Decisión nº 0044-2012 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Junio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de junio de 2012

202º y 153º

Asunto: AP41-U-2011-000097 Sentencia Nº 0044/2012

Vistos

: Solo con informes de la contribuyente.

Contribuyente: E.L. y Compañía de Venezuela, S.A., sociedad mercantil, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 09 de septiembre de 1960, bajo el No. 80, Tomo 21-A, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-000222299-1.

Apoderados Judiciales: ciudadanas B.A.R. y N.B. P, venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio, titulares de las Cédulas de identidad números 11.044.817 y 15.160.208, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado con los números 66-275 y 112768.

Acto recurrido: La Resolución distinguidas con las letras y números SNAT/GGSJ/(GR/DRAAT/2011-0029 de fecha 07 de febrero de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se declara el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución de Multa SNAT/INA/CAP/APAV/DO/2009-C-20180 de fecha 14 de octubre de 2009 y el Acta de Reconocimiento SNAT/INA/GAP/APAV/DO/2009-C-20180 de fecha 14 de octubre de 2009.

Por el acto recurrido, se confirma:

1. El Acta de Reconocimiento SNAT/INA/GAP/APAV/DO/2009-C--20180 de fecha 14 de octubre de 2009, levantada en la Aduana Principal Aérea de Valencia, Estado Carabobo, como consecuencia del reconocimiento que le fue practicado a la mercancía declarada en la Aduana Principal Aérea de Valencia, Estado Carabobo, con la “Declaración de Aduanas No. C-20180 de fecha 07 de octubre de 2009, llegada en el vehículo porteador M76365 – Documento de Transporte alfanumérico MEX10058132.

2. La multa impuesta en materia de impuesto al valor agregado, por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por disminución ilegítima de ingresos por la cantidad de Bs.F. 423.430.27, equivalente al 112,5% del impuesto al valor agregado omitido (Bs. F. 376.382,46) sobre la diferencia de 115.552 unidades del producto (mercancía importada) denominado “CIALIS 20 MG” que resultaron no estar exonerados del mencionado impuesto, según el resultado del reconocimiento que le fue practicado a la mercancía declarada en la Aduana Principal Aérea de Valencia, Estado Carabobo, con la “Declaración de Aduanas No. C-20180 de fecha 07 de octubre de 2009, llegada en el vehículo porteador M76365 – Documento de Transporte alfanumérico MEX10058132.

   Administración Tributaria Recurrida: Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Representante Judicial de la Administración Tributaria: Procuradora General de la República.

   Tributos: Aduanas.

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este proceso con la interposición del Recurso Contencioso Tributario el día 15-03-2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Contenciosos Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 16-03-2011 se ordeno formar el asunto AP41-U-2011-000097 y notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, al ciudadano Gerente General de Servicio Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Incorporada a los autos las boletas de notificación, debidamente firmada, el Tribunal por auto de fecha 07-07-2011 admitió el Recurso Interpuesto, advirtiendo que la causa quedo abierta opes legis a partir de la misma fecha, de conformidad con lo dispuesto con el Artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   Por auto de fecha 03-08-2011, el Tribunal deja constancia de la terminación del lapso probatorio y fija la fecha para la realización del acto de informes.

   En fecha 28-09-2011 la apodera judicial de la contribuyente consigno escrito de informe.

   Por auto de fecha 29-09-2011 el Tribunal deja constancia de no haber lugar al lapso para las observaciones de los informes; dice “visto” y entra en la etapa para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   La Resolución distinguidas con las letras y números SNAT/GGSJ/(GR/DRAAT/2011-0029 de fecha 07 de febrero de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se declara el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución de Multa SNAT/INA/CAP/APAV/DO/2009-C-20180 de fecha 14 de octubre de 2009 y el Acta de Reconocimiento SNAT/INA/GAP/APAV/DO/2009-C-20180 de fecha 14 de octubre de 2009.

