Decisión nº 103-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Abril de 2005

SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público en tiempo hábil, en contra de E.E.J.G., por la comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 460 y 278 del Código Penal; por el delito de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal en contra de C.L.S.R.; y por el delito de ROBO AGRAVADO, en grado de complicidad, previsto y sancionado 460 del Código Penal en concordancia con el ordinal 3° del artículo 84 ejusdem, en contra del ciudadano J.L.F.R., en perjuicio de H.M.V.C. Y EL ORDEN PUBLICO, en las circunstancias de tiempo (sic) modo y lugar señalados, por considerar que la misma reúne los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que además de la identificación de los imputados y sus defensores, contiene una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, con indicación de tiempo, modo y lugar, haciendo compatible tales hechos con la acusación presentado (sic) por el Ministerio Público.

Así mismo, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, tanto TESTIMONIALES, DOCUMENTALES, EXPERTICIAS y de EVIDENCIAS MATERIALES…omissis…

Así mismo, se admite la solicitud de la defensa en cuanto al Principio de la comunidad de las pruebas en relación con las ofrecidas por el Ministerio Público y aun para el caso que éste las renunciare.

En cuanto a la prueba de reconstrucción de los hechos, ofrecidas por al Abog. J.R., en su carácter de defensor del ciudadano C.L.S.R., este tribunal la considera improcedente por innecesaria en este momento, sin perjuicio de ser solicitada por ante el Tribunal de Juicio correspondiente.

Se mantiene las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada por este tribunal en contra de los ciudadanos E.E.J.G. Y C.L.S.R.; y de igual forma, se mantiene la Medida Cautelar impuesta al ciudadano J.L.F.R..

Conforme a lo previsto en los Artículo (sic) 333 y 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, en la presente causa… omissis…

Se ordena remitir copia certificada de la presente causa y la de la Audiencia Presentación a la Fiscalía Superior del Estado, según lo solicitado por el Ministerio Público...(Omissis)…

4. LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

En observancia a que fueron interpuestos dos recursos de apelación, este Tribunal de Alzada plantea que la metodología a seguir para dar respuesta a los referidos recursos será examinándolos en el orden en el cual fueron interpuestos y con ello resolviendo cada uno de los motivos denunciados igualmente en el orden en que fueron planteados.

A.) SOLUCION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO D.O., EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DEL ACUSADO E.J.;

Analizadas como han sido exhaustivamente, todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado pasa a resolver la presente incidencia de la forma siguiente:

Apoya la defensa ejercida en la persona del Abogado defensor D.O. en su escrito recursivo como único motivo de denuncia en le ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada, da cuenta que la Resolución recurrida, lo que hace es mantener la Medida Cautelar de Privación de Libertad, que no fue en ésta audiencia donde se impuso como tal, además de considerar lo expuesto en al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal que a la letra establece:

Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

Esta norma se ajusta con la noción del debido proceso, por cuanto el principio de inmediación debe permanecer en todas las etapas del proceso sin ningún grado de vulnerabilidad, y le otorga al juez de la causa el deber de revisar las medidas cada tres meses, así como la facultad a las partes de solicitar la revisión de las medidas las veces que lo estime necesario, dado que es el juzgador que esté conociendo del proceso, el competente para conocer si se han verificado y se mantienen en el tiempo las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la imposición de la medida.

Bajo la óptica señalada el debido proceso implica dos perspectivas necesarias: 1.- La consagración en la ley de relaciones procesales preordenadas (debido proceso legal), y 2.- El debido proceso, como cuerpo axiológico fundamental aún por encima de consagraciones legales. Quizás por esta dualidad, el debido proceso no encuentra uniformidad en cuanto a su concepto y categoría jurídica, sea como derecho fundamental reconocido y positivado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o también como uno de aquellos derechos desarrollados a través del ordenamiento, e incluso, como principio general constitucional o procesal; lo que si es cierto es que la noción constitucional del debido proceso no se agota con el proceso legal sino que trasciende a otras esferas específicas y autonómicamente consagradas, por lo que entienden quienes conforman esta Corte de Apelaciones que desacatar el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, significa soslayar la vigencia de una tutela jurisdiccional efectiva, por cuanto se construye una violación a la norma y la invasión de la esfera jurisdiccional, razón por la cual no atiende a la desaplicación del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal . Así se decide

