Decisión nº 584 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 1 de Diciembre de 2006

EXP. Nº 5888-05

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

PARTE DEMANDANTE: E.B.S., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Obispos, Estado Barinas, titular de la cédula de identidad número 1.121.539.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: F.J.P., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Barinas, Estado Barinas, inscrito en el Impreabogado bajo el número 83730.

PARTE DEMANDADA: Alcaldía del Municipio Obispos del Estado Barinas.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Sindico Procurador municipal del Municipio Obispos Estado Barinas: L.A. CORDERO GUTIERREZ venezolano, mayor de edad, domiciliado en Barinas, Estado Barinas, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 83.621. J.A.A. venezolano, mayor de edad, domiciliado en Barinas, Estado Barinas, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 39.330.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA:

Se inicia el presente Juicio por el procedimiento de Nulidad, interpuesto por el ciudadano E.B.S., plenamente identificado en autos, contra la Alcaldía del Municipio Obispos del Estado Barinas, mediante escrito presentado en fecha 16 de noviembre del 2005, (folio 1 fte. Y vto.) demanda intentada contra el acto administrativo contenido en el acuerdo del Concejo Municipal del Municipio Obispos del Estado Barinas en su Sesión número: 26º de fecha 30 de agosto de 2005, en la cual se decidió suspender de su cargo de Sindico Procurador Municipal al recurrente, que venía ejerciendo el cargo desde el día 13 de diciembre del año 2000, cuando fue juramentado en la Sesión de Cámara número 43º.

En su escrito libelar el demandante señala que la Ley del Poder Público Municipal en su artículo 124 dispone que el Síndico podrá ser destituido por votación de la mitad mas uno de los Concejales o concejalas presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso, indica que la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal en su Artículo 86 disponía igualmente la elaboración de un expediente Administrativo con audiencia del interesado. Al analizar la figura de la suspensión el demandante señala que tal figura se corresponde con una medida Cautelar, conforme lo dispone el artículo 90 de la ley del Estatuto de la Función Pública, pero que para poder dictarse la medida cautelar debe previamente encontrarse abierto un expediente y en el caso de marras no existe procedimiento de destitución alguno. Manifiesta que la decisión que le afecta fue tomada sin la elaboración de un expediente y sin respetarle el derecho a la defensa y el debido proceso que la Constitución le garantiza, calificando de nula la decisión de destitución, a la cual equipara a una destitución, debido a que en su decir le fue suspendido el pago de su salario ordinario. Señala el demandante que la decisión no le fue comunicada pero conoció de la mismaa, por una correspondencia remitida por el Secretario del Concejo Municipal al ciudadano Alcalde de fecha 01 de septiembre del año 2005. El demandante le atribuye al acto administrativo el calificativo de irrito y absolutamente nulo, pues en su decir no cumple con los extremos que estatuye la ley Orgánica de Procedimientos administrativos, carece de motivación, no reúne los extremos señalados por el artículo 18 de la LOPA y se encuentra afectado por la falta total y absoluta de del procedimiento legalmente establecido, que sanciona el ordinal 4º del artículo 19 de la referida LEY ADJETIVA, manifestando en forma expresa que se encuentra afectado por el vicio de Inconstitucionalidad por la flagrante violación del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

El demandante en su petitorio solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo de Suspensión y consecuencialmente solicita se le restituya al cargo que había venido desempeñando y para que le sean cancelados la totalidad de los salarios dejados de percibir de la Alcaldía del Municipio y los demás derechos que legalmente le corresponden de acuerdo a su investidura.

Admitida la demanda interpuesta, en fecha 15-12-05, mediante oficio número 2296, se solicitó al ciudadano Alcalde del Municipio Obispos del Estado Barinas los Antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, de conformidad con lo previsto en el décimo aparte del Artículo 21 de la ley del Tribunal Supremo de Justicia, remitiéndose al efecto comisión al Juzgado Ejecutor de medidas de los Municipios Obispos, C.P. y Arvelo Torrealba del Estado Barinas, cuya comisión debidamente cumplida se agregó a los autos en fecha 09 de febrero de 2006, transcurrido con creces el término concedido para la consignación de los antecedentes, sin que los mismos hayan sido consignados por la alcaldía, en fecha 01 de marzo del 2006 se admitió el recurso de nulidad, se libró Cartel de emplazamiento y se ordenó la citación del Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Obispos del Estado Barinas y al Sindico Procurador Municipal del Mencionado Municipio, así como la notificación a los ciudadanos Fiscal Superior del Ministerio público de la circunscripción Judicial del Estado Barinas y al ciudadano Alcalde del Municipio Obispos del Estado Barinas. Practicadas las formalidades de publicación, consignación del Cartel de Emplazamiento y las Citaciones y notificaciones, en fecha 21 de junio del 2006 fue admitida reforma de la demanda, por parte del demandante, concediéndose un nuevo lapso de diez días para que la demandada conteste o formule oposición, consignando la parte demandada escrito de oposición en fecha 12 de julio de 2006-11-21 en el cual admite el hecho de haberse producido la suspensión, argumentando que con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Poder Público Municipal y al no tener el reclamante título de abogado, automáticamente cesa en sus funciones como Sindico, lo cual ocurrió en su decir, de pleno derecho u “ope Legis”, señalando incluso que los concejales “incurrieron en mora puesto que dejaron transcurrir 2 meses y 22 días” desde la entrada en vigencia de la Ley, señalan los opositores que el Concejo no aplicó el artículo 90 de la ley del Estatuto de la Función Pública, exponiendo textualmente que “no estaba adelantando una investigación solo estaba cumpliendo los trámites previos para darle aplicación al artículo 118 de la nueva ley Orgánica del ….”. mas adelante los Opositores indican que tampoco es aplicable al caso del demandante la norma del artículo 124, por cuanto en su concepto dicha formalidad solo les es aplicable a quienes sean designados a partir de la vigencia de la nueva Ley, que cumplan con la exigencia de ser abogados.

