLANDO, jefe de la Comisaria Caraballeda, a quien le informó la situación en virtud de que el referido funcionario, labora en esa dependencia de la policía del estado Vargas, manifestándome éste que de inmediato lo ubicaría a los fines de trasladarlo a la Dirección de Investigaciones. Posteriormente me dirigí a la mencionada Dirección, donde siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, se presentó el funcionario en cuestión, a quien le informé el motivo de su comparecencia, mostrándole la referida orden judicial, asimismo s ele practicó la aprehensión imponiéndolo de sus derechos constitucionales…identificado plenamente como: OVALLES TREJO JAHN JOSE…”

6. Protocolo de autopsia practicado por el médico anatomopatologo F.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursantes a los folios 183 y 184 I pieza del expediente, en la cual se concluyó lo siguiente: “…21 heridas por arma de fuego de proyectil único a la cabeza, abdomen y extremidades, produciendo perforación de asas intestino delgado, estomago, mesenterio y riñón derecho. Contusión de partes blandas a nivel de extremidades. Masa encefálica con edema moderado. CAUSA DE LA MUERTE: -SHOCK HIPOVOLEMICVO. HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL UNICO A ABDOMEN…”

7. -Acta de denuncia interpuesta por el ciudadano G.P.D.R. ante la Fiscal Novena del Ministerio Público, en fecha 12 de marzo de 2009, cursante a los folios 71 y 72 II pieza, quien manifestó:

“…En el año 2007, los oficiales de polivargas de nombre URDANETA J.B. Y J.O., (sic) yo estaba en compañía de mi esposa V.B., y mis dos hijos…yo realice la denuncia correspondiente, y cayó en la Fiscalía Décima, posteriormente en mes de Diciembre de 2008, los funcionarios URDANETA J.B. Y J.O., me detienen en el puerto, revisan el vehículo, el cual voy a bordo y me quitaron seis mil bolívares fuertes (6.000BsF), en ese momento me encontraba en compañía de GREGORIO, que es taxista y es dueño del vehículo el cual revisaron, en aquel momento el señor GREGORIO realiza la denuncia, y yo no, el día de ayer 11 de marzo del presente año, fueron URDANETA J.B., J.O. y otro oficiales de apellido MONTOYA, el funcionario URDANETA me dijo “para allá vamos todito, si me agarraba me iba a matar o a sembrar droga” y los dos otros (sic) funcionarios que estaban presentes dijeron “recuerda que tienes sobrinos y se la pasan por ahí de noche…”

De los anteriores elementos quedó demostrada la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 406 en concatenación con el artículo 83 y el artículo 470 todos del Código Penal, en contra de los ciudadanos E.E.M.D. DÍAZ, JAHN J.O.T. Y J.D.J.U.H., y adicionalmente, al ciudadano E.E.M.D., el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y al ciudadano URDANETA HERRERA J.D.J., el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 272, 273, 277, todos del Código Penal.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)

Del artículo referido, se desprende que el Legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

-Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

-También el Legislador Procesal Penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que en el caso en estudio, se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por la Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave.

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

(Subrayado de la Corte)

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

En este artículo se indica claramente que en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, observándose que en el caso en estudio, la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, sanciona una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; por lo que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es CONFIRMAR las decisiones dictadas en fechas 9 y 11 de diciembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en las cuales se DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos E.E.M.D., URDANETA HERRERA J.D.J. Y JAHN J.O.T., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 406 en concatenación con el artículo 83 y el artículo 470, todos del Código Penal, y adicionalmente, al ciudadano E.E.M.D., el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 y al ciudadano URDANETA HERRERA J.D.J., el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 272, 273, 277, todos del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.-

En cuanto a la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, esta Alzada observa que no se encuentran llenos los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, por cuanto sólo cursa en autos el acta de investigación penal suscrita por el funcionario TRUJILLO JONATHAN, adscrito ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 8 de diciembre de 2009, cursantes a los folios 3 al 5 de la I pieza del expediente original, elemento insuficiente para acreditar la comisión del delito imputado por el representante de la Vindicta Pública y acogido por el Juez de la Causa; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 11 de diciembre de 2009, en la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JAHN J.O.T., por la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CONFIRMA las decisiones dictadas en fechas 9 y 11 de diciembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en las cuales se DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos E.E.M.D., URDANETA HERRERA J.D.J. Y JAHN J.O.T., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 406 en concatenación con el artículo 83 y el artículo 470, todos del Código Penal y adicionalmente, a los ciudadanos E.E.M.D., el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 y al ciudadano URDANETA HERRERA J.D.J., el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 272, 273, 277, todos del Código Penal.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada por el Juzgado de la Causa, en fecha 11/12/2009, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JAHN J.O.T., por la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la defensa del ciudadano JAHN J.O.T..

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la defensa de los ciudadanos E.E.M.D. DIAZ Y J.D.J.U.H..

Regístrese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma, remítase el expediente original inmediatamente y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

MARVIC VELASQUEZ R.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

MARVIC VELASQUEZ R.

ASUNTO: WP01-R-2010-000051

RMG/ORP/NS/joi