Observa este Tribunal de Alzada al realizar el examen de las actas que si bien alberga la defensa su motivo de apelación en el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal en el fondo del mismo plantea un cambio de la calificación jurídica por considerarle que le causa gravamen irreparable a su defendido. En relación a este particular este Tribunal colegiado observa que de conformidad con el Código adjetivo el Ministerio Público, en el Acto de Presentación del imputado hace una primera pre-calificación jurídica del hecho punible perpetrado, al momento de acreditar la existencia del delito o delitos que le atribuye al imputado. Esta precalificación jurídica del delito, es revisable por el Juez de Control, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo coincidir con ella a darle otra calificación distinta. Luego al presentar la acusación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público le atribuye el hecho punible una calificación jurídica provisional con la cual el Juez de Control, puede coincidir, o darle una calificación jurídica distinta tal y como lo establece el numeral 2 del artículo 330 del referido Código adjetivo Penal, la calificación jurídica que le atribuya el Juez de Control al hecho punible que también es una calificación jurídica, tal y como lo dispone el numeral 2° del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al Auto de Apertura a Juicio, auto éste que de acuerdo al último aparte del artículo 331, es inapelable, también es provisional.

Posteriormente, en el auto de la audiencia del Juicio Oral y Público, puede ocurrir que surja una calificación jurídica distinta del hecho punible, así como la ampliación de la acusación y/o la modificación de la calificación Fiscal, tal como lo plantean los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal. Es en el momento de dictar sentencia condenatoria, cuando el Juez determina la calificación jurídica definitiva, la cual no puede sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación en el auto de apertura a juicio, o en la apelación de la acusación, puede este tribunal darle al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación y en el Auto de Apertura a Juicio, pudiendo incluso aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia, no pudiendo el acusado ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica (Ver artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal).

De tal manera que la posibilidad de modificar o cambiar de calificación jurídica provisional del delito en el Acto de Presentación es una facultad discrecional que el Código Orgánico Procesal Penal, le atribuye al juez de control que además no causa gravamen irreparable, ya que la calificación jurídica definitiva se va a dar en la sentencia definitiva por parte del juez de juicio. En razón de lo cual, será en el Juicio oral y público que se determinará si el hecho punible presuntamente perpetrado por los acusados, fue el indicado por el Juez a quo en la celebración de la Audiencia Preliminar, lo cual inclusive puede ser modificado por la Corte de Apelaciones si se recurriera de la decisión ante ella, por errónea aplicación de la norma.

Por lo tanto, observa este Tribunal colegiado que siendo el proceso penal acusatorio por naturaleza de una sola instancia, en virtud de los principios que lo informan y rigen, el legislador patrio concibió la recurribilidad de las decisiones limitando la competencia funcional de las C.d.A. al conocimiento del derecho y no de los hechos que se ventilan en el proceso penal ordinario, con el fin de evitar una doble segunda instancia. Por lo que, en opinión de esta Sala, el alegato de la defensa referido al cambio de la calificación jurídica, dada a los hechos imputados a su defendido por el Ministerio Público, constituyen puntos que deben ser controvertidos en la fase de juicio, durante el debate oral y público y en caso de ser procedente aplicar las reglas establecidas en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, supra trascrito. Y así se declara.

B.) SOLUCION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO J.R. EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DEL ACUSADO C.L.S.R..

Al analizar las actas que conforman la presente causa observa este Tribunal de Alzada lo siguiente:

B.1) PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN:

Recurre el accionante de conformidad con el Numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la negativa de la Medida Cautela Sustitutiva de la Privación de Libertad, solicitada a favor de su defendido.

Respecto de este particular observa este Tribunal de Alzada que la negativa del otorgamiento de las medidas cautelares sustitutiva de la privación de libertad no tienen apelación, tal como están planteadas en al numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece: “. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva..."

Igualmente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal reza:

Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación “ (Subrayado de la Sala).

Come vemos de las normas anteriormente transcritas, son recurribles las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Privativa de Libertad o Sustitutiva a esta, lo cual no ocurrió en el presente caso puesto y como se explico anteriormente en la recurrida el Juez a quo no impone una medida distinta a las acordadas en la audiencia de presentación, en el caso de marras niega las solicitudes de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por lo que no tiene derecho a apelación en armonía con lo establecido en el artículo 264 ejusdem pues se denota que el legislador lo que quiso fue otorgar esa facultad al Juez de primera instancia que día a día evalúa la causa y puede tener conocimiento inmediato y certero de si se modifican las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la imposición de la medida, y estándole vedado a esta Alzada conocer de las decisiones que niegan la procedencia de una Medida Cautela Sustitutiva de la Privación de Libertad mal puede decidir al respecto. Así se decide.