Mediante auto de fecha 17 de julio del 2006, se fijó el sexto día de despacho a las 10,00 AM, para la audiencia oral y pública, la cual se llevó a efecto el día 27 de julio del 2006, con la comparecencia de los abogados representantes de la Alcaldía del Municipio Obispos y el demandante: E.B.S. debidamente asistido por el abogado F.J.P., y el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, en la cual ambas partes formularon sus argumentos básicamente ratificando los explanados en el libelo de la demanda y la contestación, que ya han sido analizados, pero llama la atención de quien Juzga una especie de conclusión formulada por la representación de la parte demandada quienes exponen al vuelto del folio 89:

En definitiva queremos concluir expuestos esos argumentos diciendo que no fue el concejo Municipal, que no hay acto administrativo, se produce una cesación de funciones ope legis, la exigencia no es propio de esta naturaleza de proceso y no podría ningún Juez de la República, ordenar la reincorporación a su cargo de un Sindico que no reúna las condiciones exigidas por la ley Orgánica del Poder Público Municipal ya que violaría normas legales ni muchos ordenar el pago de salarios caídos

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Ambas partes promovieron pruebas, la parte demandante, promueve PRIMERO: Las documentales cursantes a los folios 2 y 3 en la cual aparece el nombramiento como Sindico SEGUNDO, Oficio 267-2005 mediante el cual el Secretario Municipal participa al ciudadano Alcalde la suspensión del Sindico, por decisión de fecha 30-08-05 en la sesión número 26, TERCERO. Documentales contenidas en los folios 5, 6 y 7 copias del acto administrativo impugnado TERCERO: Copia certificada del acta de la sesión número 27 de fecha 31 de agosto de 2005, por medio de la cual se niega el nombramiento del doctor A.O.L. como Sindico del Municipio Obispos en sustitución del ciudadano E.B.S..

La parte demandada, al promover pruebas, consigna recibo de pago de prestaciones sociales, las partes ejercieron el derecho de oposición a la admisión de las pruebas declarándose sin lugar ambas oposiciones, admitiéndose las pruebas promovidas. Por su parte la representación Fiscal formula un conjunto de consideraciones, entre las cuales indica que el acto de suspensión es un acto preparatorio, que supone una separación temporal accesoria de un asunto principal o destitución, que estos actos en principio son inimpugnables, pero que cuando producen indefensión o prejuzgan como definitivos como en el caso de autos, máxime cuando en autos no consta la consignación del expediente administrativo respectivo, lo cual obra como una presunción en contra de la Administración autora del acto en el sentido que tiene la carga de demostrar los hechos que sirvieron de base para la expedición del acto, lo cual es perfectamente entendible, seguidamente indica que por cuanto el demandante recibió sus prestaciones sociales, ello implica en su decir una renuncia tácita, lo cual no es cierto.