   Por el acto recurrido, se confirma:

1. El Acta de Reconocimiento SNAT/INA/GAP/APAV/DO/2009-C--20180 de fecha 14 de octubre de 2009, levantada en la Aduana Principal Aérea de Valencia, Estado Carabobo, como consecuencia del reconocimiento que le fue practicado a la mercancía declarada en la Aduana Principal Aérea de Valencia, Estado Carabobo, con la “Declaración de Aduanas No. C-20180 de fecha 07 de octubre de 2009, llegada en el vehículo porteador M76365 – Documento de Transporte alfanumérico MEX10058132.

2. La multa impuesta en materia de impuesto al valor agregado, por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por disminución ilegítima de ingresos por la cantidad de Bs.F. 423.430.27, equivalente al 112,5% del impuesto al valor agregado omitido (Bs. F. 376.382,46) sobre la diferencia de 115.552 unidades del producto (mercancía importada) denominado “CIALIS 20 MG” que resultaron no estar exonerados del mencionado impuesto, según el resultado del reconocimiento que le fue practicado a la mercancía declarada en la Aduana Principal Aérea de Valencia, Estado Carabobo, con la “Declaración de Aduanas No. C-20180 de fecha 07 de octubre de 2009, llegada en el vehículo porteador M76365 – Documento de Transporte alfanumérico MEX10058132

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES.

   1. De la Contribuyente:

      En su escrito recursivo, plantea las siguientes alegaciones:

      Ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido y violación del principio de igualdad.

      En el desarrollo de esta alegación, expone:

      Que “LOS ACTOS IMPUGNADOS se encuentran viciados de nulidad absoluta, en virtud de que el funcionario reconocedor efectuó una objeción fiscal en materia de IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, sin el procedimiento previsto en la Sección Sexta del Capitulo III del Titulo IV del (sic) COT, correspondiente al procedimiento de determinación y fiscalización de tributos, configurándose de esa manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del (sic) COT y el numeral 4 del artículo 19 de LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS…”

      Más adelante, concreta este planteamiento indicando que tal proceder de la actuación fiscal, al no seguir la fase de instrucción previa a la formulación definitiva del reparo, es violatoria del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49 de la Constitución.

      Que, “…como consecuencia de la actuación fiscal, se impuso a nuestra representada la multa por contravención prevista en el artículo 111 del (sic) COT, aplicada en su término medio, en lugar de la sanción atenuada del 10% prevista en el parágrafo segundo de dicha norma, aun cuando nuestra representada efectuó el pago del tributo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación de los instrumentos necesarios para el cumplimiento de la obligación.

      Posteriormente, señala que la falta de aplicación de la multa atenuada, no obstante el pago inmediato de impuesto reparado, es violatorio del principio a la igualdad previsto en el artículo 21 del Texto Constitucional.

      En refuerzo d estos planteamientos, transcribe sentencia del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario en sentencias de fechas 25 de febrero de 2004. Caso: Inmobiliaria 24, C.A; y 02 de febrero de 2005. Caso: Bitop Ingeniería y Proyectos Bitop Operaciones.

      Igualmente, transcribe comentarios del Dr. A.O. al comentar el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, equivalente, según indica, al artículo 185 del vigente código.

      En otra alegación, en el supuesto negado de la no declaratoria de la omisión del procedimiento legalmente establecido, tal como ha sido alegado, la contribuyente plantea la violación del principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución, por considerar que la multa del artículo 111 del Código Orgánico Tributario se ha debido imponer en un porcentaje del 10%, por el hecho de haber pagado el reparo por la diferencia de impuesto al valor agregado, en forma inmediata, después que le fue notificada la planilla de liquidación correspondiente.

      Sobre la violación del principio de igualdad, transcribe sentencia No. 1197 de fecha 11 de octubre de 2000 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,

   2. De la Administración Tributaria: No obstante que se notificó a la ciudadana Procuradora General de la República, en la oportunidad correspondiente, no hubo concurrencia al acto de informes.

      IV

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

      Del contenido del acto; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/(GR/DRAAT/2011-0029 de fecha 07 de febrero de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se confirma:

1. Acta de Reconocimiento SNAT/INA/GAP/APAV/DO/2009-C-20180 de fecha 14 de octubre de 2009, levantada en la Aduana Principal Aérea de Valencia, Estado Carabobo, como consecuencia del reconocimiento que le fue practicado a la mercancía declarada en la Aduana Principal Aérea de Valencia, Estado Carabobo, con la “Declaración de Aduanas No. C-20180 de fecha 07 de octubre de 2009, llegada en el vehículo porteador M76365 – Documento de Transporte alfanumérico MEX10058132.

