Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 26 de Abril de 2007

1. - Síntesis de la Controversia

1.1.- Antecedentes.-

El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandante remitió a esta alzada copias certificadas del expediente signado con el N° 37.387, nomenclatura de ese Tribunal, el cual contiene lo siguiente:

• Al folio 3 corre inserta diligencia de fecha 13 de Octubre de 2006, suscrita por la ciudadana NOHORA SALGADO DE ROA, en su condición de Presidenta de la empresa mercantil EMBOBINADOS INDUSTRIALES C.A., asistida por la abogada C.M., donde otorga poder apud acta a la referida abogada ese mismo día.

• Mediante diligencia inserta al folio 5, la ciudadana NOHORA SALGADO DE ROA, en su condición de Presidenta de la empresa EMBOBINADOS INDUSTRIALES, C.A., se da por intimada en nombre de su representada.-

• Al folio 6 riela diligencia de fecha 23 de octubre de 2006, mediante la cual la abogada C.R. MOTA, en su condición de apoderada de la empresa EMBOBINADOS INDUSTRIALES, C.A., hace formal oposición al decreto de intimación, lo cual fue ratificado en fecha 09 de noviembre de 2006, mediante diligencia que cursa al folio 9.-

• Al folio 10 corre inserto auto de fecha 14 de noviembre de 2006, mediante el cual el Tribunal deja sin efecto el decreto de intimación de fecha 22 de septiembre de 2004, advirtiéndole a las partes que el lapso para contestar la demanda en este juicio comenzará a computarse a partir del día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de oposición en aplicación al principio de preclusión de los lapsos procesales y como se dejó establecido en el auto de admisión y decreto de intimación.-

• Consta al folio 11 y 12 escrito presentado por el abogado C.A.G., en su condición de apoderado judicial del BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Universal), donde entre otros señalamientos apela del auto de fecha 14 de noviembre de 2006.-

• Al folio 13 consta auto de fecha 28 de noviembre de 2006, donde se oye en el solo efecto la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora abogado C.A.G..-

1.2.- Actuaciones en esta Alzada:

• A los folios del 24 al 30, consta escrito de informes presentado por la abogada C.R.M., en su condición de apoderada judicial de la empresa mercantil EMBOBINADOS INDUSTRIALES, C.A..-

• A los folios 32 al 40, corre inserto escrito presentado por los abogados G.B., hijo, y C.A.G..-

• Consta a los folios del 43 al 48 escrito de observaciones presentado por el abogado C.A.G., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, BANCO MERCANTIL, C.A., así como recaudos anexos que cursan del folio 49.-

• Riela al folio 77 auto dictado por este Tribunal mediante el cual solicita al Tribunal de Primera Instancia copias certificadas del escrito de demanda y del decreto de intimación, en forma urgente , en virtud que las mismas se juzgan necesarias para la resulta del fallo, razón por la cual se difirió el acto para dictar sentencia por treinta (30) días siguientes.-

• Consta a los folios del 81 al 100 las resultas enviadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia relacionadas con las copias certificadas de de las actuaciones solicitadas por este Tribunal Superior.

2. - Argumentos de la decisión:

El eje central de la presente apelación lo constituye el auto de fecha 14 de noviembre de 2006, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que dejó sin efecto el decreto de intimación de fecha 22 de septiembre de 2004, advirtiéndole a las partes que el lapso para contestar la demanda en el juicio comenzaría a computarse a partir del día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de oposición en aplicación al principio de preclusión de los lapsos procesales y tal como se dejó establecido en el auto de admisión y decreto de intimación.-

En escrito de informes presentado en esta alzada por la abogada C.R.M., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, alegó entre otras cosas que en el presente caso faltaba por cumplirse uno de los extremos establecidos en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil en relación a uno de los codemandados de autos; por lo que la codemandada AVALISTA que no estaba emplazada se dio por intimada el día 27-10-2006, en consecuencia la oposición realizada por los codemandados en autos, en fecha 09 de noviembre de 2006, está realizada dentro del lapso legal establecido.-

Por su parte la representación judicial de la parte actora, en escrito que cursa a los folios del 32 al 40, se excepcionaron alegando entre otras cosas que en fecha 31 de octubre de 2006 quedó citada para la contestación de la demanda pero que fue contumaz, porque el lapso para contestar la demanda transcurrió desde el 2 al 10 de noviembre, ambos inclusive, y dentro de ese lapso EMBOBINADOS INDUSTRIALES C.A. debió contestar la misma pero no lo hizo, que por tal razón solicitan se declare firme el decreto de intimación con respecto a la codemandada avalista NOHORA SALGADO DE ROA, y con respecto a la sociedad mercantil EMBOBNINADOS INDUSTRIALES, C.A. aún cuando realizó oposición NO CONTESTO LA DEMANDA, por tanto contumaz, asimismo solicitan se reponga la causa al estado en que se encontraba para el 14 de noviembre de 2007.