Finalmente la Representación fiscal se pronuncia por la declaratoria sin lugar del recurso. El criterio esbozado en la Audiencia, fue rebatido por la parte demandante mediante escrito de fecha 03 de agosto de 2006, en el cual aporta una decisión de la Corte Primera Superior Contencioso Administrativa que resolvió en alzada un asunto resuelto por este Tribunal, cuyo criterio acoge este sentenciador y se cita mas adelante.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Este juzgador observa que el asunto planteado se concreta a valorar la juridicidad de una toma de decisión por parte del Concejo Municipal, Organo Colegiado del Poder Público Municipal, que produjo la desincorporación de quien venía ejerciendo las funciones de Sindico Procurador Municipal, conforme a la normativa contenida en la Ley derogada (LEY ORGANICA DE REGIMEN MUNICIPAL), la cual no requería el título de abogado para los Municipios con menos de 50.000 habitantes. La Circunstancia del ejercicio del cargo por parte de quien recurre, no se encuentra en discusión, así como también el hecho mismo de la cesación de sus funciones a partir del Acto impugnado, tal y como fue acreditado con las documentales anexas al escrito libelar y la aceptación de los hechos en el escrito de oposición y la exposición en la oportunidad de la celebración de la audiencia. Además en autos no constan los antecedentes Administrativos del acto y la propia parte demandada ha manifestado que no hay acto administrativo, sino que lo ocurrido fue una decisión en aplicación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, siendo la desincorporación del demandante una consecuencia Ope Legis de dicha ley, a este respecto la inexistencia del expediente en sí mismo se corresponde con una actuación irregular que obra en contra de la administración en el presente proceso, al no existir el expediente administrativo de la parte demandante, se constata evidentemente la violación de los artículos 59, 67, 68, 84, 85 de nuestro Texto Constitucional, así como los artículos 18, 19 numeral 4, 59, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

El hecho mismo de la entrada en vigencia de una nueva Ley en este caso del Poder Público Municipal (Publicada en Gaceta Oficial Nº 5.806 (Extraordinaria) de fecha 10 de Abril del 2006), que establece condiciones profesionales para el ejercicio de un cargo en una Institución Pública, no implica que el funcionario a cargo, sin tales condiciones, cese en sus funciones, debido a que resulta contrario al cumplimiento de los fines del Estado, la circunstancia de quedar Acéfala y sin timone una Institución como la Sindicatura, que tiene a su cargo tan importantes funciones para la vida local. Cuando el Legislador, ante una situación de esta naturaleza, pretende introducir un estado de cosas, como la esgrimida por la representación de la parte demandada, según la cual la cesación opera Ope Legis, en las disposiciones transitorias de la Ley, expresamente dispone la forma en que se debe proceder, sin interrumpir la actividad Administrativa y sin afectar los derechos subjetivos que corresponden a las personas que ejercen la Dirección de la Institución afectada. Quien Juzga considera que esa forma de interpretar la ley, resulta “sui géneris” por decir lo menos, ya que carece de todo vestigio de técnica jurídica y se aparta de toda lógica en la aplicación e interpretación de la Ley.

En casos como el que nos ocupa, concretamente para el caso que una persona sin título de abogado ejerza el cargo de Sindico Procurador Municipal, correspondía en primer lugar realizar los tramites y formalidades para la designación del nuevo titular, conforme a las disposiciones de la nueva Ley y, una vez completado el procedimiento, efectuar el cambio de funcionarios sin saltos al vacío, para que la sustitución resulte armónica y cónsona con la Función Pública que corresponde a la institución local de la Sindicatura Municipal, que exige seriedad y confianza para la comunidad.

De otra parte, en el caso de la destitución del Sindico, si tal era la voluntad del Concejo, existiendo un procedimiento expresamente regulado tanto en la nueva, como en la Ley derogada, que constituye la previsión legal del Debido Proceso, no entiende quien Juzga, como procede el cuerpo colegiado a “suspender” (que en el presente caso es igual a destituir al Sindico en ejercicio), sin la previa sustanciación del correspondiente expediente administrativo, con acatamiento del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, pues en ello se encuentran involucrados los derechos subjetivos de la persona destituida, cuya ejecutoria pudiera poner en entredicho su honor y reputación ante la comunidad a la cual prestó sus servicios.

En cuanto a la argumentación de la parte demandada, en el sentido que: “….En definitiva queremos concluir expuestos esos argumentos diciendo que no fue el concejo Municipal, que no hay acto administrativo, se produce una cesación de funciones ope legis, la exigencia no es propio de esta naturaleza de proceso y no podría ningún Juez de la República, …..”

Sobre tales argumentaciones, se debe precisar que no es cierto que el impugnado no sea un Acto Administrativo y, ciertamente fue el Concejo quien tomó esta decisión, como se desprende del acta de la sesión número 26º de fecha 30 de agosto del año 2005, lo que ocurre es que el ente colegiado incurrió en lo que en doctrina se denomina: “Una vía de hecho”, pues apartándose de las regulaciones expresas, violentando el Debido Proceso y el derecho a la defensa, produjo una declaración de voluntad Apartándose de las previsiones Constitucionales, las contenidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en las normas contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la definición de Acto Administrativo conviene citar al autor Zanobini, el cual lo define como: " Toda declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por una Administración en el ejercicio de una potestad administrativa".- En el caso de autos no hay duda que la decisión constituye un Acto Administrativo, viciado de nulidad y como tal corresponde a este Despacho a mi cargo, con fundamento en los razonamientos expuestos, declarar su nulidad absoluta y así se decide.