2. La multa impuesta en materia de impuesto al valor agregado, por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por disminución ilegítima de ingresos por la cantidad de Bs.F. 423.430.27, equivalente al 112,5% del impuesto al valor agregado omitido (Bs. F. 376.382,46) sobre la diferencia de 115.552 unidades del producto (mercancía importada) denominado “CIALIS 20 MG” que resultaron no estar exonerados del mencionado impuesto, según el resultado del reconocimiento que le fue practicado a la mercancía declarada en la Aduana Principal Aérea de Valencia, Estado Carabobo, con la “Declaración de Aduanas No. C-20180 de fecha 07 de octubre de 2009, llegada en el vehículo porteador M76365 – Documento de Transporte alfanumérico MEX10058132.

   Así, delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

   Del Acta de Reconocimiento SNAT/INA/GAP/APAV/DO/2009-C-20180 de fecha 14 de octubre de 2009.

   Ha planteado la contribuyente que el Tribunal debe declarar la nulidad del acto recurrido, por el hecho que no se siguió el procedimiento de fiscalización y determinación establecido en Código Orgánico Tributario, aplicable a los procedimientos de revisión de cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en todo caso, no se siguió una fase de instrucción previa a la formulación definitiva del reparo, en violación del derecho a la defensa consagrado ene. Artículo 49 de la Constitución de la República.

   Vistos los términos en que fue dictada resolución impugnada, así como las alegaciones invocadas en su contra por la representación judicial de la contribuyente, el Tribunal se ve en la necesidad de precisar y decidir si, tal como se sostiene en el acto recurrido, la Administración Aduanera no estaba obligada a seguir el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario para el exigir el pago del impuesto al valor agregado por la importación de la mercancía que resultó no estar exonerada de dicho impuesto o, por el contrario, tal como lo expone la contribuyente, ha debido imponérsele del acta de reparo correspondiente y darle la oportunidad para que se allanara a su contenido o, en caso de inconformidad, presentar los descargos correspondientes, tal como aparece previsto en el los artículos 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

   Al respecto, observa este Tribunal que el impuesto al valor agregado que se exige a la contribuyente tiene su origen en el resultado del acto de reconocimiento practicado a la mercancía importada, el cual consta en el Acta de Reconocimiento distinguida con las letras y números SNAT/INA/GAP/APAV/DO/2009-C-20180 de fecha 14 de octubre de 2009, levantada por la Aduana Principal Aérea de Valencia, Estado Carabobo, en la cual se deja constancia que la cantidad de 15.552 unidades del producto denominado “CIALIS 20 MG” no gozaba de la exoneración de impuesto al valor agregado y por tanto quedaba sujeta al pago de ese impuesto.

   Por tales motivos, la contribuyente decidió accionar frente a la jurisdicción contencioso-tributaria, alegando que la Administración Aduanera debió notificarle del hecho detectado por el funcionario reconocedor sobre la mercancía objeto de reconocimiento y permitirle seguir el procedimiento previsto en los artículos 184 y siguientes del Código Orgánico del Tributario, lo que a su parecer trajo consigo la violación de su derecho a la defensa.

   Señalado lo anterior, este Tribunal estima pertinente a los fines debatidos formular algunas consideraciones respecto de la materia aduanera y la posibilidad de aplicar a ésta otras normativas distintas a las establecidas en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, el Arancel de Aduanas y demás regulaciones expresamente dictadas en materia aduanera. Así, debe observarse lo previsto en el artículo 1° de la supra citada Ley Orgánica de Aduanas, que establece:

   Artículo 1: Los derechos y obligaciones de carácter aduanero y las relaciones jurídicas derivadas de ellos, se regirán por las disposiciones de esta Ley y su Reglamento, así como por las normas de naturaleza aduanera contenidas en los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por la República, en las obligaciones comunitarias y en otros instrumentos jurídicos vigentes, relacionados con la misma.