En escrito de observaciones presentado por el apoderado judicial de la parte actora, el abogado C.A.G., expone que en el supuesto negado de existir un vicio en la intimación, la ciudadana NOHORA SALGADO DE ROA, personalmente y asistida de abogado compareció a estos actos desde el 13 de octubre de 2006, y luego representada por la abogada C.M., y en ningún momento ha señalado el vicio que aluden en el escrito de informes, y que en el supuesto negado de existir tal vicio la demandada convalidó con su actuación y consecuencialmente el acto, supuestamente viciado cumplió con el fin de la intimación por carteles, es decir, que las partes acuden a ejercer el derecho a la defensa lo cual ocurrió suficientemente, que la parte demandada no apeló del auto de fecha 14 de noviembre de 2006 que dio motivo a esta incidencia, ni apeló de la constancia que de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, puso en el expediente la Secretaria al haber fijado el respectivo cartel. Si embargo la ciudadana NOHORA SALGADO DE ROA, asistida de la abogada C.M., compareció el 13 de octubre del 2006, ejerciendo su derecho a la defensa y el de su representada, por lo que solicitan se declare la intimación presunta.-

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir previamente considera:

En el caso sub examine observa esta sentenciadora que el auto de fecha 14 de noviembre de 2006, califica como de mera sustanciación que no resuelve un punto controvertido, sino un auto conductor del proceso, lo que hace que el mismo no sea recurrible en apelación, sino en todo caso revocado por contrario imperio, bien sea de oficio o a solicitud motivada de parte.

A este respecto, es consolidada la Doctrina Patria en cuanto a que los actos procesales son aquellas conductas realizadas por un sujeto procesal susceptible de constituir, modificar o extinguir el proceso, y entre los mismos encontramos una distinción que son los actos de las partes, los actos del juez y de sus auxiliares que atiende esta división a los sujetos; y si es por su función los actos están relacionados con la constitución, modificación, desarrollo y extinción del proceso.

Los actos del Juez o del Tribunal, que es lo que nos interesa de acuerdo a la causa que se examina-, son aquellas conductas realizadas en el proceso tanto por los Jueces como por sus auxiliares, o colaboradores, sean éstos permanentes u ocasionales y tienen lugar iniciado el proceso ya que antes no puede hablarse de acto judicial. no son más que la manifestación concreta de los poderes- deberes que corresponden a este sujeto para el ejercicio de la función jurisdiccional y pueden distinguirse en dos grandes categorías: a) actos de decisión o resoluciones y b) actos de sustanciación o instrucción del proceso.

Los primeros, es decir los actos de decisión o resoluciones en su sentido amplio no son mas que las providencias dictadas por el Juez para resolver una cuestión controvertida entre las partes, empleándose indistintamente los vocablos determinación, providencia, decretos, medidas, autos, resoluciones y sentencias, sin establecer ningún criterio referencial ni de contenido ni de forma, a excepción de la forma de la sentencia. Estos actos del juez vienen a ser las providencias que resuelven el mérito de la causa, acogiendo o rechazando la pretensión del demandante o bien un punto o cuestión incidental surgida en el curso del proceso, es así que nuestro sistema hace una distinción entre definitivas que son aquellas que ponen fin al litigio resolviendo el fondo del asunto, y sentencias interlocutorias que resuelven cuestiones incidentales surgidas en el curso del proceso, siendo de vital importancia esta distinción para el régimen de las apelaciones, pues mientras las sentencias definitivas tienen apelación por regla general, en cambio las interlocutorias solo son apelables cuando producen gravamen irreparable, además por la función que tienen las sentencias definitivas que es el modo normal de terminación del proceso, el cual pone fin con efecto de cosa juzgada; en cambio, las sentencias interlocutorias influyen en el desarrollo del proceso, despejándolo de incidentes y obstáculos y procurando su marcha hacia su destino normal.

En cuanto a la segunda clasificación de los actos del Juez tenemos los de sustanciación o instrucción que no son ni de decisión o resolución, son providencias interlocutorias dictadas por el Juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes y lo que caracteriza a estos actos es que pertenecen al impulso procesal, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso, y por no producir gravamen alguno a las partes, son en consecuencia inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte, o de oficio por el juez.

Sin ahondar más en la doctrina sobre los actos procesales, a los efectos de evitar la frondosidad de este fallo, el precedente marco teórico relacionado con los actos procesales y entre ellos los del Juez, se hace indispensable por el desconocimiento que de la materia, así como de la teoría general de los recursos tiene la sentenciadora a-quo cuando procedió a oír una apelación interpuesta contra un auto de mera sustanciación, que en todo caso de ser contrario a derecho, el legislador prevé el recurso contra el mismo, el cual es la revocatoria por contrario imperio, que viene a ser el medio de impugnación que se ejerce contra un decreto o auto de sustanciación para que el mismo juez que lo dictó lo elimine o lo sustituya. El fundamento de este recurso es que no tratándose de verdaderas situaciones judiciales no podrán ser nunca infracciones de ley, porque ningún juicio se contiene en los actos de mera sustanciación o de trámites. Podrán ser inconveniencias o errores de carácter formal, jamás vicio in indicando. Los jueces aquí no regulan el derecho ni los actos procesales. Son errores de forma que no conllevan nulidades ni pueden ser atacados por el recurso de apelación, porque si así fuera, dejarían de ser actos de mero trámite.