Atendiendo a la exhaustividad, que impone la norma del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, me referiré al criterio explanado por el ciudadano fiscal del Ministerio Público, adminiculado con la promoción de pruebas de la parte demandada relativo al recibo de cancelación de prestaciones sociales, en cuanto a su petitorio de declarar sin lugar el recurso por el hecho de haber recibido el recurrente sus prestaciones sociales, lo que asimila a una renuncia tácita, quien Juzga, en aplicación de la decisión dictada por la Corte Primera Superior Contencioso Administrativa, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ EXPEDIENTE Nº AB41-R-2003-000007 determinó que no se produce renuncia tácita en el caso de que un funcionario público reciba sus prestaciones sociales cuando dispuso en un caso de querella funcionarial:

“Ahora bien, en segundo lugar, debe esta Corte señalar que no existe en las normas aplicables a los funcionarios públicos una figura asimilable a la indemnización que tiene como finalidad evitar el juicio por pasivos laborales contenida en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, el pago de las prestaciones sociales a un funcionario de ninguna manera impide el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial; admitir lo contrario sería establecer un límite al ejercicio de la acción que no se encuentra dispuesto en la ley y que sería nugatorio del derecho de acceso a la justicia contenido en el artículo 26 constitucional. Así lo dispuso esta Corte Primera en decisión N° 433 de fecha 29 de marzo de 2001, en la cual estableció lo siguiente: “…Dicho lo anterior, observa esta Alzada que el apelante denuncia el silencio de prueba en que incurrió el a quo, con respecto a las actuaciones que cursan en el expediente y de las cuales se desprende el pago de las prestaciones sociales a la actora, así pues, observa esta Corte que aun cuando el Juzgado que conoció en primera instancia, omitió pronunciarse en relación a tales pruebas, las mismas demuestran un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, pues como lo expresó el a quo y lo ratifica esta Corte, es jurisprudencia reiterada, que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella, en razón de lo cual aún verificado el pago de las prestaciones sociales el a quo debía pronunciarse en relación al fondo del recurso, tal y como lo realizó, y de manera alguna suponer la renuncia de la querellante a los derechos que como funcionaria tenía, en virtud de la ley…”: (resaltado propio). Por tales razones, este juzgador no comparte el criterio de la representación Fiscal, pues en nada enerva el hecho de percibir prestaciones sociales para pronunciarse al fondo del Recurso de Nulidad ejercido.

Ahora bien, es necesario señalar que con relación al reestablecimiento de la situación jurídica infringida, cuando ha existido un vicio en el procedimiento administrativo que acarree la nulidad del acto impugnado, este juez ha compartido el criterio sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de restituir el derecho vulnerado a través de la reposición del procedimiento a fin de que se garantice todos los derechos del interesado. Máxime cuando se trata de situaciones de índole formal, que requieren el estudio profundizado de la conducta desplegada por el interesado por parte de la administración, como por ejemplo en materia sancionatoria. (Sentencia Nº 469de fecha 12 de Marzo de 2002 y Sentencia 1900 de fecha 03 de Diciembre de 2003, Sentencia 1842 de fecha 14 de Abril de 2005 entre otras.)

D E C I S I Ó N:

Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior en lo civil y contencioso administrativo de la circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley decide:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano E.B.S., contra la Alcaldía y Concejo Municipal del Municipio Obispos del Estado Barinas y por tanto se declara absolutamente Nulo y sin efecto alguno, el Acto Administrativo contenido en el acuerdo del Concejo Municipal del Municipio Obispos del Estado Barinas, en su Sesión número: 26º de fecha 30 de agosto de 2005, en la cual se decidió Suspender, del cargo de Sindico Procurador Municipal al recurrente, que venía ejerciendo el cargo desde el día 13 de diciembre del año 2000.

SEGUNDO

Se ordena al Concejo Municipal y a la Alcaldía del Municipio Obispos del Estado Barinas, restituir en su cargo al recurrente: E.B.S., con todas sus facultades y prerrogativas y aperturar el correspondiente Expediente Administrativo de acuerdo con el procedimiento previsto para su destitución a los fines de respetar el derecho a la defensa y el debido proceso del recurrente.

TERCERO

Se ordena al Concejo Municipal y a la Alcaldía del Municipio Obispos del Estado Barinas, cancelar al recurrente la totalidad de sus salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del trabajo a partir del 1º de octubre del año 2005.

CUARTO

No hay condenatoria en costas por tratarse de un ente de la administración pública.

Publíquese, regístrese, y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas al primer (01) día del mes de diciembre de 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ TITULAR,

FREDDY DUQUE RAMÍREZ

LA SECRETARIA,

BEATRIZ TORRES MONTIEL