   La Administración Aduanera tendrá por finalidad intervenir, facilitar y controlar la entrada, permanencia y salida del territorio nacional de mercancías objeto de tráfico internacional y de los medios de transporte que las conduzcan, con el propósito de determinar y aplicar el régimen jurídico al cual dichas mercancías estén sometidas, así como la supervisión de bienes inmuebles cuando razones de interés y control fiscal lo justifiquen.

   De la normativa precedentemente transcrita, surge evidente la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Aduanas a todas aquellas actuaciones y relaciones jurídicas derivadas de derechos y obligaciones causadas en el campo del derecho aduanero; sin embargo, observa este Tribunal que en aquellos casos de índole aduanera que no estuvieren expresamente regulados por dicha normativa, nada obsta para que sean aplicables, supletoriamente o por remisión expresa de ley, las previsiones normativas contempladas en otros cuerpos legales que resultaren afines con dicha materia y que no contraríen los preceptos normativos de la citada ley. Tal supuesto ocurre, por ejemplo, respecto de la aplicación de las normas contenidas en el Código Orgánico Tributario a ciertas situaciones de naturaleza aduanera; así, se advierte que el artículo 1° del aludido instrumento normativo prevé:

   Artículo 1: Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.

   Para los tributos aduaneros el Código Orgánico Tributario se aplicará en lo atinente a los medios de extinción de las obligaciones, a los recursos administrativos y judiciales, a la determinación de intereses y en lo relativo a las normas para la administración de tales tributos que se indican en este Código; para los demás efectos se aplicará con carácter supletorio (...).

   . (Negrillas del Tribunal).

   Ahora bien, el Tribunal aprecia que si bien las actuaciones cumplidas por la contribuyente ante la Aduana Principal Aérea de V.e.d. contenido aduanero, no por ello dejaban de insertarse dentro de un procedimiento administrativo en donde, en principio, no quedan excluidas, en caso de ser aplicables, las previsiones contenidas en Código Orgánico Tributario

   Por tal motivo, debe analizarse si tal normativa podía o no ser aplicada a la materia aduanera, vista la regulación expresa contenida en la ley de la materia (Ley Orgánica de Aduanas).

   A ese sentido, se observa respecto del procedimiento a cumplir ante la autoridad aduanera cuando pretendan ser ingresadas mercancías extranjeras al territorio aduanero nacional, que el artículo 30 de la citada Ley Orgánica de Aduanas, establece la obligatoriedad de declararlas a la aduana respectiva en los términos siguientes:

   Artículo 30: Las mercancías objeto de operaciones aduaneras deberán ser declaradas a la aduana por quienes acrediten la cualidad jurídica de consignatario, exportador, o remitente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su ingreso a las zonas de almacenamiento debidamente autorizadas, según el caso, mediante la documentación, términos y condiciones que determine el Reglamento.

   Quienes hayan declarado las mercancías se considerarán a los efectos de la legislación aduanera, como propietarios de aquéllas y estarán sujetos a las obligaciones y derechos que se generen con motivo de la operación aduanera respectiva…

   . (Destacado del Tribunal).

   Por su parte, los artículos 49, 50, 52 y 56 de la misma ley, al definir en que consiste el reconocimiento de mercancía y regular todo lo relacionado con dicho procedimiento, incluye lo que debe hacer el consignatario cuando no estuviere de acuerdo con los resultados. En ese sentido, señala el mencionado artículo 56 que “…Cuando el consignatario, exportador o remitente no estuvieren conformes con los resultados del reconocimiento podrán recurrir de conformidad con lo establecido en el Título VII de esta Ley.”

   Y en Reglamento general, señala:

   Articulo 159.-“ (…)

   d) Hacer constar en el Acta de reconocimiento las diferencias que ocurrieren entre los datos declarados y los que resulten del reconocimiento. En caso de que hubiere diferencias que afecten la base imponible, la clasificación arancelaria y las tarifas correspondientes, se procederá a practicar las actuaciones que sean procedentes de conformidad con la Ley y este Reglamento.

