Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Febrero de 2007
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Jose Silva |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
EXP. 06-1468
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
PARTE RECURRENTE: ELYDES ESCALONA MANAURE, titular de la cédula de identidad N° V-5.208.352, representada por los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., L.B.D. y LEON BENSHIMOL SALAMANCA, inscritos en el Inpreabogado bajo los el Nros. 12.026, 53.471 y 76.696.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en las Resoluciones Nros. 001/007, 004/001 de fechas 04 de enero de 2006 y 14 de febrero de 2006, respectivamente, emanados de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, los cuales fueron notificados mediante oficios Nros. 0013, y 0142, de fechas 13 de enero de 2006, y 22 de febrero de 2006, respectivamente, suscritos por el Presidente de la Junta Liquidadota del Instituto Nacional de la Vivienda.
REPRESENTANTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA: I.M.M.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 77.910.
I
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Señala que el acto administrativo mediante el cual se decidió su remoción sólo hace una referencia general a los artículos 21 y 19 en su último aparte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que únicamente se señaló su fundamento de derecho, no señalándose en el texto del acto las razones y fundamentos de hecho que comprueben que el cargo ejercido por ella era de confianza.
Que la Administración no señaló en el acto administrativo de remoción en cuál de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra el cargo de Jefe de División para considerarlo como un cargo de confianza, dejándola en total estado de indefensión.
Expresa que el cargo de Jefe de División no se encuentra tipificado dentro de los supuestos de hecho previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra fundamentado en un falso supuesto de hecho por errónea aplicación de la Ley.
Indica que la Administración antes de proceder a removerla debió levantar el Registro de Información del Cargo, contentivo de las funciones que realmente ejercía, y verificar con ello las funciones reales que llevaba a cabo, por lo que la Administración al no haber actuado de tal modo la colocó en absoluto estado de indefensión, al calificar a su discreción y de forma genérica su cargo como de confianza.
Señala que es un funcionario de carrera protegido por el derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, lo que implica que no podía ser removida ni retirada sino por las causales expresamente señaladas en la ley, por lo que al haber sido removida y retirada de su cargo sin fundamento legal alguno, la Administración actúo contrario a derecho, por lo que los actos administrativos objetos del presente recurso deben ser declarados nulos.
Expresa que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública claramente señala que los cargos de alto nivel y de confianza deben ser indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública, normativa que a la fecha no ha sido cumplida por el Instituto Nacional de la Vivienda, en consecuencia no puede pretender calificar cargos de confianza o de libre nombramiento y remoción discrecionalmente sin que ello se encuentre expresamente establecido en la ley o en el reglamento.
Que la Administración no cumplió con las disposiciones establecidas en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con respecto a la reubicación de los funcionarios de carrera.
Finalmente solicita que los actos administrativos mediante los cuales se decidió su remoción y posterior retiro sean declarados nulos, que se proceda a su reincorporación al cargo que venía desempeñando en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), le sean cancelados los sueldos dejados de percibir, actualizados desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, y que dicho lapso le sea reconocido a efectos su antigüedad, para el computo de sus prestaciones sociales y de su jubilación.
En este estado, el Tribunal deja expresa constancia de que la parte querellada no compareció en la oportunidad de la contestación de la querella, por lo que la misma debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Este Tribunal para decidir observa:
Alega la querellante que en el acto administrativo mediante el cual se decidió su remoción no se señalaron los fundamentos de hecho que comprueben que el cargo por ella ejercido era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que el mismo debe ser declarado nulo. A los efectos se señala:
El acto administrativo mediante el cual se decidió la remoción de la querellante, textualmente expone:
…La Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (…), resuelve: aprobar la Remoción de la funcionaria ESCALONA MANAURE ELYDES, titular de la Cédula de Identidad N° 5.208.352 del cargo de JEFE DE LA DIVISION DE PRODUCCION, adscrita a la Gerencia Estadal Mérida-INAVI, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los en el (sic) Artículos 21 y 19 en su último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública
.