B.2) SEGUNDO Y TERCER MOTIVO DE APELACIÓN:

En relación al numeral 6° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada en la oportunidad procesal de admisión de los recursos de apelación que conforman la presente causa, los declaró inadmisible puesto que dicho numeral se refiere a decisiones emanadas de una causa que se encuentre en estado de ejecución, lo cual no se adecua al caso sub examine. Sin embargo, se observa del análisis efectuado en las actas que el recurrente ha querido plantear que la calificación jurídica admitida por el juez a quo en la recurrida le causa gravamen irreparable, en tal sentido este Tribunal Colegiado como ya lo explico ut supra al resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.O., y se reitera que dicha calificación no es definitiva se trata simplemente de una precalificación puesto que será el Juez de Juicio en atención a los fundamentos de hecho y de derecho quien determine la calificación definitiva la cual inclusive pudiera ser modificada por la Corte de Apelaciones en caso de recurrir de la decisión de primera instancia con fundamento en la errónea aplicación de la Ley, y en consecuencia no causándole gravamen irreparable se declara sin lugar este motivo de apelación. Y así se decide.

B.3) CUARTO, QUINTO, SEXTO Y SEPTIMO MOTIVO DE APELACIÓN:

Fundamenta el recurrente estos motivos de apelación en el numeral 8° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales fueron inadmitidos en la oportunidad procesal correspondiente por decisión de esta Sala, sin embargo se observa del contenido de las actas en cuanto al motivo 4° que insiste sobre la calificación jurídica el recurrente lo cual ya fue resuelto y en consecuencia no causándole gravamen irreparable dicha calificación se declara sin lugar este motivo de apelación.

En cuanto al 5° motivo del análisis efectuado a las actas este Tribunal de Alzada, da cuenta que el recurrente plantea que se violenta el debido proceso y el derecho a la defensa cuando no señala el juez de la recurrida en el particular segundo del acta de audiencia preliminar en que consiste admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, considerando no saber que se omitió, que se suprimió o que se modificó.

Consideran quienes aquí deciden que ciertamente la decisión recurrida plantea la admisión parcial de la acusación y expresamente establece:

SEGUNDO: SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público en tiempo hábil, en contra de E.E.J.G., por la comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 460 y 278 del Código Penal; por el delito de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal en contra de C.L.S. RAMÍREZ… (Omissis)…

TERCERO: …(Omissis)…, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, tanto TESTOMINIALES, DOCUMENTALES, EXPRETICIAS y de EVIDENCIAS MATERIALES, recogidas durante la investigación consistentes en el arma de fuego incautada, el dinero recuperado y la llave del vehículo de la víctima, por considerarlas lícitas, necesarias y pertinentes, habiendo cumplido el Ministerio Público con tal señalamiento; obrando en contra de cada uno de los acusados, las testimoniales de los funcionarios J.L. y G.C., quienes practicaron su detención; la de los expertos H.F. y E.Q., quienes peritaron el arma y el dinero incautado; la testimonial de los funcionarios experto J.S. y J.G., quienes peritaron el vehículo Chevrolet, Century, conducido por J.L.F.; la testimonial del experto Q.M., quien realizó la experticia a la llave de metal con las letras GM y un control de color negro con tres botones, dos de color gris y uno de color rojo, perteneciente al vehículo de la víctima, Marca Chevrolet, Modelo Cavalier; y la del ciudadano H.M.V.C., en cuanto a las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos; así como las pruebas documentales, consistentes en el Acta Policial, la denuncia verbal y las experticia de reconocimiento practicadas al arma, al dinero, al vehículo y a la llave incautada; y como evidencia materiales especificas en contra del acusado E.J., el arma de fuego incautada color plata, Marca Jennings Nine, serial 1120214, con lo que respecta del delito de porte Ilícito de Arma de Fuego; como evidencia materiales específicas en contra del acusado C.L.S.R., la cantidad de Noventa mil Bolívares en efectivo y al llave del vehículo antes descrito; y como se evidencia materiales específicas en contra del acusado E.J.…

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Es de advertir que la decisión recurrida no violenta el derecho a la defensa ni el debido proceso, entendiendo que el Debido Proceso es uno de los postulados más importantes dentro del ordenamiento jurídico vigente, contemplado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna,. En el mismo sentido se pronuncian varios Tratados o Convenios Internacionales, tales como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14, y el Pacto de San José, en su artículo 8. Por medio de este principio constitucional se le garantiza la dignidad y la libertad a todo ciudadano y habitante de determinado territorio, ante la potestad punitiva del Estado, que se traduce en el ejercicio de la persecución penal.