   Entonces, aprecia el Tribunal que el reconocimiento envuelve no solo la verificación del estado físico de las mercancías, sino el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa aduanera y demás disposiciones legales a las que se encuentre sometida la misma, vale decir, que deberá examinarse su identificación, clasificación arancelaria, posibles restricciones que pesen sobre éstas, registros u otros requisitos arancelarios, determinación de su valor en aduanas, peso, medidas y contaje, certificados sanitarios, entre otros, de conformidad con la documentación exigible según el tipo de mercancías de que se trate (artículos 49 y 50 de la Ley).

   De igual manera, entiende el Tribunal que al resultar en el reconocimiento practicado a la mercancía declarada que ésta no goza de la exoneración de impuesto al valor agregado, la normativa aduanera ordena aplicar los correctivos necesarios, entre ellos liquidar el impuesto correspondiente, sin que sea necesario levantar el acta de reparo de que trata el artículo 184 del Código Orgánico Tributario

   Resulta evidente para este Tribunal que la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento general, establecen específicamente la oportunidad en la que debe practicarse el reconocimiento, así como, la forma y manera como debe hacerse. En consecuencia, si bien los procedimientos regulados por la Ley Orgánica de Aduanas y sus Reglamentos pueden insertarse dentro del ámbito general del Código Orgánico Tributario, los mismos constituyen una disciplina especial y, como tal, perfectamente regulada por su respectiva normativa, en la que sólo tendrán cabida las previsiones generales de dicho Código, en aquellos casos no regulados por la señalada Ley Orgánica de Aduanas y sus Reglamentos, siempre y cuando dichas normas resulten afines y no contradigan el espíritu, propósito y razón del texto aduanero.

   En la misma orientación debe este Tribunal llamar la atención que la regulación contenida en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento general, ha sido expresamente establecida en atención a las particularidades propias de la materia aduanera, en resguardo del orden público y de la efectiva tutela de los intereses del colectivo en general; en la cual se inserta un procedimiento de reconocimiento de mercancía especialmente diseñado para la materia aduanera, en atención a la naturaleza de las operaciones propias de esta rama del derecho, y dentro del cual se han dispuesto etapas deslindadas entre sí con finalidad específica cada una de ellas, no susceptibles de ser modificadas por los funcionarios del servicio aduanero ni por los administrados.

   Por estos motivos, juzga este Tribunal que encontrándose taxativamente regulada la oportunidad de objetar el resultado del reconocimiento practicado a la mercancía a los fines de su nacionalización no cabría, en el presente caso, aplicar las disposiciones del Código Orgánico Tributario, toda vez que ello equivaldría a esbozar un procedimiento distinto al previsto en la ley aduanera y su reglamento general. Así se declara.

   En este mismo orden de ideas, se advierte que la declaratoria en nada perjudica los derechos e intereses de la consignataria-aceptante (contribuyente), toda vez que por imperio de la propia Ley Orgánica de Aduanas y en caso de encontrarse ésta en disconformidad con los resultados del reconocimiento que se hubiere practicado a las mercancías sometidas al control y examen de la autoridad aduanera, o bien al considerar que han sido lesionados sus derechos e intereses, puede acudir no sólo a la vía administrativa sino a la jurisdiccional en defensa de los mismos, tal como sucedió en el caso de autos. En razón de lo cual, se declara improcedente el alegato de nulidad del acto recurrido por violación del procedimiento legalmente establecido y violación del derecho a la defensa. Así se declara.

   De la multa impuesta en materia de impuesto al valor agregado, por la cantidad de Bs.f. 423.430.27, por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por disminución ilegítima de ingresos tributario.

   Advierte el Tribunal que la multa impuesta es producto de la “Declaración de Aduanas No. C-20180 de fecha 07 de octubre de 2009, llegada en el vehículo porteador M76365. efectuada por la contribuyente, en la que consideró la totalidad de la mercancía importada como exonerada del impuesto al valor agregado, resultando objetada por las autoridades aduaneras, en atención a que en el reconocimiento de la mercancía declarada, se obtuvo que 15.552 unidades de la mercancía declarada no estaban exoneradas del impuesto al valor agregado, trayendo consecuencia la liquidación del impuesto correspondiente y la aplicación de la multa prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, la cual, a decir de dicha contribuyente, resultaba aplicable, pero atenuada al 10% pues a ella le era aplicable lo dispuesto en el artículo 185 del Código Orgánico, en el que se dispone la posibilidad de corregir la declaración presentada, y pagar el impuesto dentro de los quince (15) hábiles de notificada, tal como lo hizo una vez recibida la planilla de liquidación correspondiente.