Se observa del extracto trascrito del acto administrativo impugnado, que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en los artículos 19, último aparte y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.
Ahora bien, en el acto administrativo de remoción de la querellante no se indicaron las funciones por ella desempeñadas en el cargo de Jefe de la División de Producción, toda vez que cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
Así, la parte accionada consignó copia del organigrama estructural del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), que demuestra que el actor no detentaba cargos de alto nivel, y además copia del Registro de Información del Cargo (R.I.C), del cargo de Jefe de División de Producción adscrito a la Gerencia Estadal de Mérida (folios 49 al 52 del expediente judicial), sin nombre ni firma del funcionario, ni la fecha en la cual fue levantado, sin ningún dato de cargo y sin determinación del porcentaje de las funciones que a decir de dicho instrumento, ejercía la ahora actora, por lo que el mismo no puede suplir la obligación que tenía el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) de levantarle a la querellante de manera personalizada el respectivo Registro de Información del Cargo (R.I.C), situación que impide su apreciación, y en consecuencia la imposibilidad de determinar si en efecto las funciones allí contenidas eran las desempeñadas por la actora. Debe igualmente agregarse, que en todo caso, la determinación de las funciones y su porcentaje, a los fines de determinar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto, y pretender traer al Tribunal, en la etapa procesal de pruebas, la información que a su decir, pretende justificar el acto administrativo, es tratar de motivar sobrevenidamente –en sede judicial- el acto que se somete al control de legalidad, teniendo como resultado que se dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción a un funcionario que no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no ser demostrado en sede administrativa que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera que fue removido como si fuera de libre nombramiento y remoción.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de la División de Producción sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y virtud de que la Administración no motivó correctamente el acto de acuerdo a las funciones que la actora ejercía, aplicando además erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante. Así se decide.
En atención a los anteriores razonamientos, y dada la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo de remoción de la funcionaria ELYDES ESCALONA MANAURE, contenido en la Resolución Nro. 001/007, de fecha 04 de enero de 2006, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, inexorablemente debe ser declarada la nulidad del acto de retiro contenido en la Resolución N° 004/001, de fecha 14 de febrero de 2006 dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, por cuanto, si bien constituyen actos de diferente naturaleza y con efectos distintos, resultaría totalmente contradictorio declarar la ilegalidad del primero y a su vez declarar la “validez” del retiro, más cuando en el presente caso, la consecuencia inmediata de la remoción de la funcionaria es el otorgamiento del mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, por lo que seria totalmente absurdo una vez declarada la nulidad del acto de remoción y ordenada la consecuente reincorporación al cargo de la querellante, pasar a analizar y verificar la legalidad del acto de retiro en base a la efectiva realización de las gestiones reubicatorias. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana ELYDES ESCALONA MANAURE, representada por los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., L.B.D. y LEON BENSHIMOL SALAMANCA, ya identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra los actos de remoción y retiro contenidos en las Resoluciones Nros. 001/007, 004/001 de fechas 04 de enero de 2006 y 14 de febrero de 2006, respectivamente, emanados de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, los cuales fueron notificados mediante oficios Nros. 0013, y 0142, de fechas 13 de enero de 2006, 22 de febrero de 2006, respectivamente, suscritos por el Presidente de la Junta Liquidadota del Instituto Nacional de la Vivienda. En consecuencia SE ANULAN los actos de remoción y retiro dictados en contra de la recurrente y se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de la División de Producción, adscrito a la Gerencia Estatal Mérida-INAVI o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.
Del mismo modo SE ORDENA que el tiempo transcurrido desde el retiro de la querellante hasta su efectiva y total reincorporación sea computado a los efectos de su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.-
EL JUEZ
JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO ACC.,
L.A.S.M.
En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.-
EL SECRETARIO ACC.,
L.A.S.M.
EXP. N° 06-1468