Este recurso atendiendo a la personalidad de los medios de impugnación puede ejercerlo la parte agraviada, es decir, quien se perjudique por el error cometido por el juez. y solo se debe peticionar en forma razonada y tiene un lapso de caducidad cuando es ejercido por las partes. (Art. 311 del C.P.C). Cuando es dictado de oficio no precluye para el juez la oportunidad de hacerlo siempre que no haya dictado sentencia definitiva que es muy importante tenerlo en cuenta. (Art. 310 del C.P.C.)

Los efectos de la solicitud de revocatoria por contrario imperio son simplemente revisorios para el Juez, no tienen efectos devolutivos ni suspensivos, y el juez puede concluir: a) negar la revocatoria o reforma en cuyo caso el acto adquiere firmeza. Para la parte precluye la oportunidad de volver a solicitarlo, pero no par el juez, y b) si es revocatoria: la eliminación del acto, cuyo efecto es revisorio y extintivo del acto.

…Los auto de mera sustanciación o mero trámite son aquellos que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes y, por ende, son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes; es por ello, que para reconocer si se está en presencia de una de estas decisiones, hay que atender a su contenido y a sus consecuencia en el proceso, de tal manera que si ellas se traducen en un mero ordenamiento del juez, dictadas en uso de su facultad y deber de conducir el proceso ordenadamente al estado de sentencia definitiva, responderá, indefectiblemente, a ese concepto…

(Ramírez & Garay 1996), Tomo CXXXVIII. Nº 605-96, Pág. 535, Código de Procedimiento Civil, de P.J.B.L.P.. 456 .-

Conforme lo establece el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, en su parte Infine, la decisión que acoja favorablemente la petición de revocatoria o de reforma por contrario imperio o la decisión de oficio del juez que así lo acuerde, es apelable, en el solo efecto devolutivo, independientemente de que cause gravamen irreparable o no.

En el caso sub examine, es evidente que estamos en presencia de un acto de mera sustanciación. Efectivamente, el auto de fecha 14 de Noviembre de 2006, inserto al folio diez de las copias que conforman el presente expediente, recurrido en apelación de su contenido se extrae que la jueza procedió a dejar sin efecto el decreto de intimación de fecha 22-09-2004, advirtiéndole a las partes que el lapso para contestar la demanda en el juicio comenzaría a computarse a partir del día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de oposición en aplicación del principio de preclusión de los actos procesales. Al actuar así el Tribunal no dictó un auto decisorio sino simplemente un auto ordenador del proceso errado o no el recurso como ya se dijo, que establece el legislador al efecto es la revocatoria por contrario imperio, tanto de parte como de oficio y de acordarse el mismo procedía la apelación conforme lo establece el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que es cuando esta alzada puede emitir un pronunciamiento al respecto antes no, cuestión que no ocurrió así; sino que en forma indebida se ejerció una apelación contra un auto de mero trámite y la Jueza procedió a oír tal recurso contrariando principios rectores del proceso. “…la negativa de revocatoria por contrario imperio no tiene apelación porque el gravamen provendría, propiamente, de la decisión que se pretenda revocar y no de la negativa a revocarla; en forma que el agraviado debería impugnar la providencia cuya revocatoria pide. Si se trata de una providencia de mero tramite , de sustanciación o dirección del proceso, no causa gravamen irreparable por definición, según lo dicho, y por ende es inapelable, es por ello que este artículo 310 señala en su parte final que . Pero si es admisible, por el contrario, según añade la norma, la apelación contra el auto revocatorio por contrario imperio, desde que la reorientación del trámite del proceso puede producir un agravio insubsanable por la definitiva. (Código de Procedimiento Civil, Tomo II, R.H.L.R., págs. 486 y 487).” La consecuencia de todo esto conlleva a que este Tribunal Superior proceda a declarar inadmisible la apelación ejercida por el abogado C.A.G., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Universal), contra el auto de fecha 14 de Noviembre de 2006, dictado por el Tribunal de la causa, el cual nunca debió haber sido oído, por ser ejercido contraviniendo la ley, y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la apelación ejercida por el abogado C.A.G., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Universal), contra el auto de fecha 14 de Noviembre de 2006, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas del recurso.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz a los veintiséis (26) días del mes de Abril de dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Jueza,

Abog. J.P.B.

La Secretario,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las diez de la mañana, (10:00 a.m.) previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp. Nº 07-3032