   Advierte el Tribunal que la posición de la contribuyente frente a esta multa es que la misma ha debido ser impuesta en la forma atenuada del 10% sobre el tributo omitido, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en lugar de 112,5% del tributo omitido, tal como le ha sido impuesta o bien que se imponga la multa de de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del mismo Código.

   Denuncia la contribuyente que “ … la sanción es nula por violación al principio de igualdad, en la medida en que impondría distinciones a las formulaciones de objeciones fiscales en concepto de IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, dependiendo del supuesto que configura el hecho imponible –por ejemplo, ventas internas vs. Importaciones-, distinciones que no fueron en momento alguno consideradas por el legislador, no siendo válido que el intérprete de la norma las cree…”

   Sobre este particular debe el Tribunal transcribir las disposiciones legales aplicables al caso, no sin antes establecer que la Aduana Principal Aérea de Valencia, Estado Carabobo, a través del procedimiento de reconocimiento de mercancía importada, verificó que en la “Declaración de Aduanas No. C-20180 de fecha 07 de octubre de 2009, de la mercancía llegada en el vehículo porteador M76365, declarada por la contribuyente como exonerada del impuesto al valor agregado, resultó una cantidad de 15.552 unidades del producto denominado “CIALIS 20 MG” no exonerada del referido impuesto.

   Sobre el resultado de este reconocimiento, vertido en el Acta de Reconocimiento distinguida con las letras y números SNAT/INA/GAP/APAV/DO/2009-C-20180 de fecha 14 de octubre de 2009, la referida aduana liquidó impuesto al valor agregado por la cantidad de Bs.F.376.382,46, la cual fue pagada por la contribuyente el día 26-11-2009, con la Planilla d Pago “Forma 99081” Nº 0994371931.

   Hechas estas precisiones, seguidamente el Tribunal transcribe las disposiciones objeto de la presente controversia:

   Artículo 111.-“Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25 %) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido.

   (…)

   Parágrafo Segundo “En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento del tributo omitido.”

   Articulo 186.-“Aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria, mediante resolución, procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código, …”

   Artículo 175. En los casos en que la Administración Tributaria, al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante Resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código.

   En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales

   .

   Conforme a estas disposiciones, en la primera regulación legislativa, en el encabezamiento del artículo 111 eiusdem, se establece que la acción u omisión que cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute de beneficios fiscales, será sancionado con multa de veinticinco por ciento (25%) hasta un doscientos por ciento (200%) del tributo omitido, siendo la pena normalmente aplicable ciento doce punto cincuenta por ciento (112,50%), que se obtiene sumando los dos extremos y tomando la mitad, que fue la determinada por la Administración en el presente caso.

   La multa prevista en el parágrafo segundo del artículo 111, ordenada en el artículo 186 eiusdem, es consecuencia, de lo diligente que se muestre el contribuyente en aceptar el reparo y en pagar el tributo omitido.

   La segunda disposición legislativa (la prevista en el artículo 175) establece que, en los casos de las verificaciones practicadas a las declaraciones, se constate diferencias en los tributos autoliquidados, o en las cantidades pagadas a cuenta del tributo, la Administración realizará los ajustes respectivos e impondrá la sanción equivalente al diez por ciento (10%) de las cantidades omitidas, que es la pretendida por la contribuyente.

   Previamente a determinar la sanción aplicable por el ilícito cometido por la contribuyente, debe el Tribunal dejar constancia de los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción, según el siguiente recuento.