El Debido Proceso no se trata de cualquier principio establecido por la ley, sino está acorde a las seguridades individuales y reúne todos aquellos principios contenidos en la ley suprema: juicio previo, juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento al imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como órgano de prueba, inviolabilidad de la vivienda, entre otros, con el propósito de regular las pautas principales a las que deberán ajustarse las normas procesales del Derecho Penal. En conjunto, todos estos principios rigen la vigencia y la interpretación de las leyes procesales.

Una vez realizado un análisis preliminar sobre el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, quienes aquí deciden dan cuenta que el Juzgador a quo al expresar clara y circunstanciadamente sobre lo cual recaía la Admisión Parcial de la acusación Fiscal ofreció y determinó cuales elementos de prueba fueron aceptados y sobre cuales ejercerían los imputados de autos sus defensas, y es contrario a la hermenéutica jurídica considerar que debía preparar la defensa de lo que no sería juzgado, por lo cual no tiene asidero jurídico esta denuncia, declarando sin lugar tal motivo de apelación. Y así se declara.

Respecto del 6° y 7° motivo es menester recordarle al recurrente de autos que el auto de apertura a juicio se encuentra dentro de la causal de inadmisibilidad establecida en el literal c del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que por mandato del artículo 331 ejusdem el auto de apertura a juicio es inapelable, ello aunado al hecho de que el recurrente subsume tal situación dentro del artículo 447 en su numeral 8° el cual no existe, y lo cual arroja la consecuencia necesaria de declararse sin lugar el presente motivo de apelación. Y así se decide.

En relación al 8° y último motivo de apelación, solicita el recurrente sea anulada la Audiencia Preliminar y en consecuencia se ordene la celebración de una nueva audiencia por ante un juzgado de Control distinto, en virtud de las irregularidades que a su juicio incurrió el juez a quo, solicitando por último le sea acordado a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad.

Sobre este particular, consideran los integrantes de este Tribunal de Alzada que el Juez a quo en el momento de celebrarse el acto de audiencia preliminar cumplió con todas las normas y formalidades esenciales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico y es de observar que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en el Capítulo II del Título IV del Libro primero, establece las nulidades de los actos procesales, las formas y condiciones necesarias para declarar las nulidades absolutas, así como el saneamiento o convalidación de aquellos actos viciados de nulidades relativas. Asimismo, es importante destacar, que el Código Adjetivo Penal, especifica taxativamente las causas por las cuales se debe proceder a las nulidades absolutas, es decir, deben referirse a aquellos actos en el proceso penal, que menoscaben la intervención, asistencia y representación del imputado, según lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, así como a aquellas situaciones de inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano. A tal efecto el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República

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De manera que, las nulidades absolutas de los actos según la Ley Adjetiva Penal, deben estar referidas a algunas de las causales o situaciones previstas en el artículo ut supra citado, porque de lo contrario no procederá la declaratoria de esta, sino en todo caso su rectificación, pues la no oportuna solicitud de saneamiento, su consentimiento tácito o expreso y el logro adecuado de sus fines no obstante el defecto, dejarán convalidado el acto.

En este orden de ideas, quienes aquí deciden consideran que en el caso sub iudice no fue menoscabada la intervención, asistencia y representación del imputado, ya que de las actas se observa que el juez a quo al momento de celebrarse el acto de audiencia preliminar cumplió con todas las normas y formalidades esenciales y exigidas por nuestro legislador y en consecuencia lo procedente en derecho es declarar sin lugar el presente motivo de apelación. Y así se decide.

Por los fundamentos anteriores argumentos esta Sala Tercera considera procedente en derecho declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos Abogados: D.O. y J.R. el primero actuando en su carácter de defensor del acusado E.E.J.G., y el segundo actuando con el carácter de defensor del acusado C.L.S.R. y confirma la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, signada bajo el N° 159-05, en fecha 01-02-2005 mediante la cual decreta la Apertura al Juicio Oral y Público y mantiene las medidas decretadas en contra de los referidos acusados. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por los ciudadanos Abogados: D.O. y J.R., el primero en su carácter de defensor del acusado E.E.J.G., y e segundo actuando con el carácter de defensor del acusado C.L.S.R.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, signada bajo el N° 159-05, en fecha 01-02-2005 mediante la cual decreta la Apertura al Juicio Oral y Público y mantiene las medidas decretadas en contra de los referidos acusados. Y así se decide.

QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO y SE CONFIRMA LA DECISION RECURRIDA.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. D.C.L.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. R.C.O.D.. L.R.D.I.

Ponente

LA SECRETARIA,

Abog. L.V.R.

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 103-05.-

LA SECRETARIA,

Abog. L.V.R.

Causa N ° 3Aa2655-05.

LRdI/afm.