   Según consta en Acta de Reconocimiento distinguida con las letras y números SNAT/INA/GAP/APAV/DO/2009-C-20180 de fecha 14 de octubre de 2009, de la totalidad de la mercancía objeto de la “Declaración de Aduanas No. C-20180 de fecha 07 de octubre de 2009, de la mercancía llegada en el vehículo porteador M76365, declarada por la contribuyente como exonerada del impuesto al valor agregado, resultó una cantidad de 15.552 unidades del producto denominado “CIALIS 20 MG” no exonerada del referido impuesto.

   En la referida Acta de Reconocimiento, se señala:

   “(…)

   En este caso estamos en presencia de una disminución ilegitima de ingresos tributarios, basada en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario donde se establece: “Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el articulo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con una multa de un (25%) hasta el (200%) del tributo omitido. PARAGRAFO PRIMERO: Cuando la ley exija la estimación del valor de determinados bienes, y el avaluó administrativo no aumente el valor es mas de una cuarta parte, no se impondrá sanción por este respecto. Las leyes especiales podrán eximir de sanción las diferencias de tributos provenientes de la estimación de otras características relativas a los bienes. PARÁGRAFO SEGUNDO: En los casos previstos en el articulo 186 de este Código, se aplicara la multa de un 10 % tributo omitido.” (Subrayado y resaltado de la trascripción). Sin que existiesen perjuicio fiscal. Por ultimo las mercancías declaradas de mas se les aplicara los siguientes cálculos :

   Tributo Omitido Sanción Total a cancelar

   376.382,46 112.50 423.430,27

   (…)

   (Negrillas, subrayado y mayúsculas en la transcripción)

   Expuesto lo anterior considera el Tribunal que, si bien el procedimiento de reconocimiento de mercancía utilizado por la Aduana Principal Aérea de Valencia, Estado Carabobo, pudiera enmarcarse dentro de una verificación que le fue efectuada a la Declaración de Aduanas No. C-20180 de fecha 07 de octubre de 2009, de la mercancía llegada en el vehículo porteador M76365, presentadas por la contribuyente, sin embargo los hechos narrados anteriormente dejan en evidencia el incumplimiento, por parte de la contribuyente, de declarar correctamente la mercancía importada, ya que, según el reconocimiento practicado, parte de la mercancía declarada como exonerada, resulto no estar exonerada, razón por la cual la Aduana Principal Aérea de Valencia, Estado Carabobo, tuvo que requerirle el pago del tributo, lo cual hizo por la cantidad total Bs. F.376.382,46

   Considera el Tribunal que por ello resulta improcedente la aplicación de la multa prevista en el artículo 186, tampoco la del artículo 175, ambos del Código Orgánico Tributario, pues no se trata de diferencias de tributo como consecuencia de un reparo formulado, ni de tributos autoliquidados, sino por el contrario, se trata de la omisión de declarar en forma correcta la mercancía importada.

   Por ello la sanción que se ajusta al caso de autos fue la impuesta por la Administración Tributaria, es decir, la dispuesta en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente, al producirse una disminución ilegítima en el pago del impuesto al valor agregado como consecuencia de declarar la cantidad de 15.552 unidades del producto “CIALIS 20 MG” (mercancía importada), como mercancía exonerada del impuesto al valor agregado, cuando en realidad esa cantidad de mercancía no estaba exonerada.

   Por estas razones se considera ajustada a derecho la multa impuesta a la contribuyente. Así se declara.

   V

   DECISIÓN.

   Por las razones expuestas este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por las ciudadanas B.A.R. y N.B. P, venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio, titulares de las Cédulas de identidad números 11.044.817 y 15.160.208, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado con los números 66-275 y 112768, actuando como apoderadas judiciales de E.L. y Compañia de Venezuela, S.A., sociedad mercantil, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 09 de septiembre de 1960, bajo el No. 80, Tomo 21-A, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-000222299-1, contra la Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/(GR/DRAAT/2011-0029 de fecha 07 de febrero de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se declara el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución de Multa SNAT/INA/CAP/APAV/DO/2009-C-20180 de fecha 14 de octubre de 2009 y el Acta de Reconocimiento SNAT/INA/GAP/APAV/DO/2009-C-2009-20180 de fecha 14 de octubre de 2009.

   En consecuencia, se declara: