Decisión nº PJ0152013000008 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 30 de Enero de 2013

Que en fecha 21 de enero de 1980, comenzó a prestar sus servicios en Fábrica de Hielo El Toro, C.A., y luego, en fecha 15 de enero de 2003, fue trasladado a prestar servicios en la empresa C.A. Industrial del Zulia, quedando, a su decir, expresamente convenido por escrito, que su traslado no causaría interrupción de la continuidad de la antigüedad y que toda obligación derivada de la ley antes y después de la fecha de su traslado, sería responsabilidad de ambas partes, hasta el 25 de abril de 2011, fecha en la cual fue despedido sin justa causa, desempeñando el cargo de Mecánico, con un horario de trabajo de 7:30 am a 11:30 pm y de 1:00 pm a 5:30 pm, de lunes a viernes, devengando como último salario básico mensual la cantidad de Bs. 4.020,00.

Que es el caso que mantuvo una relación laboral sin interrupción con la empresa Fábrica El Toro, C.A., y luego en fecha 15 de enero de 2003, con la empresa C.A., Industrial del Zulia, siendo solidariamente responsable de su antigüedad desde el 21 de enero de 1980 hasta el 25 de abril de 2011, es decir, por un lapso de 31 años y 25 días.

Que durante el tiempo que laboró, no le cancelaron los domingos trabajados, ni días feriados, ni cesta ticket, por lo que reclama su pago en la presente demanda, que igualmente le deben las utilidades y las vacaciones vencidas 2010-2011.

Con fundamento en los hechos anteriores, procedió a reclamar los siguientes conceptos laborales y montos dinerarios:

1. Prestación de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997), desde el mes de julio de 1997 hasta el 25 de abril de 2011: Reclama la cantidad de Bs. 213.473,23.

2. Vacaciones y bono vacacional vencido y no cancelado correspondiente al año 2010: Reclama 30 días de vacaciones x Bs. 401,36 = Bs. 12.040,80 y 28 días por concepto de vacacional x Bs. 401,36 = Bs. 11.238,08, para un total de Bs. 23.278,88.

3. Utilidades fraccionadas correspondiente al año 2011: Reclama 120 días entre 12 meses = 10 días x 3 meses = 30 días x Bs. 134 = Bs. 4.020,00.

4. Domingos laborados, no cancelados: Reclama 2 domingos laborados en el mes durante todos los años, procediendo a detallarlos en el libelo de demanda, para un total reclamado de Bs. 27.787,20.

5. Intereses sobre prestaciones sociales: Reclama Bs. 224.542,37.

6. Indemnización por despido de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997: Reclama 150 días x Bs. 401,36 = Bs. 60.204,00.

7. Indemnización sustitutiva de preaviso: Reclama 90 días x Bs. 401,36 = Bs. 36.122,40.

Todos los conceptos y montos anteriores ascienden a la cantidad de bolívares 589 mil 428 con 08/100 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida las sociedades mercantiles demandadas, a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Negó por ser falso y carente de toda sustentación fáctica y de derecho las afirmaciones del actor expuestas en el libelo de demanda, en cuanto a todos y cada uno de los hechos alegados y los conceptos reclamados, argumentando que dicha negativa se fundamenta primeramente por cuanto oponían al actor la falta de cualidad activa para demandar y correlativamente la falta de cualidad pasiva, legitimación pasiva o interés procesal de su representada C.A. Fábrica de Hielo El Toro, para sostener la presente causa, puesto que el actor fue transferido a la empresa C.A. Industrial del Zulia, a partir del día 1 de febrero de 2003, por lo que habiendo sido debidamente notificado de tal traslado y sustitución, y habiéndola aceptado conforme, sólo existió una responsabilidad solidaria para C.A. Fábrica de Hielo El Toro por el término de un año contado a partir del 1 de febrero de 2003, no existiendo ninguna norma jurídica que prevea la solidaridad que alega el actor concurre entre aquella y C.A. Industrial del Zulia, pues al transcurrir el plazo de Ley queda insubsistente.

Que el actor no es a quien las normas laborales habilitan para poder tener la cualidad de demandante en la presente causa, ya que al haber operado la sustitución de patrono, se dio en la práctica el efecto principal de la norma contenida en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que la responsabilidad solidaria entre el patrono sustituido y el patrono sustituto surge hasta por el término de un año, por lo que habiendo fenecido el plazo del año que prevé la norma establecida en el artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ya no existe esa pretendida solidaridad, y deja de tener cualidad de responsable el sustituido C.A Fábrica de Hielo El Toro, y por lo tanto el carácter de patrono. C. no tiene interés procesal para sostener la presente causa, pues en su detrimento, se le ha vinculado ilegalmente a la misma sin haber reparado que con ello, se está subvirtiendo el debido proceso y se está lesionando el orden público, toda vez que el actor ha pretendido asumir la condición de trabajador de C.A. Fábrica de Hielo El Toro, y en tal virtud demandar unos supuestos beneficios laborales que presuntamente la misma le adeuda, violando, desconociendo y conculcando sus más elementales derechos y garantías.

De otra parte, ad eventum facti, opuso además, en nombre de C.A. Fábrica de Hielo El Toro, la prescripción liberatoria en lo que respecta a todos y cada uno de los conceptos que reclama el actor, puesto que él mismo lo confiesa en su libelo, dejó de prestar servicios para la misma el 28 de febrero de 2003, pues se produjo el pase a la empresa C.A. Industrial del Zulia, a partir del 1 de febrero de 2003, transcurriendo así, 8 años, 4 meses y 13 días, hasta la fecha que se presentó la demanda el 11 de julio de 2011, sin constar en autos que se haya interrumpido la prescripción dentro del lapso establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y así solicita sea declarado.

En nombre de C.A. Industrial del Zulia, opuso la improcedencia de la acción incoada, por la evidente falta de sustentación de las pretensiones contenida en el libelo de demanda, dirigidas al cobro de los supuestos beneficios laborales que presuntamente le son adeudados, y que el actor alega consisten en unos presuntos días domingos y otros feriados que supuestamente laboró durante toda la relación trabajo, así como el pago de 120 días de utilidades por año, pero además utilizando en el salario de base para el cálculo de la antigüedad, sus intereses, vacaciones, utilidades e indemnización por despido, como adición al mismo, la alícuota de utilidades, estimada en exceso de los días que establece la Ley, es decir, asumiendo como legal un beneficio calculado de manera exorbitante, cuya carga probatoria compete exclusivamente al actor, asimismo, incluyendo en esas bases salariales un concepto que denomina promedio bonificación mensual y otro promedio domingos trabajados. Dichos conceptos son negados por su representada, por lo que en todo caso deberán ser demostrados por el actor, por lo que considera que en ningún caso está obligada a cumplir con tales pretensiones fundadas sólo en las simples aseveraciones del demandante, razón suficiente para inferir que debe prosperar la improcedencia de la acción propuesta por ilegal y temeraria en lo que respecta a las pretensiones de cobro de utilidades calculadas en exceso, pago de supuestos y negados domingos y otros feriados laborados, pago de bonificación mensual, así como su inclusión en el salario de base para determinar la reclamación por el pago de antigüedad, sus intereses, utilidades, vacaciones, bono vacacional e indemnización por despido.

Asimismo, opuso la defensa perentoria de pago respecto de la prestación de antigüedad, sus intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, calculados de acuerdo a su verdadero salario y en base a los beneficios que en la realidad fáctica le fueron aplicados durante la vigencia de la relación de trabajo, ya que obran en autos documentales y otras pruebas, mediante las cuales se demuestra cuál fue el verdadero salario que devengó el actor, sus variaciones y componente, así como el pago oportuno de la prestación de antigüedad que le era depositada en fideicomiso, quedando a cargo de la entidad bancaria el pago de los respectivos intereses, también quedará evidenciado el verdadero número de días cobrado por utilidades y su pago, así como el pago oportuno y disfrute de las vacaciones y el bono vacacional.

Finalmente, negó que se le adeude el beneficio de alimentación, a pesar que en el libelo sólo se nombra pero nunca se determina de manera individualizada, ni se incluye dentro del petitorio lo que de por sí hace improcedente la pretensión.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 19 de noviembre de 2012, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la pretensión incoada por el ciudadano E.Y., en contra de las sociedades mercantiles C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA, y C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO, condenando a las codemandadas al pago a favor del actor de la cantidad de bolívares 46 mil 632 con 00/100 céntimos, bajo la siguiente fundamentación:

“…Establecido lo anterior, vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este juzgador, proceder al análisis de la falta de cualidad del demandante para intentar la presente acción.

En la oportunidad de la contestación a la demanda la representación judicial de las sociedades mercantiles C.A., FÁBRICA HIELO EL (T)ORO y C.A., INDUSTRIAL DEL ZULIA, opuso la falta de cualidad activa del actor, para demandar y correlativamente la falta de cualidad pasiva o interés procesal de sus representadas, por cuanto, a su decir, el demandante fue transferido a la empresa C.A., Industrial del Zulia a partir del 01 de febrero del año 2003, aduciendo lo siguiente:

… Por lo que habiendo sido debidamente notificado de tal traslado y sustitución, y habiéndola aceptado conforme, solo existió una responsabilidad solidaria para C.A., Fabrica Hielo el Toro, por el termino de un año contado a partir del 01 de febrero de 2003, no existiendo ninguna norma jurídica que prevea la solidaridad que alega temerariamente el actor existe entre aquella y C.A., Industrial del Zulia, pues al transcurrir el plazo de ley queda insubsistente la misma

.

Como se deduce de la trascripción anteriormente expuesta, la defensa previa opuesta por la parte co-demandadas C.A., FÁBRICA HIELO EL TORO y C.A., INDUSTRIAL DEL ZULIA, fundamentó en el hecho de que el actor fue debidamente notificado del traslado y sustitución la cual fue aceptada conforme, que solo existió una responsabilidad solidaria para la C.A., FÁBRICA HIELO EL TORO, por el termino de un año.

Ahora bien, según lo solicitado por la representación Judicial de las codemandadas es necesario para quien decide establecer lo siguiente:

Se entiende por cualidad a la identidad lógica entre quien es titular de un derecho y quien ejerce la acción para hacerlo valer, es activa cuando se trata del actor o pasiva cuando se refiere a la demandada.

Para un sector calificado de la doctrina, la cualidad es entendida como:

La cualidad, en sentido amplísimo, es sinónima de legitimación. En esta aceptación, la cualidad no es una noción específica o peculiar del derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso del vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimación activa; en el segundo de cualidad o legitimación pasiva

(L.L., Ensayos Jurídicos, Caracas, 1987, p. 183).

Por otro lado tenemos en sentencia de vieja data de fecha 16 de junio del año 2000, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:

…la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).

(Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de julio de 1999.)” (N. nuestro).

En este sentido, en sentencia de fecha 14 de julio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del M.J.E.C.R., estableció lo siguiente:

…En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito…

Así las cosas, en sentencia de fecha 22 de julio del año 2005, con ponencia del Magistrado A.R.J., en Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se estableció lo siguiente:

…La doctrina ha sostenido que la cualidad es el derecho de ejercitar determinada acción; y que interés, es la utilidad o el proyecto que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto del derecho mismo que se reclama. Interés es sinónimo de cualidad a los fines del proceso, porque analizar la falta de cualidad involucra también considerar y analizar la falta de interés como en el caso de autos…

Para el autor B. no debe confundirse la cualidad entendida como derecho o potestad para ejercitar una acción, con el derecho mismo que es materia de esa acción: Cuando aquella potestad o derecho a proceder judicialmente se identifica o confunde con el derecho que se ventila en juicio, la excepción procedente no es de inadmisibilidad, sino de fondo. Citado por L.L., en la obra La Contestación de la Demanda. Varios Autores. Ediciones Liber 2006, págs.356.)

En este sentido, el maestro LUÍS LORETO expone que “la cualidad denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción, denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa) y de la persona del demandado con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva)”.

Así tenemos que la legitimación es la cualidad de las partes, ello en virtud de que el juicio, no puede ser instaurado, indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino que debe ser instaurado entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido, titulares activos y pasivos de dicha relación.

La regla general puede establecerse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva). La legitimación funciona así, no como un requisito de la acción, sino más bien como un requisito de legitimidad del contradictorio entre las partes, cuya falta provoca desestimación de la demanda por falta de cualidad o legitimación.

"La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de ‘litisconsorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos'.". (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 9 de marzo de 2000).

Igualmente se ha pronunciado (la doctrina patria) sobre el litisconsorcio necesario, de la siguiente manera:

La otra figura del litisconsorcio necesario se caracteriza por pluralidad de partes, sobre una misma relación sustancial, en ejercicio también de una sola pretensión. Esta unicidad impone un agrupamiento de partes en torno a la misma cuestión principal planteada y por ello se llama litisconsorcio necesario. El litisconsorcio necesario evidencia un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos. Esta unidad inquebrantable puede ser implícita en la ley o puede ser impuesta en forma expresa. Está implícita cuando no es posible concebir la cualidad fraccionada en cada persona integrante del grupo sino unitariamente en todos. Así, en la sociedad en nombre colectivo, la cualidad de socios no corresponde a uno solo sino a todos y lo mismo ocurre en la comunidad donde la cualidad de comuneros corresponde a todos los copartícipes. Se haría procedente, por tanto, una excepción de falta de cualidad activa o pasiva en caso de que en la demanda por disolución se excluyera algún socio o algún comunero. En cambio, el litisconsorte necesario es expreso cuando la propia ley impone la integración en forma imperativa. ...Para impedir la separación de litisconsorcios que deben obrar conjuntamente, nuestro ordenamiento coloca a disposición del demandado la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad (n. 1º, art. 257) {art. 361 C.P.C. vigente}. La característica, pues, de este tipo de litisconsorcio es la necesidad de actuar conjuntamente para interponer una sola acción y resolver un mismo conflicto sustancial

. (CUENCA, H. “Derecho Procesal Civil”, T. I, Universidad Central de Venezuela, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 1994, pp. 340-341).

Ahora bien, es criterio para quien decide que, cuando se intenta una demanda con fundamento en la responsabilidad solidaria prevista en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, inmediatamente se produce una “especie” de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que debe cumplirse con todos los supuestos procesales concernientes a dicha figura.

En el caso bajo estudio se denota de los poderes otorgados a los representantes judiciales de las co-demandadas C.A., FABRICA HIELO EL TORO y la C.A., INDUSTRIAL DEL ZULIA, que como administrador de ambas empresas se encuentra el ciudadano E.P.H., asimismo se desprende de la copia de comunicación de fecha 15/01/2003, que se le realiza al ciudadano EMERITO ISAMBERT, notificación de traslado, de la Sociedad Mercantil FABRICA DE HIELO EL TORO C.A., a la Sociedad Mercantil INDUSTRIAL DEL ZULIA C.A., inserta en el folio 280 de la Pieza de prueba signada con la letra D y reconocida por la demandada, igualmente los testigos traídos a juicio por la parte ambas partes, fueron conteste en el hecho de aludir sobre la relación laboral que mantenía el ciudadano actor Emerito Ysambertt con las Sociedades Mercantiles C.A., FABRICA HIELO EL TORO y C.A., INDUSTRIAL DEL ZULIA, hoy empresas demandadas.

Ahora bien, estudiado como fue la figura del Litisconsorcio, como los tipos de categoría, en el caso sub examine se encuadra la cualidad activa del ciudadano E.J.Y.R., para demandar así mismo la cualidad Pasiva e interés procesal de las co-demandadas FABRICA DE HIELO EL TORO y la C.A., INDUSTRIAL DEL ZULIA. En consecuencia, se declara improcedente la defensa previa propuesta de la falta de cualidad activa del accionante y la falta de cualidad pasiva, propuesta por la representación judicial de las co-demandadas. Así se decide.-

Así entonces, resuelto lo anterior, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este juzgador, proceder al análisis de la prescripción liberatoria, opuesta por la representación judicial de la empresa C.A., FABRICA HIELO EL TORO, en virtud del tiempo durante el cual estuvo vinculado el accionante, solicitó conforme el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), la prescripción liberatoria a favor de C.A., FABRICA DE HIELO EL TORO, respeto a la reclamación de todos los conceptos incluidos en el libelo puesto que a su decir la verdadera fecha de terminación de la relación de trabajo, fue el 28 de febrero de 2003, por lo que transcurrieron 8 años, 4 meses y trece días hasta la fecha que se presentó la demanda 11 de julio de 2011, y que sin contar en autos interrupción de la prescripción, ni haberse cumplido ninguno de los supuestos establecidos en la ley .

La parte demandante, por su parte, manifiesta que en fecha 21 de enero de 1980, comenzó a prestar sus servicios en la empresa FABRICA de HIELO EL TORO C.A., y que luego en fecha 15 de enero del 2003, fue trasladado a prestar servicios a la empresa C.A., INDUSTRIAL DEL ZULIA, lo cual a su decir quedó expresamente convenido por escrito su traslado, y que la fecha de la terminación de la relación laboral fue el día 25 de abril de 2011.

Determinado lo anterior, y en atención a la defensa de fondo referida a la Prescripción de la Acción, se tiene que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 61 previamente referido, establece lo siguiente:

Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

Y siendo que tal como se evidencia de la documental consignada por la parte demandante carta de fecha 15 de enero de 2003, (folio 280 de la pieza D), en la cual se notifica al ciudadano actor EMERITO ISAMBERT, su traslado de la empresa C.A. Fabrica de Hielo El Toro, a C.A. Industrial del Zulia, y donde manifiesta la empresa C.A. Fabrica de Hielo El Toro, que dicho traslado no causará interrupción de la continuidad de la antigüedad previamente adquirida.

Ahora bien, reza el artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Se verifica la transferencia o cesión del trabajador o trabajadora, cuando el patrono o patrona acordare con él la prestación de servicios con carácter definitivo y a tiempo indeterminado, bajo dependencia y por cuenta de otro…

La transferencia o cesión del trabajador o trabajadora, se someterá al régimen de sustitución patronal y producirá los mismos efectos…

En cuanto a la sustitución patronal, establece el artículo 92 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época), lo siguiente:

En el caso que se le paguen al trabajador prestaciones e indemnizaciones con motivito de la sustitución del patrono y continúe prestando servicios para la empresa, el pago recibido se considerará como un anticipo de lo que en definitiva le corresponda al terminar la relación laboral.

Por consiguiente al haber pactado las partes una continuidad de la relación laboral desde el momento que fue trasladado de una empresa a la otra, se debe tener como una sola relación laboral entre el ciudadano EMERITO JOSE YSAMBERTT y las Sociedades Mercantiles demandadas; teniendo como fecha de culminación de la relación laboral el día 25 de abril de 2011, por lo que desde la referida fecha, hasta el momento en que fue interpuesta la demanda por ante la URDD de este Circuito Judicial Laboral, vale decir, el día 11 de julio de 2011, transcurrieron 2 meses y 16 días; es por lo que, la acción incoada por la parte reclamante fue ejercida dentro del límite legalmente establecido, declarándose, en consecuencia, IMPROCEDENTE la defensa opuesta por la demandada de prescripción de la acción. Así se decide.-

Resueltos los puntos previos, este Tribunal conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se observa que la presente litis versa sobre una reclamación por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos de índole laboral, efectuado por el ciudadano E.J.Y.R., en contra de las Sociedades Mercantiles C.A. FABRICA DE HIELO EL TORO, y C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA.

El accionante alegó en su escrito libelar y en la audiencia de Juicio que comenzó a laborar para la empresa FABRICA DE HIELO EL TORO, en fecha 21 de enero de 1980 y que en fecha 15 de enero de 2003, fue transferido a la empresa C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA, hasta el día 25 de abril de 2011, cuando fue despedido sin justa causa. Que su último salario básico mensual fue de Bs. 4.020,00.

En la contestación de la demanda, y en el marco de la audiencia de Juicio celebrada, las empresas accionadas reconocen la existencia de la relación laboral la fecha de inicio para FABRICA DE HIELO EL TORO; la transferencia del actor en fecha 15 de enero de 2003 de C.A. FABRICA DE HIELO EL TORO a C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA; que fue despedido en fecha 25 de abril de 2011; y que su ultimo salario básico mensual fue de Bs. 4.020,00. Así se establece.-

Por consiguiente el actor reclama el pago de la antigüedad establecida en el articulo 108 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones y bono vacacional vencidos del año 2010; utilidades fraccionadas del año 2011; domingos laborados y no cancelados; intereses de prestaciones sociales; indemnización por despido injustificado; e indemnización sustitutiva del preaviso.

Establecido lo anterior basta a este Tribunal formar el criterio con respecto a los restantes puntos controvertidos.

En primer lugar, establecer el salario integral devengado por el actor, durante toda la relación laboral que mantuvo con ambas empresas, alega el actor que su salario integral estaba comprendido por una remuneración básica mas una bonificación fija y permanente mensual; del debate probatorio no quedó evidenciado que el actor haya devengado de forma regular y permanente, una bonificación; solo se evidencia dos recibos de pago en fechas 14/03/2008 y 25/03/2009; en los cuales el ciudadano EMERITO ISAMBERT recibió por parte de la empresa INDUSTRIAL DEL ZULIA, pago por concepto de PERCEPCIÓN ACCIDENTAL UNICA Y ESPECIAL; por lo que se concluye que siendo carga procesal del ciudadano actor demostrar que percibiera de forma fija y permanente una bonificación mensual, por lo que se tiene como ultimo salario básico base para el calculo de los conceptos reclamados la cantidad de Bs. 4.020,00. Así se establece.

Queda establecido que el salario integral está compuesto por el salario base diario, el bono vacacional y la bonificación de fin de año, tomando como base de calculo los salarios básicos devengados por el actor durante toda su relación laboral, tal como se evidencia de los recibos de pago; en cuanto a la incidencia de utilidades la parte actora alega que eran pagadas 30 días por cada año de servicios prestados, sin embargo la demandada en la audiencia de juicio oral y publica señala que la empresa pagada por este concepto hasta el año 2003, 60 días por cada año de servicios prestados; y desde el año 2004, 90 días de utilidades; por lo que siendo que lo expuesto por el representante judicial de la demandada en cuanto al numero de días pagados por utilidades durante la relación laboral que mantuvo con el actor, es superior a lo alegado por el mismo accionante, debe este Sentenciador tener como base de calculo 30 días de utilidades desde el año 1997 hasta el año 2003; y desde el año 2004 hasta la fecha de culminación de la relación laboral 90 días de utilidades. Así se establece.-

En cuanto a la incidencia del bono vacacional a los efectos del calculo de antigüedad, el accionante alega que 30 días por cada año de servicios prestados, sin embargo la demandada en la audiencia de juicio oral y publica señala que la empresa pagada por este concepto al ciudadano actor en el año 1997, 13 días de bono vacacional, incrementando un día adicional por cada año de servicio prestado, y que la culminar la relación laboral se le computaba un total de 27 días por bono vacacional, por lo que siendo que lo expuesto por el ciudadano actor son cantidades superiores a las establecidas en la propia Ley del Trabajo de 1997 (vigente para la época), no logrando demostrar sus dichos, y dado que el representante judicial de la demandada en cuanto al numero de días pagados por bono vacacional durante la relación laboral que mantuvo con el actor, es superior a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, debe este Sentenciador tener como base de calculo para el año 1997: 13 días de bono vacacional, para el año 1998: 14 días, para el año 1999: 15 días, para el año 2000: 16 días, para el año 2001: 17 días, para el año 2002: 18 días, para el año 2003: 19 días, para el año 2004: 20 días, para el año 2005: 21 días, para el año 2006: 22 días, para el año 2007: 23 días, para el año 2008: 24 días, para el año 2009: 25 días, para el año 2010: 26 días y para el año 2011: 27 días. Así se establece.-

Seguidamente el Tribunal procede a realizar los cálculos matemáticos para determinar el salario integral, teniendo como base el salario básico diario de Bs. 134,00; mas la alícuota del bono vacacional, tal como se indicó ut supra de 27 días, arroja una incidencia de Bs. 10,05; mas la alícuota de utilidades tal como se indicó ut supra de 90 días, arroja una incidencia de Bs. 10,05; mas la alícuota de utilidades Bs. 33,50; teniendo como ultimo salario integral la cantidad de Bs. 177,55. Así se establece.-

Por otra parte consta de las actas procesales pruebas informativas de las entidades bancarias BANESCO, y CORPBANCA, en los cuales dichas entidades bancarias informan sobre el fideicomiso acreditado al actor por parte de las empresas demandadas C.A. FABRICA DE HIELO EL TORO, y C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA, con sus respectivos aportes y anticipos durante toda la relación laboral con ambas empresas; por lo cual se descontara lo acreditado al actor por fideicomiso con sus respectivos anticipos del cálculo de sus prestaciones sociales. Así se establece.-

De seguidas se procede al cálculo de los conceptos reclamados y procedentes en derecho:

-PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD DESDE 20/06/1997 AL 25/04/2011: Será computada de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo (vigente para el momento de culminación de la relación laboral) a razón de cinco (5) días de salario integral por cada mes de servicios, más dos (2) días anuales acumulativos, en base al salario básico mensual, más la incidencia de utilidades, y de bono vacacional, ut supra establecidos. Para establecer el salario integral correspondiente a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, se designara un perito el cual deberá calcularlo tomando en consideración los recibos de pagos aportados por las partes, descontando lo depositado en fideicomiso a favor del actor en las entidades bancarias CORP BANCA y BANESCO, con los respectivos anticipos recibidos por el actor, Igualmente de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando como base la tasa promedio referida en el literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

-VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL DEL PERIODO 2010, la parte demandante en su escrito libelar reclama la cantidad de Bs. 23.278,88 por ambos conceptos, a razón de 58 días por un salario diario de Bs. 401,36. Ahora bien, tal y como se estableció ut supra, que por tales conceptos le corresponde 65 días a un salario normal de Bs. 134,00, que dan como resultado la cantidad de Bs. 8.710,00 y visto como consta en acta en la Pieza de Prueba D, en el folio 232 y 254, el pago de los respectivos conceptos, el primero por la cantidad de Bs. 931,45 y el segundo por la cantidad de Bs. 7.778,55, que dan como resultado Bs. 8.710,00, este Tribunal dado que los mismos fueron pagados en forma correcta y oportunamente, los declara improcedente. Así se establece.-

- UTILIDADES DEL AÑO 2011: el actor reclama por este concepto la cantidad de Bs. 4.020,00; a razón de 120 días, a un salario de Bs. 134,00. Ahora bien, tal como se estableció ut supra se condena al pago de dicho concepto a razón de 90 días por cada año de servicio prestado, a razón de un salario diario de Bs. 134,00, es decir, al haber culminado la relación laboral en el mes de abril de 2011, le corresponde la cantidad de 30 días, por cantidad de Bs. 134,00, lo cual suma un total de Bs. 4.020,00, por concepto de utilidades fraccionadas del año 2011. Así se establece.-

- DOMINGOS LABORADOS Y NO CANCELADOS: visto que la carga probatoria con respecto al mencionado concepto recaía en la parte demandante, y la cual no demostró la procedencia de los mismos, es por lo cual tal conceptos se declaran improcedentes . Así se establece.-

- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, de conformidad con el artículo 125 de la ley orgánica del trabajo (hoy derogada): cálculo en base al salario integral de Bs. 177,55, por lo que le corresponde 150 días; lo que da como resultado la cantidad de Bs. 26.632,50, por despido injustificado, y en cuento a la indemnización sustitutiva del preaviso le corresponde la cantidad de 90 días a razón de un salario integral de Bs. 177,55, para un monto total de Bs. 15.979,50 por este concepto. Así se establece.-

Por otra parte, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y d) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación.

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como consecuencia de lo precedentemente expuesto, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano EMERITO ISAMBERT contra las Sociedades Mercantiles C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA, y C.A. FABRICA DE HIELO EL TORO, y se ordena a pagar conforme a las razonamientos antes realizados, los siguientes conceptos: antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas 2011, indemnización por despido injustificado, pago sustitutivo del preaviso, e intereses de mora. Así se establece…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la mencionada sentencia, tanto la parte demandante como las demandadas, interpusieron recurso ordinario de apelación.

La representación judicial de la parte demandante, señaló que en relación a las pruebas documentales, específicamente el número “1.3”, en la cual se solicitó la exhibición de los documentos referidos a los sobres de pago, el contrato del Sindicato de las diversas gaseosas y similares, y también, dos bonificaciones que recibía el actor periódicamente, las cuales fueron reconocidas expresamente por la parte demandada, lo cual riela al folio 224 y 225 de la sentencia impugnada y también las bonificaciones de fin de año, en la cual se señaló que se cancelaban 120 días, y que de la exhibición se demostró que efectivamente eran 120 días y no 90 días, que igualmente de la inspección judicial que corre inserta al folio 225 en la parte in fine, se verificó que el actor trabajaba simultáneamente en la empresa Industrial del Zulia y a la vez en Fábrica de Hielo El Toro, inspección que hizo el Tribunal en una inspección judicial solicitada por la parte demandante, todo lo cual debió hacer el Juez de la causa, esto es, debió sumar los salarios devengados en una empresa y en otra para realizar la correspondiente decisión y no se tomó en cuenta esa situación.

Asimismo, señaló que los testigos promovidos por la parte demandante quedaron hábiles y contestes siendo valorados por el Tribunal, lo cual adminiculado con las demás pruebas dio por probado no sólo la procedencia de los domingos trabajados, sino la disponibilidad absoluta a la que estaba sometido el actor por lo cual le correspondía cancelar horas extras. Que en relación a la testimonial promovida por la parte demandada, el ciudadano L.E.B., es el administrador de Industrial del Zulia que se encuentra ubicado en Mene Grande, y donde el actor empezó a trabajar desde el 2007, y en su declaración manifestó que no tenía conocimiento de todo el tiempo en el cual laboró para Fábrica de Hielo el Toro ni Industrial del Zulia, ni siquiera si devengaba ni salario, ni bonos, ni nada, y por supuesto no lo podía saber porque no trabajaba en Maracaibo sino allá a partir del 2007, por lo tanto esa prueba no debió ser valorada por el a quo, ni siquiera dijo cuál prueba prevalecía sobre la otra tampoco hizo esa valoración.

Que de igual manera, el ciudadano Á.T., que dice ser Contralor, también es el contralor de Hielo El Toro, quien también manifestó que no devengaba salario, pero que su testimonio se cae con la prueba de inspección judicial y con la prueba de exhibición, quedó evidenciado expresamente los conceptos reclamados, siendo que hubo un reconocimiento expreso por parte de la demandada en la prueba de exhibición, que no fueron tomados en cuenta ninguno de los puntos que fueron debatidos en el juicio.

Por otra parte, señaló que se demostró que trabajaba sábados y domingos, totalmente a disposición de la empresa, y que el propio actor en su declaración manifestó que no retiró ninguna cantidad de dinero del fideicomiso, como lo quiso hacer ver el a quo, que de la prueba de informe un banco dijo que no había fideicomiso y otro banco dijo que si, por lo que ante la duda de los terceros que no son parte del proceso y no fue ratificada, queda duda no sólo que no fue recibida sino que no hay prueba contundente de que el actor haya retirado cantidades de dinero de fideicomiso, y que aún si la demandada lo llegase a demostrar una vez dictada la sentencia, la parte actora se comprometía a devolver ese dinero, pero que en virtud de no haberlo demostrado, ya que sólo se evidencian en los recibos de pagos préstamos personales y que le deducían mensualmente, es por lo que tiene la demandada que pagar el fideicomiso. Que los testigos de la parte demandada, pierden su efecto, y son referenciales, por lo que solicita sea declarada con lugar la apelación, revoque la sentencia recurrida y ordene a la demandada a cancelar todos y cada uno de los conceptos reclamados en la audiencia, ya que hubo silencio de prueba y la sentencia es contradictoria de difícil ejecución.

La parte demandada, también apelante, rebatió los fundamentos de la apelación de la parte demandante, solicitando la desestimación de la demanda, por cuanto existen cantidades exorbitantes que no fueron demostradas por el actor, que igualmente solicita la aplicación de un contrato colectivo, en el cual su representada no fue miembro firmante de dicho contrato, y no logró la parte actora demostrar que haya sido así.

En cuanto a su apelación señaló que a pesar que se opuso la falta de cualidad activa y pasiva, o falta de interés para sostener el presente juicio solamente con Hielo El Toro, porque en el mismo libelo de demanda el actor confiesa que fue trasferido mediante la figura de sustitución de patrono en enero de 2003, de Fábrica de Hielo el Toro a Industrial del Zulia, siendo debidamente notificado y aceptado por el actor, lo cual una vez notificado y aceptado surtió los efectos legales que establece la norma para la sustitución de patrono, y no como alega el actor en su demanda, que existe una solidaridad de Hielo El Toro e Industrial del Zulia, ni que ambas empresas sean responsables de todo el tiempo que duró la relación laboral, que sólo existe por un año contado a partir de enero de 2003, fecha en la cual se dio la sustitución de patrono, y que tampoco es como dijo el a quo en la sentencia que existe un litisconsorcio pasivo necesario ya que en el folio 235 se establece que para que exista el mismo debe ser impuesto por la Ley, cosa que no existe en la presente causa, por lo que considera que basado en la existencia de la solidaridad que no fue alegada por el actor, hubo una violación de los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, existiendo una interpretación errónea, y asimismo, una interpretación errónea de la figura de la sustitución de patrono.

Que el otro punto a objetar se refería a que a pesar que se le opuso la prescripción liberatoria en lo que respecta a todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de demanda, para la empresa Hielo El Toro, ya que sólo existió una responsabilidad solidaria a partir del mes de enero de 2003, fecha en la que efectivamente operó la sustitución de patrono, y no hay una solidaridad como lo dice la sentencia, así pues, al no declarar la prescripción de la acción, ello viola dicha disposición por errónea interpretación sobre la sustitución de patrono y sus efectos por falta de aplicación, por lo que solicita se declare sin lugar la demanda en cuando a lo que respecta a la sociedad mercantil Hielo El Toro.

La representación judicial de la parte demandante, rebatió el fundamento de apelación de la parte demandada de igual manera, señalando que es contradictorio lo alegado, por cuanto de la inspección judicial, se evidenció que el actor no fue transferido en el año 2003, sino que duró simultáneamente trabajando hasta el 2007 en ambas empresas, por lo que es improcedente en derecho el planteamiento de la prescripción, que en esa parte de la sentencia recurrida que sí está bien declarada, se puede observar que habiéndose demostrado la continuidad en el trabajo del actor en Fábrica de Hielo El Toro es improcedente en derecho la prescripción opuesta, mas aún cuando de la prueba de exhibición que en su mayoría son de la referida empresa, y fueron reconocidos expresamente por el apoderado de la empresa, habiendo una idea desorganizada por parte de la demandada, y que entonces, si ya se había reconocido que laboró en Hielo El Toro hasta una fecha pero que en la inspección se demostró que fue hasta más tiempo, allí se perdía la prescripción.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes apelantes en la audiencia de apelación, son hechos que quedan fuera de la controversia: Que el actor comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil C.A. Fábrica de Hielo El Toro, en fecha 21 de enero de 1980 y que en fecha 15 de enero de 2003 fue transferido a la empresa C.A. Industrial del Zulia, hasta el día 25 de abril de 2011, cuando fue despedido injustificadamente, siendo su último salario básico mensual la cantidad de Bs. 4.020,00, desempeñando el cargo de Mecánico, y en un horario de trabajo de 7:30 am a 11:30 am y de 1:00 pm a 5:30 pm de lunes a viernes.

Así las cosas, tenemos que la presente controversia se encuentra limitada a determinar como punto previo:

- La falta de cualidad activa del actor para demandar así como la falta de cualidad pasiva de la sociedad mercantil C.A. Fábrica de Hielo El Toro, para sostener la presente causa, toda vez que a su decir, el demandante fue transferido a la empresa C.A. Industrial del Zulia, a partir del 1 de febrero de 2003, por lo que habiendo sido debidamente notificado de tal traslado y sustitución y habiéndola aceptado conforme, sólo existió una responsabilidad solidaria para C.A. Fábrica de Hielo El Toro, por el término de un año a partir del 1 de febrero de 2003, no existiendo ninguna norma jurídica que prevea la solidaridad que alega el actor, pues al transcurrir el plazo de ley queda insubsistente la misma.

- La procedencia o no de la prescripción opuesta por la representación judicial de la parte codemandada Fábrica de Hielo El Toro, toda vez que señala que la verdadera fecha de terminación de la relación de trabajo del actor con la referida codemandada fue el 28 de febrero de 2003, por lo que transcurrió 8 años, 4 meses y 13 días, hasta la fecha que se presentó la demanda el 11 de julio de 2011, sin que conste en autos la interrupción de la misma.

De otra parte, debe este Tribunal además determinar:

- El verdadero salario normal e integral devengado por el demandante, toda vez que éste alega que se encontraba comprendido por el salario básico mensual, el promedio de utilidades diario con base a 120 días, promedio diario de bono vacacional, promedio de bonificación mensual, promedio de domingos trabajados no cancelados (2 domingos al mes), siendo que la demandada, negó que el actor sea acreedor del cobro de utilidades calculadas en exceso, ni de domingos y otros feriados laborados, así como tampoco de una supuesta bonificación mensual, así como su inclusión en el salario base para determinar la reclamación por el pago de antigüedad, sus intereses, utilidades, vacaciones, bono vacacional e indemnización por despido hechas por el actor, correspondiéndole así, a la parte actora la carga de la prueba, en cuanto a la demostración de la procedencia de todos los elementos salariales alegados los cuales a su decir forman parte de su salario;

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- Si efectivamente al actor le fue pagada oportunamente la prestación de antigüedad la cual le era depositada en fideicomiso, toda vez que la parte actora señaló que en ningún momento retiró ninguna cantidad de dinero de fideicomiso, como lo quiso ver el a quo, además que de la prueba de informe un banco dijo que no había fideicomiso y otro dijo que sí, por lo que ante la duda de los terceros que no son parte del proceso y no fue ratificada, queda duda no sólo que no fue recibida sino que no hay prueba contundente de que el actor haya retirado cantidades de dinero de fideicomiso, ya que lo único que se evidenciaba en los recibos de pago eran préstamos personales que le deducían mensualmente, es por lo que tiene la demandada, a su decir, que pagar el fideicomiso; correspondiéndole a la parte demandada la carga probatoria en cuanto a la demostración del pago oportuno de la prestación de antigüedad que a su decir, era depositada en un fideicomiso;

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- Finalmente, la procedencia o no de todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor, esto es: prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y no canceladas año 2010, utilidades fraccionadas correspondientes al año 2011, domingos laborados y no cancelados, intereses sobre prestaciones sociales e indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, tomando en consideración que con respecto a los dos últimos conceptos nada adujo la parte demandada, en cuando a su improcedencia, sino que fundamentó su negativa en cuanto al salario aplicado como base de cálculo.

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De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes a objeto de dirimir los hechos controvertidos en la presente causa:

Pruebas de la parte demandante

1. -Prueba Documental:

   Ejemplar de Contrato Colectivo suscrito entre la demandada FÁBRICA HIELO EL TORO C.A., y EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LAS BEBIDAS REFRESCANTES y SIMILARES DEL ESTADO ZULIA (SINTRABEREZ), el cual corre inserto a los folios 267 al 279 de la Pieza de Prueba signada con la letra “D”. Respecto al carácter jurídico de las Convenciones Colectivas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia aclaró en sentencia Nº 535 de 2003, que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no debe ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable al caso en concreto, si ello fuera procedente.

2. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines que la demandada exhiba:

   Originales de los recibos de pago, para demostrar la relación laboral existente, observando que consignada por la parte promovente copias al carbón y originales de recibos de pago, correspondiente a los años del 1.997 al 2.011 (ambos inclusive), los cuales se encuentran insertos en las piezas de pruebas signadas con las letras “A, B, C y del folio 01 al 266 de la Pieza D”; en base al principio de alteridad de la prueba, la representación judicial de la parte demandada objetó la misma, negándola, impugnándola y rechazándola, por considerar que la misma es una prueba que sólo figura la firma del actor, que no se encuentra suscrita por su representada y además no demuestra lo pretendido, asimismo, indicó que fueron anexados sólo aquellos que reposan en la sede de la empresa es decir a partir del año 2000 hasta el año 2011, ambos inclusive, respecto del resto de los recibos de pagos la parte actora promovente insistió en su valor probatorio.

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias al carbón de las documentales solicitadas, así como algunos consignados en original, las cuales observa este Tribunal contienen firma del demandante, con el nombre de las empresas demandadas, observando además que también fueron consignados algunos de ellos por la parte demandada, haciendo una especial observación en cuanto a que la empresa codemandada C.A. Industrial del Zulia, únicamente consignó los recibos de pago donde figura como emisor dicha compañía, sin embargo, adminiculando los recibos consignados por el actor con los de la parte demandada, se observa que son emitidos por las codemandadas y por sociedades mercantiles que además no fueron demandadas, pero en todos y cada una de ellos, aparece el número de empleado “2002” y el nombre del actor, lo cual fue verificado en la inspección judicial evacuada en este proceso, llevada a efecto en la empresa Fábrica de Hielo el Toro, por lo que la falta de exhibición acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, otorgándole este Tribunal pleno valor probatorio, evidenciándose, todos y cada uno de los salarios devengados por el demandante desde el año 1997 hasta el año 2011, iniciando en la compañía C.A Fábrica de Hielo El Toro, en la cual el actor desempeñó el cargo de mecánico, asimismo, se observa todas y cada una de las asignaciones devengadas por el demandante, así como las deducciones, sin embargo, no se evidencia pago alguno por concepto de domingos laborados, ni feriados laborados. Además, se evidencia el pago por concepto de utilidades y vacaciones correspondientes al demandante siendo que por vacaciones le era cancelado a razón de 65 días, tal como lo establece la Convención Colectiva consignada en su Cláusula; y por concepto de utilidades, se observa su pago, más no se especifica en ningún recibo de utilidades la base de cálculo empleada para su cuantificación.

   De otra parte, se evidencia igualmente que corren insertos recibos de pago con nombres de entidades de trabajo que no fueron demandadas, a saber, Zulia Comercial S.A., C.A. La Penínsular, C.A. Planta de Hielo El Toro, Servicios Toro, S.A., las cuales serán valoradas por este Tribunal tomando en consideración que de la inspección judicial efectuada en C.A. Fábrica de Hielo El Toro, fueron anexadas documentales donde aparece la denominación “Zulia Comercial, S.A.”, así como también por cuantos todos los recibos de pagos son correlativos y se evidencia de ellos continuidad en los servicios prestados, en los cuales se indica el código de empleado 2002, que fue reflejado de la misma manera en la mencionada inspección judicial que corre inserta en autos, pudiendo evidenciar este Tribunal que cada una de las diferentes empresas emitía un recibo de pago, cuya sumatoria arrojaba el pago de una cantidad mensual equivalente al salario devengado por el actor (Ver folios 232 al 244 de la Pieza de Pruebas “C” que corresponde al mes de junio de 2002, con un sueldo mensual de bolívares 900 mil cancelado por empresas a saber: C.A. FÁBRICA DEL HIELO EL TORO, ZULIA COMERCIAL S.A., C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA, C.A. LA PENINSULAR, C.A. PLANTA DE HIELO EL TORO y SERVICIOS TORO S.A., todos los recibos con igual formato y pagos cada quincena; comparado con los folios 253 al 260 de la misma Pieza de Pruebas, los cuales se emiten dos recibos de pago por la cantidad de bolívares 450 mil correspondiente a cada quincena, únicamente por la codemandada C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO, sumando la cantidad mensual de bolívares 900 mil), lo que evidencia para este Juzgado Superior la existencia de una unidad económica, conformada por varias empresas entre las cuales se repartía el pago del salario mensual del actor.

   Finalmente, puede observarse de los recibos de pago de los años 2007 al 2011, el nombre de la sociedad mercantil C.A. Industrial del Zulia. Planta de Hielo de M.G., con el membrete de “Hielo El Toro”.

   Igualmente solicitó al Tribunal ordene a la patronal la exhibición de los originales de las bonificaciones recibidas por parte de la patronal, por conceptos de buen trabajador, por la cantidad de SEIS MIL BOLIVARES EXACTOS CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.000,00) y DIEZ MIL BOLIVARES EXACTOS CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs.10.000,00), de fechas 25 de marzo del 2009 y 14 de marzo del año 2008, las cuales fueron consignadas por la parte demandante, inserta a los folios 281 y 282 de la Pieza de Pruebas “D”. Al respecto, la representación judicial de la parte demandada las reconoció; en las cuales se evidencia que el actor recibió en dos oportunidades una gratificación por metas alcanzadas y como aporte patronal para el fomento del ahorro, respectivamente; siendo en consecuencia valoradas por este Tribunal.

   De igual manera exhiba, original de comunicación de fecha 15 de enero del año 2003, donde se le notifica al accionante que a partir del día 02 de febrero del año 2003, sería transferido de la Sociedad Mercantil FÁBRICA DE HIELO EL TORO C.A., a la Sociedad Mercantil INDUSTRIAL DEL ZULIA C.A., sin que se le interrumpiera la continuidad de su antigüedad. Dicha documental emana de la empresa FÁBRICA DE HIELO EL TORO, C.A., dirigida al ciudadano EMERITO ISAMBERTT, la cual corre inserta al folio 280 de la Pieza de Pruebas “D”. La representación judicial de la parte demandada la reconoció; por lo cual de la misma se desprende que la transferencia realizada al ciudadano actor no causa interrupción de la continuidad de la antigüedad previamente adquirida, por convenio entre las partes, asimismo que toda obligación derivada de la ley originada antes y después de la fecha de traslado será responsabilidad de C.A Fábrica de Hielo El Toro y C.A. Industrial del Zulia, conforme a la normativa legal aplicable, y a la cual, se hará referencia especial más adelante.

3. - Promovió la prueba de informes dirigida a:

   SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a fin que remita copia certificada de las planillas ARC, correspondiente a la declaración de los ingresos y egresos patronales de los trabajadores. El respectivo oficio fue librado por el Tribunal a quo en fecha 10/04/2012, bajo el Nro. T7PJ-2012-1218 y recibido en fecha 16/04/2012, tal y como se evidencia en la exposición del alguacil agregada al expediente folio 104. La resulta de la informativa se encuentra agregada del folio 115 al 118 de la Pieza Principal y de la misma se desprende la imposibilidad de la remisión de los comprobantes solicitados, en consecuencia, no existe elemento probatorio, sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   CAJA REGIONAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a fin de que informe la fecha en que fue inscrito el ciudadano EMÉRITO ISAMBERT, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.663.001, por la Sociedad Mercantil C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO y la Sociedad Mercantil C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA, y si el mismo registra actualmente como activo o solvente con los pagos desde la fecha de su despido, es decir, desde el día 25 de abril del 2011, con indicación del número patronal que tiene asignado en esta institución. El respectivo Oficio fue librado por el Tribunal en fecha 10/04/2012, bajo el Nro. T7PJ-2012-1219, el cual fue recibido en fecha 25/04/2012, tal y como se evidencia en la exposición del alguacil agregada al expediente, en el folio 108 de la Pieza Principal. Sobre la referida prueba informativa no consta respuesta alguna de lo solicitado, razón por lo cual este Tribunal no cuenta con elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

4. - Promovió prueba de inspección judicial, solicitando el traslado y constitución del Tribunal en la empresa codemandada, específicamente en las oficinas administrativas de la Sociedad Mercantil FÁBRICA DE HIELO EL TORO, C.A., el Tribunal a quo cumplió con la práctica de la misma en fecha 26/06/2012, su respectiva acta se encuentra inserta en los folios 122 al 123 de la Pieza Principal; y en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   …a tal efecto; se trasladó y constituyó este TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA., en el departamento de Contraloría, de sociedad mercantil FABRICA DE HIELO EL TORO, C.A., ubicado en la avenida 17 Los Haticos, No. 110-301, del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de evacuar la inspección judicial promovida por la parte actora. Siendo notificado de la misión del Tribunal, el ciudadano A.V.T.C., titular de la cédula de identidad No. V- 7.612.845, quien manifestó ocupar el cargo de CONTRALOR DE LA REFERIDA SOCIEDAD MERCANTIL. Se deja constancia que el Tribunal se constituyó con la presencia de los ciudadanos abogados D.C.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No.25.308, en su carácter de apoderado judicial de la demandada, asimismo se deja constancia de la comparecencia del ciudadano apoderado judicial de la parte actora ciudadano abogado A.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 48.417. Visto lo acordado por vía de Inspección se procedió a verificar lo siguiente: Con relación a la fecha de ingreso del demandante, se verifico en el Sistema denominado Sistema Administrativo Modular o Integrado (S.A.M.I), una (01) ficha personal del ciudadano EMERITO ISAMBERT, con código de empleado 2002 y fecha de ingreso 21/01/1980. En relación a las Nóminas de Pago del año 1980 al año 1996, el notificado manifestó lo siguiente: El Sistema de Nómina de la época no tenía capacidad de almacenamiento de la información para esos años. Se verificó del Sistema desde el año 1997 hasta mayo del año 2007, el total de remuneraciones pagadas o abonadas en cuenta mes por mes, ordenando imprimir los mismos del sistema. Asimismo se deja constancia que no se encuentra el recibo detallado en físico de los anteriores períodos. Con respecto a la Transferencia del demandante de la sociedad mercantil FABRICA DE HIELO EL TORO, C.A., a la empresa INDUSTRIAL DEL ZULIA, C.A., manifestó que efectivamente la transferencia se efectuó desde el mes de junio del año 2007. Con respecto a los pagos realizados posteriores al mes de mayo de 2007, el notificado manifestó lo siguiente: Esa información se encuentra en la empresa C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA, donde fue transferido formalmente desde junio del año 2007…

   Visto que dicha inspección no fue objeto de ataque por la parte contraria, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que efectivamente se dejó constancia con relación a la fecha de ingreso del demandante, se verificó en el Sistema denominado Sistema Administrativo Modular o Integrado (S.A.M.I), una (01) ficha personal del ciudadano EMÉRITO ISAMBERT, con código de empleado “2002” y fecha de ingreso 21/01/1980. Además verificó del Sistema desde el año 1997 hasta mayo del año 2007, el total de remuneraciones pagadas o abonadas en cuenta mes por mes al demandante, lo cual fue ordenado imprimir los mismos del sistema. Igualmente, que no se encuentra el recibo detallado en físico de los anteriores períodos y que en cuanto a la transferencia del demandante de la sociedad mercantil FÁBRICA DE HIELO EL TORO, C.A., a la empresa INDUSTRIAL DEL ZULIA, C.A., manifestó que efectivamente la transferencia se efectuó desde el mes de junio del año 2007.

   Con relación a la Inspección Judicial en la codemandada C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA, el Tribunal por acta de fecha 28 de septiembre de 2012, dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora promoverte por lo que se declaró desistida.

5. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: W.O.A.B., F.N.G.C., R.A.R.C., OVER E.L.C., O.V., observando el Tribunal que fueron evacuadas las siguientes:

   F.N.G. CASTELLANO: quien manifestó que conoció al ciudadano E.J.Y.R., cuando trabajaba en la empresa Hielo El Toro, que su salario lo cancelaban cree quincenalmente, que sabe que el señor E. trabajaba a disposición de la empresa las 24 horas, por que cuando él estaba en sus días de descanso o días feriados él estaba disponible a la hora que lo llamaran. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la demandada respondió que él comenzó en Hielo El Toro a trabajar en el año 80-82, que no lo recuerda bien, que el señor E. prestaba servicio en esos años 80-82, que comenzó en los Haticos, luego en todas las Plantas de la Compañía, en Barquisimeto, Punto Fijo, Acarigua, Caja Seca y M.G., las demás no las recuerda, que él (testigo) sabía eso por cuanto era mecánico y que en muchas oportunidades lo llamaba por teléfono, por lo que le indicaba que se encontraba laborando para otras plantas, que no conocía el monto del pago del señor E.Y., ni la forma de pago, ni las utilidades, y que a él le consta que el demandante se encontraba a disposición de la empresa, por cuanto a pesar de haber trabajado solo hasta el año 82, él seguía visitando la compañía por lo que siempre preguntaba por el señor E.. A las preguntas efectuadas por el Juez a quo, respondió que cuando él trabajaba dentro de la empresa coincidía con el trabajo del ciudadano E., tanto de lunes a viernes como los fines de semana, y que cuando él estaba de viaje por lo menos en Mene Grande o en Mara el señor E. se iba para otras plantas.

   Respecto de la testimonial del referido ciudadano este Tribunal la desecha por cuanto no coadyuva a dirimir la presente controversia, toda vez que no tiene conocimiento sobre el salario devengado por el demandante, ni los elementos que forman parte del mismo, asimismo, tampoco puede tener conocimiento sobre los hechos ocurridos con posterioridad al año 82 por cuanto ya no laboraba en la empresa, lo que lo hace ser un testigo referencial, en cuanto a la disponibilidad que a su decir el actor prestaba para la demandada.

   R.A.R.C.: manifestó conocer al ciudadano E.Y. y conoce la existencia de las empresas FÁBRICA HIELO EL TORO e INDUSTRIAL DEL ZULIA, por cuanto trabajó en la casa M., que tiene conocimiento del salario del señor E. y la disponibilidad para la empresa, por cuanto el también estaba disponible para la empresa como él, que también tiene conocimiento de las bonificaciones que le otorgaban al Señor Emérito por cuanto le enseñaba los recibos. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, respondió que la empresa madre es la Fábrica C.A., HIELO EL TORO; en el lapso del año 84, hasta finales del año 85, trabajaba en Maracaibo en el Taller Mecánico en los Haticos, y además trabajaba en Mene Grande, Punto Fijo y Caja Seca, desempeñando el mismo trabajo del Señor Emérito durante esos años, que le consta que hasta el año que laboró el Señor Emérito le cancelaban pago por bonificación por cuanto vivían cerca, que a él le consta que durante los años que laboró para la empresa el demandante se encontraba a disposición de la empresa hasta los fines de semana, por cuanto en los recibos de pago salía reflejado.

   En cuanto a la declaración anterior, este Tribunal observa que si bien declaró que el actor estaba a disposición de la empresa, no señaló, como fue demandado, que laborara 2 domingos de cada mes, ni los días exactos reclamados por el actor, asimismo, se observa que el testigo únicamente laboró hasta el año 85, por lo que para los años posteriores resulta ser un testigo referencial ya que a su decir, le consta que al actor le cancelaban una bonificación ya que vivía cerca, en consecuencia, no le ofrece plena fe a este Tribunal sobre sus dichos, siendo desechado del proceso.

   OVER E.L. CASTELLANO: manifestó conocer al ciudadano E.J.Y., cuando trabajaba para la empresa FÁBRICA DE HIELO EL TORO C.A., y que su horario durante ese tiempo fue a disposición de la empresa de lunes a lunes, que le cancelaban al ciudadano E. por la semana y además le cancelaban un bono, que él trabajaba en todas las plantas de Hielo el Toro. A las repreguntas formuladas por la parte demandada, respondió que trabajó para la empresa desde el año 1992 hasta el año 2000, que durante todo ese tiempo el señor E.Y. trabajaba para la empresa en varias plantas, que a él le consta que el ciudadano actor trabajaba a disposición, asimismo le consta por conversaciones entre ellos que al ciudadano actor le cancelaban un bono y que él trabajaba los días domingos, no sabe cuántos domingos lo vio. Asimismo, respondió a las preguntas formuladas por el a quo, que la rutina de trabajo del ciudadano E. cuando se encontraba en Mene Grande, que iba 8 o 10 veces al año; que era ininterrumpidamente, siempre a disposición de la empresa, todo el día y si era posible toda la noche; que trabajaba de 08 de la mañana a 06 de la tarde y descansaba hasta el otro día.

   En cuanto a declaración anterior, este Tribunal observa que si bien manifestó que estaba a disposición de la empresa no recuerda o no sabe cuántos domingos lo vio, por lo que no puede ofrecer certeza en cuanto a todos los domingos reclamados por el demandante, y si éstos realmente fueron laborados, aunado a que le consta que le pagaban un bono al actor por conversaciones que tenían, más no por que así haya tenido la certeza sobre ello, en consecuencia, es desechado del proceso.

   Pruebas promovidas por las sociedades mercantiles C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO y C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA

1. - Prueba Documental:

   Recibos de pagos de sueldos, vacaciones, y utilidades, correspondiente a los años 2000 al 2011, los cuales se encuentran insertos en la Pieza de Prueba signada con la letra “E”, desde el folio 08 al 264. En relación a la referida documental la representación judicial de la parte actora la reconoció, en consecuencia este Tribunal le otorga valor probatorio, evidenciándose, los salarios devengados desde el año 2000 hasta el año 2011, todos emitidos por la sociedad mercantil C.A. Industrial del Zulia, en la cual el actor desempeñó el cargo de mecánico, asimismo, se observan todas y cada una de las asignaciones devengadas por el demandante, así como las deducciones, sin embargo, no se evidencia pago alguno por concepto de domingos laborados, ni feriados laborados. Además, se evidencia el pago por concepto de utilidades y vacaciones correspondientes al demandante siendo que por vacaciones le era cancelado 65 días y por concepto de utilidades no resulta posible establecer la base diaria de cálculo de las mismas, tal como se expresó anteriormente.Finalmente, puede observarse de los recibos de pago de los años 2007 al 2011, el nombre de la sociedad mercantil C.A. Industrial del Zulia. Planta de hielo de M.G., con el membrete de “Hielo El Toro”.

   Contrato de Fideicomiso celebrado entre FÁBRICA DE HIELO EL TORO y BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., el cual corre inserto a los folios 266 al 287 de la Pieza de Pruebas “E”. En relación a la referida documental la parte demandante la desconoce, por no constar en actas la solicitud de retiro por parte del accionante, insistiendo la parte demandada en su valor probatorio por cuanto en actas consta informes recibidos de las entidades financieras como lo son Banesco y Corp Banca, donde ratifica la existencia y los movimientos que se hacen de las respectivas cuentas de Fideicomiso aperturadas a favor del ciudadano E.Y.. Al respecto, observa este Tribunal que ciertamente se trata de un documento auténtico, y que corresponde a documento suscrito entre la empresa codemandada Fábrica de Hielo El Toro y la entidad Bancaria Banesco, donde se convino en celebrar contrato de Fideicomiso, estando el demandante E.Y., dentro de los beneficiarios del mismo, tal como consta del anexo a dicho documento y de respuesta remitida por la referida entidad Bancaria (folio 198 de la pieza principal), fideicomisos éstos constituidos por ambas empresas codemandadas, apreciándose que fueron en las mismas fechas y siendo depositadas bajo la misma cuenta financiera: 1340257412571000469.

2. - Promovió prueba de informe, dirigida a las siguientes entidades financieras:

   - CORP BANCA, a los efectos de que informe al Tribunal lo siguiente: Si dentro de los registros de Fideicomisos aparece el que fuera abierto por parte de la empresa FÁBRICA DE HIELO EL TORO, C.A. al ciudadano EMÉRITO YSAMBERTT, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.663.001, en qué fecha fue abierto; los movimientos relativos a esa cuenta, y qué monto y en qué fecha fue transferido a B.. En cuanto a la referida prueba informativa, corre inserta información remitida por CORP BANCA, de fecha 11 de julio de 2012, en el folio 153 de la pieza principal, en la cual indica que no existe registro alguno constituido a favor del hoy accionante, ciudadano E.Y., seguidamente en fecha 20 de agosto de 2012, la misma entidad bancaria ratificó lo antes señalado, posteriormente en fecha 5 de octubre de 2012, la referida institución bancaria, informa que de una búsqueda exhaustiva a sus registros se determinó que el ciudadano E.I., mantuvo un fideicomiso desde el 01 de mayo de 1999 por instrucciones de la Sociedad Mercantil FÁBRICA DE HIELO EL TORO y liquidado el 07 de octubre de 2004, asimismo remiten copia certificada de los estados de cuentas.

   - BANESCO, Banco Universal, a los efectos de que informe al Tribunal lo siguiente: Si dentro de los registros de Fideicomisos aparece el que fuera abierto por parte de la empresa C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO, al ciudadano E.I. titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.663.001, en qué fecha fue abierto, así como los movimientos relativos a sea cuenta. En cuanto a la referida prueba informativa, corre inserta a las actas procesales del folio 198 al 209, respuesta a la informativa de la entidad Bancaria Banesco, de fecha 8 de octubre de 2012, en la cual informa que la empresa C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO, constituyó un fideicomiso de Prestaciones Sociales desde el 10 de junio de 2004 donde el hoy accionante es afiliado activo desde el 22 de septiembre de 2004, siendo su último aporte en agosto de 2007, asimismo, la mencionada institución financiera remitió los correspondiente estados de cuenta. Además, informó que la empresa C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA, constituyó en dicha institución financiera, un fideicomiso de prestaciones sociales, desde el 10 de junio de 2004, donde el actor, es afiliado activo desde el 12 de julio de 2007 y que su saldo hasta la fecha es de Bs. 10.713,84.

   Respecto de la información aportada por ambas instituciones bancarias, se tiene que en cuanto a su valoración, debe presumirse la autenticidad de la respuesta y la exactitud del contenido, dejando a la parte que la impugne la referida carga de probar la falsedad de la misma, no obstante, se considera que ello no es óbice para que tal presunción sea desvirtuada por el propio juzgador a través del sistema de la sana crítica que siempre debe aplicar al valorar la prueba, a los fines de apreciar una realidad mediante las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. (Sentencia, SCS, 15 de noviembre de 2004, P.M.O.A.M.D., Juicio Carmen A. Gil Vs. Gobernación del Estado Apure, Exp. N° 04-0643).

   Así las cosas, dado que la contraparte no demostró la falsedad del contenido de la prueba informativa, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose con ello, que ambas empresas codemandadas cumplieron con la obligación de depositar en fideicomiso la prestación de antigüedad generada por el trabajador a lo largo de su relación laboral.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos L.B. y ÁNGEL TORRES, observando el Tribunal que fueron evacuadas los siguientes:

   L.E.B.: quien manifestó que conoce al ciudadano E.Y., por cuanto fue su compañero de trabajo dentro de la empresa C.A., Industrial del Zulia, donde labora actualmente, asimismo indicó que le consta que el mencionado ciudadano no trabajaba 2 domingos fijos al mes y que tampoco devengaba una bonificación especial mensual, que los trabajadores de la empresa se encuentran inscritos en un Fideicomiso de Prestaciones, asimismo le consta que el ciudadano E. si se encontraba incluido en ese Fideicomiso. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora, respondió que conoce al ciudadano Emérito desde el año que ingresó a la empresa en el año 1993, que tiene conocimiento que el ciudadano Emérito prestaba servicios para la empresa, asimismo, indicó que él (testigo) es el Administrador de la empresa en Mene Grande, señaló que le consta que el ciudadano E. no devengaba ningún bono porque él era el que cancelaba la nómina.

   A las preguntas formuladas por el a quo, respondió que su cargo dentro de la empresa es el de administrador, indicó el horario de los mecánicos, asimismo indicó las funciones que realizaban éstos, y que si en algún momento las máquinas llegan a averiarse los mecánicos la realizaban, que el ciudadano E. comenzó a laborar en la empresa desde el 2007 hasta que dejó de prestar sus servicios, que el último salario que devengó el ciudadano E. fue el de Bs. 4.020,00, mensuales como su salario básico, que la jornada de trabajo era de lunes a viernes de 07:30 a.m. a 05:30 p.m., y los sábados medio día, que la planta labora los domingos sólo con los vendedores y el personal que saca el hielo.

   Respecto a la declaración del ciudadano L.E.B., este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por cuanto es compañero de trabajo del demandante, y funge como administrador de la empresa, indicando así, que el actor se encontraba inscrito en un Fideicomiso, así como el último salario básico alegado por el actor, y que éste no devengaba ninguna asignación adicional por la prestación de sus servicios, además señaló cuál era el horario de trabajo de un mecánico, que fue el indicado por el actor, esto es, de lunes a viernes de 07:30 am a 05:30 pm.

   ÁNGEL VICENTE TORRES CHIRINOS: quien manifestó que conoce al actor, por cuanto fueron compañeros de trabajo dentro de la planta de Hielo el Toro y que como contralor de la empresa le consta que el ciudadano E. nunca laboró 2 domingos fijos al mes, asimismo, le consta que el mencionado ciudadano nunca devengaba 120 días de utilidades al año ya que la empresa nunca ha cancelado esa cantidad, que la empresa lo máximo que ha cancelado por utilidades son 3 meses, indicó que el ciudadano actor nunca recibió bonificación alguna, que le consta que la empresa actualmente tiene contratos de fideicomiso con BANESCO, Banco Universal y que el accionante si se encuentra incluido en ese contrato de Fideicomiso y que anteriormente el F. se encontraba en la Entidad Bancaria Corp Banca en la cual el ciudadano actor también se encontraba incluido. A las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandante, respondió que conoce al Señor Emérito Ysambertt desde que comenzó a trabajar en la empresa en el año 2002, en la empresa Hielo el Toro, ubicada en los Haticos, que conoce el horario del accionante, que durante las jornadas de trabajo coincidía las hora de salida, que como responsable de la nómina nunca vio pago alguno de nómina donde se reflejara el pago de sábados y domingos a favor del ciudadano E.Y., manifestó que no existe bonificación especial e indicó que al ciudadano E. lo trasladaron a la empresa INDUSTRIAL DEL ZULIA, y que no recuerda la fecha que dejó de ver al ciudadano E. laborando para la empresa Hielo el Toro.

   A las preguntas formuladas por el a quo, respondió que trabajaba en la empresa Hielo el Toro ubicada en los Haticos, desde el año 2003, que sólo le consta el horario de trabajo del ciudadano E. mientras estuvo laborando en Maracaibo, que él no maneja la nómina de M.G., asimismo, una vez revisados algunos recibos de pago presentados al testigo por el Juez a quo, indicó los conceptos laborales cancelados al ciudadano E., y en cuanto a los adelantos de fideicomiso que realizan los trabajadores indicó que los mismos debían seguir un procedimiento administrativo, el cual consistían en solicitar un anticipo ante el administrador correspondiente, luego le era enviado al banco, quien procedía a realizar dicha solicitud una vez verificados los fondos y que lo mostrado nada tiene que ver con ese anticipo sólo se refiere a préstamos realizados por los trabajadores, además manifestó que si una máquina se averiaba era el supervisor de guardia que se encargaba de repararla.

   En cuanto a la declaración del ciudadano Á.T., este Tribunal le otorga valor probatorio, por cuando laboró para la empresa demandada y fue compañero de trabajo del demandante, indicando así, que en cuanto a los adelantos de fideicomiso que realizan los trabajadores los mismos debían seguir un procedimiento administrativo, el cual consistía en solicitar un anticipo ante el administrador correspondiente, luego le era enviado al banco, quien procedía a realizar dicha solicitud una vez verificados los fondos y que lo que aparecía en los recibos del actor nada tiene que ver con ese anticipos sólo se refiere a préstamos realizados por los trabajadores.

   USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY

   ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO

   El Tribunal a quo, haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano EMÉRITO YSAMBERTT; en consecuencia se consideró juramentado para contestar al Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que su relación laboral dentro de las empresa hoy co-demandadas C.A., INDUSTRIAL DEL ZULIA y C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO, C.A donde trabajaba, se efectuaba de la siguiente manera: ingresó a la empresa en el año 80-81, en la C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO, que como sede tenía la de los Haticos, que su primer trabajo fue en la Planta Hielo y R.M., en la Sierrita Municipio Mara, que su siguiente trabajo para Hielo el Toro fue en Mene Grande, para reparaciones especiales que no podían realizar los mecánicos, luego lo trasladaron para Caja Seca y Punto Fijo C.A., La Peninsular, luego pasó a la C.A., Planta Hielo el Toro en Barquisimeto, de allí volvió a la Planta de M.G., luego fue trasladado a la de Acarigua, la cual se llamaba Servicio Toro C.A., (Planta Hielo Acarigua), seguidamente trabajó en la Planta de las Morochas Zulia, Comercial C.A., aparte también era enviado a hacer oferta de compras de equipos en desuso en PDVSA Bachaquero, también fue trasladado a Cumaná a montar una planta eléctrica adquirida por ellos. Que cuando fue transferido a M.G. le hicieron el planteamiento del retiro del Mecánico que allí laboraba, y que ellos consideraban que por cuanto el tenía muchos años al servicio debía estar cansado y querían acercarlo a su familia por que se encontraba en Mene Grande, por lo que le realizaron la propuesta de que se quedara en esa empresa y que lo iban arreglar doble para que les trabajara por contrato, por lo que le hicieron una propuesta que a su parecer era indecoroso por el tiempo que laboró para la empresa. Que su pago era quincenal, que recibía bonificaciones por parte de la empresa pero nunca le daban recibos de pago, su pago se los hacían quince y último, todo el tiempo en efectivo, sólo las utilidades se las cancelaban en cheque por que eran cantidades altas, que las bonificaciones las recibía en la última empresa a final de año en efectivo, que el último monto fue por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.000,00), que él firmaba ocho nóminas, por cuanto trabajaba en ocho empresa del mismo patrono, que la última empresa que él Trabajo fue para la empresa C.A., INDUSTRIAL DEL ZULIA, que estando trasferido a esa última empresa en Mene Grande, realizó varios viajes a la empresa donde se trasladaba a Caja Seca a resolver los problemas que se le presentaban y luego se devolvía, que en esa última empresa cumplía un horario de trabajo de 7.30 a.m. a 11.30 a.m. y de 1:30 p.m. a 5:30 p.m., de lunes a viernes, que su horario era alternativo los fines de semana dentro de la empresa, con respecto al fideicomiso en todo el tiempo que trabajó para la empresa no realizó ninguna solicitud de adelanto de prestaciones sociales, que sólo le realizaron un préstamo personal para comprar una casa y este lo pagaba quince y último de su salario, que cada vez que lo requería le realizaban préstamos personales, el cual iba cancelando quince y último, en cuanto al Fideicomiso nunca fue a ningún Banco a retirar ningún dinero, así como tampoco sabía lo del Ahorro Habitacional, que cuando laboraba los días domingos nunca le fueron cancelado, que la bonificación que le otorgaban anualmente nunca se la dejaron de cancelar, pero que esta no salía reflejada en la nómina de pago, por lo que nunca presionaba para su pago por cuanto era una bonificación especial.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   Antes de decidir el fondo del presente asunto, resulta necesario resolver previamente los alegatos referidos a la falta de cualidad y la prescripción, expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO.

   En efecto, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, se denunció la falta de cualidad activa del actor para demandar así como la falta de cualidad pasiva de la sociedad mercantil Fábrica de Hielo El Toro, para sostener la presente causa, toda vez que a su decir, el demandante fue transferido a la empresa C.A. Industrial del Zulia, a partir del 1 de febrero de 2003, por lo que habiendo sido debidamente notificado de tal traslado y sustitución y habiéndola aceptado conforme, sólo existió una responsabilidad solidaria para C.A. Fábrica de Hielo El Toro, por el término de un año a partir del 1 de febrero de 2003, no existiendo ninguna norma jurídica que prevea la solidaridad que alega temerariamente el actor, pues al transcurrir el plazo de ley queda insubsistente la misma.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 15, de fecha 15 de febrero del año 2001, al pronunciarse sobre la falta de cualidad o interés del actor o del demandado, estableció lo siguiente:

   …Dispone el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá éste hacer valer la falta de Cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas. Entonces, la oportunidad para oponer las defensas de Falta de Cualidad o de falta de interés del demandado para sostener el juicio es la contestación de la demanda, y debe considerarse tempestiva tal oposición si se hace en dicha oportunidad, sin importar que lugar ocupen tales defensas en el escrito de contestación de la demanda, aunque ciertamente, en caso de ser opuesta alguna de estas defensas, deberá ser decidida por el Juez como “punto previo” o como “cuestión de previo pronunciamiento” en la sentencia definitiva, antes de decidir sobre el fondo de la controversia, pues ello resultaría inoficioso si prosperara alguna de estas defensas…”.

   La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquella “…relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…” (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183). Es decir, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente. (Sentencia, Sala Político Administrativa, 19 de septiembre de 2002, P.M.D.L.I.Z., juicio C.G.P.P.V.L., S.A., Exp. N° 13353, S. N° 1116), reiterada en (Sentencia, SPA, 27 de mayo de 2009, P.M.D.E.G.R., juicio MAYTICA Vs. CANTV, Exp. N° 00-0710, S. N° 0740).

   A los fines de determinar la procedencia o no de la falta de cualidad opuesta, es necesario determinar si existió o no relación laboral entre las partes; en tal sentido, al realizar un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman el expediente se observa que en la presente causa el actor alegó haber iniciado la prestación de sus servicios en fecha 21 de enero de 1980, en la sociedad mercantil C.A. Fábrica de Hielo El Toro, y que luego en fecha 15 de enero de 2003, fue trasladado a prestar servicios a la empresa C.A. Industrial del Zulia, hecho aceptado por ambas sociedades codemandadas. Que en este sentido, había quedado expresamente convenido por escrito, que su traslado no causaría interrupción de la continuidad de la antigüedad y que toda obligación derivada de la Ley antes y después de la fecha de su traslado, sería responsabilidad de ambas empresas, lo cual pudo ser verificado mediante documental inserta a los folios 280 y 219 de las piezas de pruebas “D” y “E”, consignadas tanto por la parte actora como por la parte demandada, respectivamente, en la cual mediante comunicado de fecha 15 de enero de 2003 la sociedad mercantil C.A. Fábrica de Hielo El Toro, informa al ciudadano E.Y., que a partir del 01 de febrero de 2003, sería transferido a la empresa C.A. Industrial del Zulia, traslado que fue realizado en función de los intereses tanto de la empresa C.A. Industrial del Zulia, y a los intereses individuales del demandante, debido principalmente a la posibilidad manifiesta de su crecimiento y desarrollo profesional, quedando expresamente convenido que toda obligación derivada de la ley originada antes y después de la fecha de traslado sería responsabilidad de ambas empresas, conforme a la normativa legal aplicable, asimismo, se dejó constancia que el traslado del demandante, no causaría interrupción de la continuidad de la antigüedad previamente adquirida. Dicho comunicado fue suscrito en señal de notificación y aceptación a los fines de cumplir con lo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada, y el artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, la representación judicial de la parte demandada, procedió a invocar la figura de la sustitución de patronos, la cual a su decir, operó en la presente causa, señalando que, sólo existió una responsabilidad solidaria para C.A. Fábrica de Hielo El Toro, por el término de un año contado a partir del 01 de febrero de 2003, por lo que a su decir, al haber fenecido el plazo del año que prevé el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada, ya no existe esa pretendida solidaridad y deja de tener cualidad de responsable el sustituido y por lo tanto el carácter de patrono, por lo que no tiene interés procesal para sostener la presente causa.

   Cabe señalar que la transferencia o cesión del personal, es una figura prevista en el artículo 38 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, aplicable ratione temporis, y en este supuesto, no se perfecciona la sustitución del patrono o empleador, esto es, no se produce la transmisión de la empresa, por cualquier título, de una persona a otra, sino que es el trabajador quien, con el concurso de los patronos involucrados, es transferido de una empresa a otra, lo que supone el desplazamiento de uno o varios trabajadores de una unidad productiva a otra (Ver C.A.C.M., O.H.Á., “Comentarios al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo”, J.R., 2001, p.687).

   La llamada cesión de personal, o novación subjetiva de la relación laboral ( V.V., “Novación subjetiva de la relación laboral”, 1984), supone, en consecuencia, un acuerdo entre, por lo menos, dos personas naturales o jurídicas que detentan el status de patrono, y la conformidad del trabajador afectado, negocio jurídico que además traerá aparejado el desplazamiento del trabajador de un establecimiento a otro.

   De lo anterior, se evidencia que en el caso concreto, no se ha perfeccionado la figura de la sustitución de patronos, sino la de transferencia o cesión de personal, a la cual, corresponden efectos análogos a los previstos en el supuesto de la sustitución del patrono: preservación del vínculo laboral, responsabilidad solidaria del patrono cedente hasta por un año, contado a partir de la cesión o transferencia, facultad extintiva en cabeza del trabajador que estimare la transferencia contraria a sus intereses.

   Ahora bien, sucede que analizadas las pruebas que constan en el expediente, puede observarse, que con posterioridad al 1 de febrero de 2003, la sociedad mercantil C.A. Fábrica de Hielo El Toro, constituyó en la Institución Financiera Banesco Banco Universal, un fideicomiso de prestaciones sociales, desde el 10 de junio de 2004, donde el demandante era afiliado activo desde el 22 de septiembre de 2004, siendo su último aporte en el mes de agosto de 2007, tal como se desprende de prueba informativa que corre inserta al folio 198 de la pieza principal, asimismo, en la misma fecha 10 de junio de 2004, igualmente la sociedad mercantil C.A. Industrial del Zulia, constituyó el mismo fideicomiso con la misma institución financiera, siendo el actor afiliado activo desde el 12 de julio de 2007. Aunado a ello, se evidenció de inspección judicial realizada en la empresa C.A. Fábrica de Hielo El Toro, que con relación a la fecha de ingreso del demandante, se verificó en el Sistema denominado Sistema Administrativo Modular o Integrado (S.A.M.I), una (01) ficha personal del ciudadano EMÉRITO YSAMBERTT, con código de empleado 2002 y fecha de ingreso 21/01/1980. Además se verificó del Sistema desde el año 1997 hasta mayo del año 2007, el total de remuneraciones pagadas o abonadas en cuenta mes por mes al demandante, igualmente, que no se encuentra el recibo detallado en físico de los anteriores períodos y que en cuanto a la transferencia del demandante de la sociedad mercantil FÁBRICA DE HIELO EL TORO, C.A., a la empresa INDUSTRIAL DEL ZULIA, C.A., manifestó que efectivamente la transferencia se efectuó desde el mes de junio del año 2007.

   Lo anterior, hace entender que la realidad que emerge de autos, es que no existió tal transferencia del trabajador en fecha 1 de febrero de 2003, sino que el demandante siguió prestando servicios para C.A. Fábrica de Hielo El Toro, y simultáneamente laboraba para C.A. Industrial del Zulia, tomando en consideración que existen recibos de pagos a favor del demandante, emitidos por ésta última, con antelación al año en el cual se suponía había sido transferido, a saber, en los meses junio, julio de 1997 y de julio, octubre, noviembre y diciembre de 1998, (folios 99, 108, 267, 310, 334 y 339 de la pieza de pruebas “A”), por nombrar algunos. En cuanto a los recibos de pago correspondiente al demandante, la sociedad mercantil C.A. Industrial del Zulia, únicamente procedió a promover los recibos en los cuales figuraba el nombre dicha compañía, sin embargo, adminiculando los recibos consignados por el actor con los de la parte demandada, aún cuando existen varios nombres de sociedad mercantiles que no fueron demandadas, en todas y cada una de ellas, aparece el número de empleado “2002”, el nombre del actor, el cargo desempeñado como Mecánico, laborando en el departamento técnico, lo cual fue verificado en la inspección judicial evacuada en este proceso, es decir, el número de empleado correspondiente al tiempo en que laboró para C.A. Fábrica del Hielo El Toro, igualmente, de los recibos de pago desde el año 2007 al 2011, emitidos por C.A. Industrial del Zulia, contienen el logo de la empresa Hielo El Toro, el mismo que se empleó en la documental que corre inserta al folio 219 de la pieza de pruebas “E”.

   De otra parte, se pudo constatar de los poderes conferidos en la presente causa a los abogados que representan a ambas empresas codemandadas, el carácter de Administrador con el que obra el ciudadano E.P.H. tanto en la empresa C.A. Fábrica de Hielo El Toro, como en C.A. Industrial del Zulia, sin dejar de un lado, los recibos de pago con nombres de compañías que no fueron demandadas, a saber, Zulia Comercial S.A., C.A. La Penínsular, C.A. Planta de Hielo El Toro, Servicios Toro, S.A., las cuales fueron valoradas por este Tribunal tomando en consideración que de la inspección judicial efectuada en la empresa Fábrica de Hielo El Toro, fueron anexadas documentales donde aparece la denominación “Zulia Comercial, S.A.”, así como también por cuanto todos los recibos de pagos son correlativos y se evidencia de ellos continuidad en los servicios prestados, tomando en consideración que el actor, en la declaración de parte, manifestó que firmaba ocho nóminas, por cuanto trabajaba en ocho empresa del mismo patrono, lo que hacer ver que la sociedad mercantil C.A. Fábrica de Hielo El Toro desarrolla en conjunto con la empresa C.A. Industrial del Zulia y otras empresas más, actividades relacionadas con su objeto social, que evidencian su integración, por lo cual, la situación fáctica analizada se encuentra subsumida en los supuestos previstos en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras. Asimismo, el parágrafo primero, del referido artículo, establece que se considerará un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas, por lo cual, este Tribunal establece que en el caso de autos, no existió una sustitución de patronos, sino que se pudo verificar que las empresas codemandadas, entre las cuales se pactó la transferencia del trabajador, constituyen un grupo o unidad económica de empresas.

   Al respecto, considera el Tribunal que los supuestos de presunción de existencia de un grupo de empresas, establecidos en el Parágrafo Segundo del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en modo alguno son concurrentes, pues precisamente la redacción de la norma en la enumeración de supuestos, utiliza la partícula “o”entre los literales c) y d), lo que a criterio de este juzgador, basta que se configure alguno de dichos supuestos para que se presuma la existencia del grupo de empresas, quedando siempre la posibilidad para la parte demandada, de demostrar lo contrario, lo cual no ocurrió en el presente caso. En la situación concreta, se evidencia que las empresas tantas veces nombradas, se encuentran bajo la dirección del mismo administrador y desarrollan en su conjunto actividades que evidencian su integración, por cuanto el actor continuó prestando sus servicios como mecánico y en ningún momento se desvirtuó que estuviera ejerciendo las mismas funciones que desempeñaba en C.A. Fábrica de Hielo El Toro.

   Al respecto, la Sala de Casación Social (Sent. No.217 del 27 de febrero de 2007), ha señalado que para el trabajador que presta servicios a una empresa que forma parte de un grupo económico, debe considerarse que existe una sola relación de trabajo, lo cual tiene que ver con dos problemas fundamentales: la consideración del tiempo de servicios en caso de transferencia y la situación que se puede plantear cuando el trabajador preste servicio a dos o más empresas del grupo económico al mismo tiempo, señalando que al existir un solo patrono, se colige que los trabajadores que prestan servicios para éste deben disfrutar de las mismas condiciones de trabajo, y en caso de que uno de ellos desempeñe la misma labor que otro trabajador que presta servicios en otra de las empresas del grupo, tendrá derecho a percibir idéntico salario.

   Además ha señalado la Sala de Casación Social (Sent. Cit.), que en el contexto laboral venezolano, es práctica común en los grupos empresariales, la transferencia de trabajadores de una sociedad a otra dentro del mismo grupo, lo cual es posible con el consentimiento del trabajador.

   Por lo tanto, observa el tribunal que la realidad que emerge en el presente expediente es que a pesar de haberse pactado una transferencia del trabajador, el ciudadano E.Y. laboró para ambas codemandadas, que forman parte de un grupo económico, de manera continuada desde el 21 de enero de 1980 hasta el 25 de abril de 2011. Así se establece.-

   En virtud de ello, el ciudadano E.Y. sí tiene cualidad para demandar y correlativamente la sociedad mercantil C.A FÁBRICA DE HIELO EL TORO, para sostener el presente juicio, por lo que se declara la improcedencia de la defensa de falta de cualidad alegada por la demandada.

   Como segundo punto previo, tenemos el referido a la prescripción de la acción opuesta por la representación judicial de la parte codemandada Fábrica de Hielo El Toro, toda vez que señala que la verdadera fecha de terminación de la relación de trabajo del actor con la referida codemandada fue el 28 de febrero de 2003, por lo que transcurrieron 8 años, 4 meses y 13 días, hasta la fecha que se presentó la demanda el 11 de julio de 2011, sin que conste en autos la interrupción de la misma.

   Ahora bien, establecido como ha sido que el actor laboró tanto para C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO, como para C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA de manera continua desde el 21 de enero de 1980 hasta el 25 de abril de 2011, y que ambas empresas conforman, con otras más, un grupo económico, lo que refleja la unicidad de patrono, se observa que la demanda fue interpuesta en fecha 11 de julio de 2011, esto es, dentro del lapso de un año que prevé el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para aquella época, teniendo la demandada hasta el 25 de junio de 2012 para lograr la notificación de la demandada, conforme al artículo 64 eiusdem, en su literal “a”, siendo que la sociedad mercantil C.A. Fábrica de Hielo El Toro, fue notificada en fecha 21 de julio de 2011 y C.A. Industrial del Zulia, fue notificada en fecha 20 de septiembre de 2011, esto es, ambas notificaciones fueron dentro del lapso legal de interrupción de la prescripción, por lo que dicha defensa es improcedente.

   Así las cosas, resueltos como han sido los puntos previos opuestos por la parte codemandada C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO, este Tribunal pasa a determinar el verdadero salario normal e integral devengado por el demandante, toda vez que éste alega que se encontraba comprendido por el salario básico mensual, el promedio de utilidades diario con base a 120 días, promedio diario de bono vacacional, promedio de bonificación mensual, promedio de domingos trabajados no cancelados (2 domingos al mes), siendo que la demandada, negó que el actor sea acreedor del cobro de utilidades calculadas en exceso, ni de domingos y otros feriados laborados, así como tampoco de una supuesta bonificación mensual, así como su inclusión en el salario base para determinar la reclamación por el pago de antigüedad, sus intereses, utilidades, vacaciones, bono vacacional e indemnización por despido hechas por el actor.

   La afirmación anterior, obliga al análisis del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO

   PRIMERO. Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

   Omissis

   PARÁGRAFO

   SEGUNDO. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   Ahora bien, respecto a la definición de salario, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 106 de fecha 10 de mayo de 2000, (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.) estableció:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

   Conforme a lo anterior, del estudio de las actas que conforman el expediente, se desprende que el ciudadano E.Y., devengó un salario básico mensual, desde el inicio de la relación de trabajo hasta su finalización, siendo el último por la cantidad de Bs. 4.020,00. Asimismo, se observa en cuanto a la bonificación mensual aducida por el actor, que consta en autos únicamente el pago de dos cantidades en fechas 25 de abril de 2009 y 14 de marzo de 2008, la primera por la cantidad de Bs. 6.000,00 correspondiente a una gratificación por metas alcanzadas y la segunda; por Bs. 10.000,00 como aporte patronal para el fomento del ahorro, sin que se haya podido verificar que dichos pagos hayan sido efectuados de manera periódica y continua, sino que por el contrario fueron entregadas en esa singular oportunidad, por lo que no puede pretender el actor que se apliquen para el resto de la relación laboral que lo unió a la demanda, en virtud de ello, sólo será tomado en cuenta como parte del salario devengado en los meses referidos.

   En cuanto a los dos domingos, señalados como laborados y no cancelados en el mes durante todo los años, los cuales son reclamados por el actor, se tiene que de las pruebas que corren insertas al expediente, no se logró demostrar que efectivamente el ciudadano E.Y., haya prestado sus servicios en días domingos y feriados, aunado al hecho que el propio actor en su libelo, señala que su jornada de trabajo era de lunes a viernes de 7:30 a, a 11:30 pm (sic), y de 1:00 pm a 5:30 pm. Asimismo, se pudo observar que los testigos promovidos por la parte actora, manifestaron que el demandante trabajaba a disposición de la empresa las 24 horas, por que cuando los testigos estaban en sus días de descanso o días feriados él estaba disponible a la hora que lo llamaran.

   Con respecto a la disponibilidad del trabajador para la patronal, el Tribunal Supremo de justicia en Sala de Casación Social, en sentencia N.. 832, fecha 21 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., caso: F.L.M. y otros contra Aeropostal Alas de Venezuela, señaló lo siguiente:

   Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

   Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

   En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen

   .

   Por lo tanto no pueden ser consideradas como horas extras aquellas en las cuales el trabajador no realizaba efectivamente una labor para la empresa, en ese mismo orden de ideas, era responsabilidad del trabajador probar que efectivamente prestó servicios todos y cada uno de los días domingos alegados en el libelo, porque la simple disponibilidad del trabajador no significa que dicho tiempo se deba considerar como laborado, y mucho menos ser consideradas como horas extraordinarias de trabajo, por lo tanto al no existir la probanza pertinente, ya que ni los testigos promovidos pudieron dar certeza sobre los domingos laborados, en consecuencia, deben ser desechados como parte integrante del salario normal devengado por el actor.

   En relación al salario integral, tenemos que, el mismo se encuentra conformado por el salario normal más la inclusión de la alícuota de bono vacacional y alícuota de utilidades, que en la presente causa por concepto de bono vacacional, la base es de 13 días, y los años sucesivos se le sumará 1 día adicional por cada año de servicio, tal como fue reclamado por el actor y no contradicho por la demandada en la oportunidad correspondiente, por cuanto el punto controvertido, se refería al concepto de utilidades, toda vez que el actor reclama 120 días, y la empresa alega que son 90 días, evidenciándose de autos que las demandadas pagaron utilidades por diversos montos a través de los años, variando el número de días, pudiéndose observar que la Ley sustantiva laboral establece un límite mínimo y un límite máximo, de allí que del análisis probatorio, puede observar el Tribunal que la demandada pagó utilidades así:

   PERIODO TOTAL DEVENGADO RECONVERSIÓN MONETARIA UTILIDADES CANCELADAS RECONVERSIÓN MONETARIA REGLA DE TRES PARA VERIFICAR EL PORCENTAJE CANCELADO POR CONCEPTO DE UTILIDADES REGLA DE TRES PARA VERIFICAR LOS DÍAS CANCELADO POR CONCEPTO DE UTILIDADES

   AÑO 1997 3.350.965,60 3.350,97 935.728,50 935,73 27,92 100,54

   AÑO 1998 5.835.566,90 5.835,57 955.660,60 955,66 16,38 58,96

   AÑO 1999 6.938.000,00 6.938,00 1.037.092,25 1.037,09 14,95 53,82

   AÑO 2000 8.146.666,65 8.146,67 839.819,25 839,82 10,31 37,12

   AÑO 2001 9.628.300,00 9.628,30 1.740.799,40 1.740,80 18,08 65,09

   AÑO 2002 10.705.500,00 10.705,50 2.082.096,25 2.082,10 19,45 70,02

   AÑO 2003 11.430.000,00 11.430,00 2.434.941,50 2.434,94 21,30 76,70

   AÑO 2004 13.413.500,00 13.413,50 2.025.729,00 2.025,73 15,10 54,37

   AÑO 2005 15.699.750,00 15.699,75 5.214.582,50 5.214,58 33,21 119,58

   AÑO 2006 14.400.000,00 14.400,00 5.214.582,50 5.214,58 36,21 130,38

   AÑO 2007 15.275.000,00 15.275,00 8.760.500,00 8.760,50 57,35 206,49

   AÑO 2008 27.775,00 27.775,00 10.202,50 10.202,50 36,73 132,25

   AÑO 2009 25.695,00 25.695,00 10.934,00 10.934,00 42,55 153,21

   AÑO 2010 48.558,55 48.558,55 12.139,64 12.139,64 25,00 90,01

   AÑO 2011 8.040,00 8.040,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Corresponde además a este Tribunal, determinar si efectivamente al actor le fue pagada oportunamente la prestación de antigüedad la cual le era depositada en fideicomiso, toda vez que la parte actora señaló en la audiencia de apelación, que en ningún momento retiró ninguna cantidad de dinero de fideicomiso, como lo quiso ver el a quo, además que de la prueba de informe un Banco dijo que no había fideicomiso y otro dijo que sí, por lo que ante la duda de los terceros que no son parte del proceso y no fue ratificada, queda duda no sólo que no fue recibida sino que no hay prueba contundente de que el actor haya retirado cantidades de dinero de fideicomiso, ya que lo único que se evidenciaba en los recibos de pago son préstamos personales que le deducían mensualmente, es por lo que tiene la demandada, a su decir, que pagar el fideicomiso.

   Al respecto, la prueba de informes puede ser requerida a cualquier oficina pública o privada, a los fines de que se informe sobre un punto en concreto, y sobre el cual el promovente no tiene acceso o lo tiene limitado. En efecto, la doctrina nacional ha señalado que “los sujetos de la prueba son pues, de un lado, la parte proponente y del otro los terceros informantes: Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades Civiles o Mercantiles e Instituciones similares, las cuales actúan mediante sus representantes autorizados”. (Sentencia, SPA, 24 de septiembre de 2002, P.M.D.H.M.P., Municipio Autónomo Puerto Cabello del Estado Carabobo, en recurso de apelación, Exp. N° 00-1026, S.N.° 1151).

   Así las cosas, tal como se mencionó supra al momento de valorar la prueba de informe promovida por la parte demandada, debe presumirse la autenticidad de la respuesta y la exactitud de la información remitida, la cual ciertamente puede evidenciarse que la entidad financiera CORP BANCA, en una primera oportunidad indicó que no existía registro alguno de fideicomiso constituido a favor del hoy accionante, ciudadano E.Y., seguidamente, la misma entidad bancaria ratificó lo antes señalado, posteriormente, informó que de una búsqueda exhaustiva a sus registros se determinó que el ciudadano E.Y., mantuvo un fideicomiso desde el 01 de mayo de 1999 por instrucciones de la Sociedad Mercantil FÁBRICA DE HIELO EL TORO y liquidado el 07 de octubre de 2004, asimismo remitió copia certificada de los estados de cuentas, en los que se pudo observar los aportes de capital efectuados por la empresa, así como los retiros realizados por el demandante en 6 oportunidades.

   Asimismo, se verificó una transferencia del fideicomiso a la institución financiera Banesco, a partir del año 2004, donde el actor era afiliado activo por parte de la empresa C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO, con un último aporte en agosto de 2007, y un saldo a favor de Bs. 16.384,90 al 31de diciembre de 2007. Seguidamente, continuaba siendo afiliado activo desde el 12 de julio de 2007, a través de la empresa C.A. Industrial del Zulia, con saldo al 4 de octubre de 2012 de Bs. 10.713,84, dejando asentado que se efectuaron varios cargos por parte del actor, todo lo cual será tomado en cuenta por esta Alzada, al momento de pronunciarse, sobre la prestación de antigüedad reclamada.

   Así las cosas, pasa este Tribunal a determinar los conceptos correspondientes al demandante en virtud de la relación de trabajo que lo unió a la demandada, resultando, lo siguiente:

   Fecha de inicio de la relación laboral 21 de enero de 1980

   Fecha de terminación de la relación de trabajo 25 de abril de 2011

   Tiempo efectivamente laborado 30 años 3 meses y 4 días

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Último salario normal diario devengado Bs. 134,00

   Último salario integral diario devengado Bs. 176,81

1. - Prestación de antigüedad: Observa el Tribunal que la parte actora, reclama la prestación de antigüedad desde el mes de junio de 1997 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 25 de abril de 2011, correspondiéndole en consecuencia, la cantidad de bolívares 62 mil 840 con 25 céntimos, la cual resultó de tomar el salario evidenciado en todos y cada uno de los recibos de pago que constan en el expediente, del cual se pudo constatar además que al actor le era pagado su salario a través de diferentes empresas, que sumados todos los pagos arrojaban cierta cantidad mensual; como ejemplo se puede mencionar que con el pago conjunto de dichas empresas el salario mensual arrojaba la cantidad de Bs. 900.000 y posteriormente, sólo en dos recibos de pago correspondientes a la empresa demandada durante cada quincena le cancelaban Bs. 450.000, esto es Bs. 900.000 mensual, lo que evidencia una suerte de simulación para ocultar el origen del salario.

   Ahora bien, al salario normal que aparece reflejado en los recibos de pagos, se procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas como contraprestación de sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden para el primer año 13 días, y para los años posteriores un día adicional, y por concepto de utilidades al no haber la demandada especificado los días o el porcentaje que cancelaba a sus trabajadores por este concepto, y siendo imposible su cálculo, este Tribunal consideró necesario extraer de las cantidades canceladas anualmente al demandante, el total de días, realizando para ello, una regla de tres como se observa a continuación:

   Si el total devengado en cada período corresponde el 100%, ¿cuánto corresponderá lo cancelado por la empresa?, ejemplo: a) Total devengado: Bs. 3.350.965,60, b) Cantidad cancelada: Bs. 935.728,50.

   3.350.965,60---------- 100%

   935.728,50 --------------- x

   935.728,50 x 100 / 3.350.965,60 = 27,92%

   Seguidamente, se procedió a realizar una nueva regla de tres, indicando lo siguiente: Si el 33,33% corresponde a 120 días de utilidades, ¿cuánto corresponderá el porcentaje arrojado por el monto que fue cancelado al actor?

   33,33% ---- 120 días

   27,92% ---- x

   27,92 x 120 / 33,33 = 100,52 días

   Así las cosas, ambas alícuotas fueron multiplicados respectivamente por el salario devengado y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario normal diario, más ambas alícuotas calculadas, para luego multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado.

   PERÍODO SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO RECONVERSIÓN MONETARIA ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL X 5 DÍAS

   Jun-97 88.933,35 2.964,45 2,96 0,11 0,83 3,90 19,50

   Jul-97 193.696,70 6.456,56 6,46 0,23 1,80 8,49 42,46

   Ago-97 296.666,70 9.888,89 9,89 0,36 2,76 13,01 65,04

   Sep-97 246.853,35 8.228,45 8,23 0,30 2,30 10,82 54,12

   Oct-97 593.333,05 19.777,77 19,78 0,71 5,52 26,02 130,08

   Nov-97 334.000,00 11.133,33 11,13 0,40 3,11 14,64 73,22

   Dic-97 167.000,00 5.566,67 5,57 0,20 1,55 7,32 36,61

   Ene-98 178.133,33 5.937,78 5,94 0,21 0,97 7,12 35,62

   Feb-98 421.933,57 14.064,45 14,06 0,51 2,30 16,88 84,38

   Mar-98 580.000,00 19.333,33 19,33 0,70 3,17 23,20 115,99

   Abr-98 580.000,00 19.333,33 19,33 0,70 3,17 23,20 115,99

   May-98 435.500,00 14.516,67 14,52 0,52 2,38 17,42 87,09

   Jun-98 540.000,00 18.000,00 18,00 0,70 2,95 21,65 108,24

   Jul-98 580.000,00 19.333,33 19,33 0,75 3,17 23,25 116,26

   Ago-98 580.000,00 19.333,33 19,33 0,75 3,17 23,25 116,26

   Sep-98 580.000,00 19.333,33 19,33 0,75 3,17 23,25 116,26

   Oct-98 580.000,00 19.333,33 19,33 0,75 3,17 23,25 116,26

   Nov-98 580.000,00 19.333,33 19,33 0,75 3,17 23,25 116,26

   Dic-98 200.000,00 6.666,67 6,67 0,26 1,09 8,02 40,09

   Ene-99 638.000,00 21.266,67 21,27 0,83 3,18 25,27 126,37

   Feb-99 290.000,00 9.666,67 9,67 0,38 1,45 11,49 57,44

   Mar-99 580.000,00 19.333,33 19,33 0,75 2,89 22,98 114,88

   Abr-99 580.000,00 19.333,33 19,33 0,75 2,89 22,98 114,88

   May-99 580.000,00 19.333,33 19,33 0,75 2,89 22,98 114,88

   Jun-99 580.000,00 19.333,33 19,33 0,81 2,89 23,03 115,15

   Jul-99 580.000,00 19.333,33 19,33 0,81 2,89 23,03 115,15

   Ago-99 580.000,00 19.333,33 19,33 0,81 2,89 23,03 115,15

   Sep-99 580.000,00 19.333,33 19,33 0,81 2,89 23,03 115,15

   Oct-99 650.000,00 21.666,67 21,67 0,90 3,24 25,81 129,04

   Nov-99 650.000,00 21.666,67 21,67 0,90 3,24 25,81 129,04

   Dic-99 650.000,00 21.666,67 21,67 0,90 3,24 25,81 129,04

   Ene-00 476.666,65 15.888,89 15,89 0,66 1,64 18,19 90,95

   Feb-00 650.000,00 21.666,67 21,67 0,90 2,23 24,80 124,02

   Mar-00 650.000,00 21.666,67 21,67 0,90 2,23 24,80 124,02

   Abr-00 650.000,00 21.666,67 21,67 0,90 2,23 24,80 124,02

   May-00 650.000,00 21.666,67 21,67 0,90 2,23 24,80 124,02

   Jun-00 650.000,00 21.666,67 21,67 0,96 2,23 24,86 124,32

   Jul-00 845.000,00 28.166,67 28,17 1,25 2,90 32,32 161,61

   Ago-00 715.000,00 23.833,33 23,83 1,06 2,46 27,35 136,75

   Sep-00 715.000,00 23.833,33 23,83 1,06 2,46 27,35 136,75

   Oct-00 715.000,00 23.833,33 23,83 1,06 2,46 27,35 136,75

   Nov-00 715.000,00 23.833,33 23,83 1,06 2,46 27,35 136,75

   Dic-00 715.000,00 23.833,33 23,83 1,06 2,46 27,35 136,75

   Ene-01 429.300,00 14.310,00 14,31 0,64 2,59 17,53 87,67

   Feb-01 715.000,00 23.833,33 23,83 1,06 4,31 29,20 146,01

   Mar-01 715.000,00 23.833,33 23,83 1,06 4,31 29,20 146,01

   Abr-01 715.000,00 23.833,33 23,83 1,06 4,31 29,20 146,01

   May-01 715.000,00 23.833,33 23,83 1,06 4,31 29,20 146,01

   Jun-01 715.000,00 23.833,33 23,83 1,13 4,31 29,27 146,34

   Jul-01 750.500,00 25.016,67 25,02 1,18 4,52 30,72 153,61

   Ago-01 1.361.000,00 45.366,67 45,37 2,14 8,20 55,71 278,56

   Sep-01 900.000,00 30.000,00 30,00 1,42 5,42 36,84 184,20

   Oct-01 812.500,00 27.083,33 27,08 1,28 4,90 33,26 166,30

   Nov-01 900.000,00 30.000,00 30,00 1,42 5,42 36,84 184,20

   Dic-01 900.000,00 30.000,00 30,00 1,42 5,42 36,84 184,20

   Ene-02 900.000,00 30.000,00 30,00 1,42 5,84 37,25 186,26

   Feb-02 900.000,00 30.000,00 30,00 1,42 5,84 37,25 186,26

   Mar-02 900.000,00 30.000,00 30,00 1,42 5,84 37,25 186,26

   Abr-02 900.000,00 30.000,00 30,00 1,42 5,84 37,25 186,26

   May-02 900.000,00 30.000,00 30,00 1,42 5,84 37,25 186,26

   Jun-02 805.500,00 26.850,00 26,85 1,34 5,22 33,41 167,07

   Jul-02 900.000,00 30.000,00 30,00 1,50 5,84 37,34 186,68

   Ago-02 900.000,00 30.000,00 30,00 1,50 5,84 37,34 186,68

   Sep-02 900.000,00 30.000,00 30,00 1,50 5,84 37,34 186,68

   Oct-02 900.000,00 30.000,00 30,00 1,50 5,84 37,34 186,68

   Nov-02 900.000,00 30.000,00 30,00 1,50 5,84 37,34 186,68

   Dic-02 900.000,00 30.000,00 30,00 1,50 5,84 37,34 186,68

   Ene-03 900.000,00 30.000,00 30,00 1,50 6,39 37,89 189,46

   Feb-03 900.000,00 30.000,00 30,00 1,50 6,39 37,89 189,46

   Mar-03 900.000,00 30.000,00 30,00 1,50 6,39 37,89 189,46

   Abr-03 900.000,00 30.000,00 30,00 1,50 6,39 37,89 189,46

   May-03 900.000,00 30.000,00 30,00 1,50 6,39 37,89 189,46

   Jun-03 990.000,00 33.000,00 33,00 1,74 7,03 41,77 208,86

   Jul-03 990.000,00 33.000,00 33,00 1,74 7,03 41,77 208,86

   Ago-03 990.000,00 33.000,00 33,00 1,74 7,03 41,77 208,86

   Sep-03 990.000,00 33.000,00 33,00 1,74 7,03 41,77 208,86

   Oct-03 990.000,00 33.000,00 33,00 1,74 7,03 41,77 208,86

   Nov-03 990.000,00 33.000,00 33,00 1,74 7,03 41,77 208,86

   Dic-03 990.000,00 33.000,00 33,00 1,74 7,03 41,77 208,86

   Ene-04 990.000,00 33.000,00 33,00 1,74 4,98 39,73 198,63

   Feb-04 990.000,00 33.000,00 33,00 1,74 4,98 39,73 198,63

   Mar-04 990.000,00 33.000,00 33,00 1,74 4,98 39,73 198,63

   Abr-04 990.000,00 33.000,00 33,00 1,74 4,98 39,73 198,63

   May-04 990.000,00 33.000,00 33,00 1,74 4,98 39,73 198,63

   Jun-04 1.263.500,00 42.116,67 42,12 2,22 6,36 50,70 253,50

   Jul-04 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,11 6,04 48,15 240,76

   Ago-04 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,11 6,04 48,15 240,76

   Sep-04 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,11 6,04 48,15 240,76

   Oct-04 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,11 6,04 48,15 240,76

   Nov-04 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,11 6,04 48,15 240,76

   Dic-04 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,11 6,04 48,15 240,76

   Ene-05 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,11 13,29 55,40 276,99

   Feb-05 1.193.750,00 39.791,67 39,79 2,10 13,22 55,11 275,55

   Mar-05 1.800.000,00 60.000,00 60,00 3,17 19,93 83,10 415,48

   Abr-05 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,11 13,29 55,40 276,99

   May-05 1.077.250,00 35.908,33 35,91 1,90 11,93 49,73 248,66

   Jun-05 1.328.750,00 44.291,67 44,29 2,46 14,71 61,46 307,32

   Jul-05 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,22 13,29 55,51 277,54

   Ago-05 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,22 13,29 55,51 277,54

   Sep-05 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,22 13,29 55,51 277,54

   Oct-05 1.550.000,00 51.666,67 51,67 2,87 17,16 71,70 358,49

   Nov-05 1.550.000,00 51.666,67 51,67 2,87 17,16 71,70 358,49

   Dic-05 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,22 13,29 55,51 277,54

   Ene-06 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,22 14,49 56,71 283,54

   Feb-06 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,22 14,49 56,71 283,54

   Mar-06 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,22 14,49 56,71 283,54

   Abr-06 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,22 14,49 56,71 283,54

   May-06 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,22 14,49 56,71 283,54

   Jun-06 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,33 14,49 56,82 284,10

   Jul-06 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,33 14,49 56,82 284,10

   Ago-06 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,33 14,49 56,82 284,10

   Sep-06 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,33 14,49 56,82 284,10

   Oct-06 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,33 14,49 56,82 284,10

   Nov-06 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,33 14,49 56,82 284,10

   Dic-06 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,33 14,49 56,82 284,10

   Ene-07 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,33 22,89 65,22 326,11

   Feb-07 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,33 22,89 65,22 326,11

   Mar-07 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,33 22,89 65,22 326,11

   Abr-07 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,33 22,89 65,22 326,11

   May-07 1.200.000,00 40.000,00 40,00 2,33 22,89 65,22 326,11

   Jun-07 2.650.000,00 88.333,33 88,33 5,40 50,55 144,28 721,39

   Jul-07 2.650.000,00 88.333,33 88,33 5,40 50,55 144,28 721,39

   Ago-07 2.650.000,00 88.333,33 88,33 5,40 50,55 144,28 721,39

   Sep-07 2.650.000,00 88.333,33 88,33 5,40 50,55 144,28 721,39

   Oct-07 2.650.000,00 88.333,33 88,33 5,40 50,55 144,28 721,39

   Nov-07 2.650.000,00 88.333,33 88,33 5,40 50,55 144,28 721,39

   Dic-07 2.650.000,00 88.333,33 88,33 5,40 50,55 144,28 721,39

   Ene-08 2.650,00 88,33 88,33 5,40 32,45 126,18 630,88

   Feb-08 2.650,00 88,33 88,33 5,40 32,45 126,18 630,88

   Mar-08 12.650,00 421,67 421,67 25,77 154,91 602,34 3.011,72

   Abr-08 2.650,00 88,33 88,33 5,40 32,45 126,18 630,88

   May-08 2.650,00 88,33 88,33 5,40 32,45 126,18 630,88

   Jun-08 3.180,00 106,00 106 6,77 38,94 151,71 758,56

   Jul-08 3.180,00 106,00 106 6,77 38,94 151,71 758,56

   Ago-08 3.180,00 106,00 106 6,77 38,94 151,71 758,56

   Sep-08 3.180,00 106,00 106 6,77 38,94 151,71 758,56

   Oct-08 3.180,00 106,00 106 6,77 38,94 151,71 758,56

   Nov-08 3.180,00 106,00 106 6,77 38,94 151,71 758,56

   Dic-08 3.180,00 106,00 106 6,77 38,94 151,71 758,56

   Ene-09 3.180,00 106,00 106 6,77 45,11 157,88 789,42

   Feb-09 3.180,00 106,00 106 6,77 45,11 157,88 789,42

   Mar-09 9.180,00 306,00 306 19,55 130,23 455,78 2.278,89

   Abr-09 3.180,00 106,00 106 6,77 45,11 157,88 789,42

   May-09 3.180,00 106,00 106 6,77 45,11 157,88 789,42

   Jun-09 3.180,00 106,00 106 7,07 45,11 158,18 790,89

   Jul-09 3.180,00 106,00 106 7,07 45,11 158,18 790,89

   Ago-09 3.180,00 106,00 106 7,07 45,11 158,18 790,89

   Sep-09 3.180,00 106,00 106 7,07 45,11 158,18 790,89

   Oct-09 3.590,00 119,67 119,67 7,98 50,93 178,58 892,89

   Nov-09 3.590,00 119,67 119,67 7,98 50,93 178,58 892,89

   Dic-09 3.590,00 119,67 119,67 7,98 50,93 178,58 892,89

   Ene-10 3.590,00 119,67 119,67 7,98 29,92 157,57 787,83

   Feb-10 3.590,00 119,67 119,67 7,98 29,92 157,57 787,83

   Mar-10 3.590,00 119,67 119,67 7,98 29,92 157,57 787,83

   Abr-10 3.590,00 119,67 119,67 7,98 29,92 157,57 787,83

   May-10 3.590,00 119,67 119,67 7,98 29,92 157,57 787,83

   Jun-10 3.590,00 119,67 119,67 8,31 29,92 157,90 789,49

   Jul-10 3.590,00 119,67 119,67 8,31 29,92 157,90 789,49

   Ago-10 3.590,00 119,67 119,67 8,31 29,92 157,90 789,49

   Sep-10 3.590,00 119,67 119,67 8,31 29,92 157,90 789,49

   Oct-10 3.590,00 119,67 119,67 8,31 29,92 157,90 789,49

   Nov-10 4.020,00 134,00 134 9,31 33,50 176,81 884,03

   Dic-10 4.020,00 134,00 134 9,31 33,50 176,81 884,03

   Ene-11 4.020,00 134,00 134 9,31 33,50 176,81 884,03

   Feb-11 4.020,00 134,00 134 9,31 33,50 176,81 884,03

   Mar-11 4.020,00 134,00 134 9,31 33,50 176,81 884,03

   Abr-11 4.020,00 134,00 134 9,31 33,50 176,81 884,03

   TOTAL: 62.840,25

   1.1.- Antigüedad adicional: De conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al actor por antigüedad adicional el equivalente a dos días de salario por cada año de servicio acumulativos hasta 30 días de salario, y en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a 6 meses se considerará equivalente a un año. Ahora bien, la referida prestación adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, para lo cual resulta lo siguiente:

   1998-1999: 2 días x Bs. 20,97 (salario promedio integral diario) = Bs. 41,94

   1999-2000: 4 días x Bs. 23,91 (salario promedio integral diario) = Bs. 95,65

   2000-2001: 6 días x Bs. 27,36 (salario promedio integral diario) = Bs. 164,13

   2001-2002: 8 días x Bs. 37,14 (salario promedio integral diario) = Bs. 297,15

   2002-2003: 10 días x Bs. 37,24 (salario promedio integral diario) = Bs. 372,42

   2003-2004: 12 días x Bs. 40,92 (salario promedio integral diario) = Bs. 491,04

   2004-2005: 14 días x Bs. 53,20 (salario promedio integral diario) = Bs. 744,73

   2005-2006: 16 días x Bs. 59,20 (salario promedio integral diario) = Bs. 947,27

   2006-2007: 18 días x Bs. 60,32 (salario promedio integral diario) = Bs. 1.085,76

   2007-2008: 20 días x Bs. 176,42 (salario promedio integral diario) = Bs. 3.528,40

   2008-2009: 22 días x Bs. 179,11 (salario promedio integral diario) = Bs. 3.940,33

   2009-2010: 24 días x Bs. 163,03 (salario promedio integral diario) = Bs. 3.912,62

   2010-2011: 26 días x Bs. 168,21 (salario promedio integral diario) = Bs. 4.373,58

   Total antigüedad adicional: Bs. 19.995,02

   TOTAL PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Bs. 82.835,27.

   Ahora bien, se desprende de las actas procesales, que las empresas codemandadas procedieron a depositar en fideicomiso la prestación de antigüedad correspondiente al actor, pactando un primer contrato de fideicomiso con la entidad bancaria CORP BANCA, que fue liquidado el 7 de octubre de 2004 con un saldo a favor del demandante de bolívares 4 millones 875 mil 255 con 75.

   Igualmente consta de las actas procesales que tanto C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO como C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA, constituyeron en Banesco Banco Universal sendos fideicomisos a favor del demandante, de los cuales es afiliado activo, observando el Tribunal que con la primera, el actor tenía como aporte al fondo fiduciario la cantidad de bolívares 23 mil 364 con 90 céntimos con un total de anticipos de bolívares 6 mil 980 para un capital de bolívares 16 mil 384 con 90 céntimos (ff.201, 202, 203 y 204 de la Pieza Principal); con la segunda, los aportes efectuados por la empresa, alcanzaron a la cantidad de bolívares 4 mil 110 con 86 céntimos, sin anticipos (f.205 Pieza Principal).

   Se observa igualmente aportes por la cantidad de bolívares 19 mil 798 con 04 céntimos, más la cantidad de bolívares 18 mil 668 con 80 céntimos, lo cual sumado, alcanza a la cantidad de bolívares 38 mil 466 con 84 céntimos, con un total de anticipos de bolívares 27 mil 753, para un capital de bolívares 10 mil 713 con 84 céntimos (ff.206, 207, 208 y 209 Pieza Principal).

   Lo anterior evidencia que ambas empresas depositaron en fideicomiso al actor la cantidad de bolívares 65 mil 941 con 83 céntimos, de la cual retiró la cantidad de bolívares 34 mil 733 céntimos, según se desprende de la prueba informativa suministrada por el fiduciario sin que la parte actora demostrara su falsedad, lo que arroja la cantidad de bolívares 31 mil 208 con 83 céntimos, que el actor deberá retirar del Banco fiduciario.

   En consecuencia de la cantidad de bolívares 82 mil 835 con 27 céntimos calculada por este Juzgado Superior, deberá descontarse la cantidad de bolívares 65 mil 942 con 60 céntimos, por lo cual la empresa deberá pagar al actor una diferencia de prestación de antigüedad y antigüedad adicional de bolívares 16 mil 892 con 67 céntimos.

   En resumen, al actor le corresponde por concepto de prestación de antigüedad y antigüedad adicional la cantidad de bolívares 48 mil 101 con 50 céntimos, de la cual, se encuentra depositado en fideicomiso, como capital neto la cantidad de bolívares 31 mil 208 con 83 céntimos, y el resto, la cantidad de 16 mil 892 con 67 céntimos, le corresponde pagar a las demandadas.

2. - Vacaciones y bono vacacional vencido y no cancelado correspondiente al año 2010: Reclama la cantidad de Bs. 23.278,88 por ambos conceptos, a razón de 58 días por un salario diario de Bs. 401,36.

   Al respecto, se observa que la demandada canceló en forma oportuna dicho concepto tal como consta al folio 50 de la pieza de prueba “E”, esto es, pagó al demandante la cantidad de 65 días en el mes de octubre de 2010, a razón del salario diario por él devengado para dicho período de Bs. 119,67, para un total de Bs. 7.778,55, en consecuencia, se declara improcedente.

3. - Utilidades fraccionadas correspondientes al año 2011: Reclama 120 días a razón de Bs. 134,00 = Bs. 4.020,00.

   En cuanto a dicho concepto, se observa que la parte demandante, reclama la cantidad de 120 días, sin embargo, se pudo evidenciar que la demandada no cancelaba las utilidades conforme a una base fija todos los años, sino que variaba en los días otorgados al demandante. Ahora bien, en el año 2010, la demandada canceló 90 días, por lo que le correspondía al demandante demostrar que efectivamente era acreedor de 120 días de utilidades, lo cual no hizo en la presente causa, por lo que le corresponde en virtud de haber laborado en el último año 4 meses, lo siguiente: 4 meses x 90 días / 12 meses = 30 días a razón de Bs. 134,00 = Bs. 4.020,00.

4. - Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT 2011): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, le corresponden 150 días a razón de Bs. 176,81, y arroja la cantidad Bs. 26.521,50.

   Igualmente le corresponde adicionalmente una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de 90 días de salario a razón de Bs. 176,81, y arroja la cantidad Bs. 15.912,90.

   Total indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 42.434,40.

   INTERESES DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD.

   No habiendo quedado establecido que se hubieren pagado los intereses correspondientes a la prestación de antigüedad, se ordena su pago a cargo de la demandada, y los mismos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal si las partes no se pudieren acordar en su designación. El experto realizará el cálculo considerando las tasas de interés previstas en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para el período comprendido entre el 19 de junio de 1997 y el 25 de abril de 2011, capitalizando los intereses, debiendo tomar en consideración que el actor durante la relación de trabajo mantuvo su prestación de antigüedad depositada en fideicomiso, por lo cual deberá deducir las cantidades que al actor le fueron abonadas por concepto de fideicomiso, según se especifica en el texto de este fallo.

   INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra M. & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 25 de abril de 2011, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 25 de abril de 2011 y el 6 de mayo de 2012; y de conformidad con la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de acuerdo a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras para el período comprendido entre el 7 de mayo de 2012 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 25 de abril de 2011 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la última codemandada, el 20 de septiembre de 2011, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Surge en consecuencia el fallo desestimativo del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada y parcialmente estimatorio del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se modificará la decisión recurrida. Se condenará en las costas del recurso a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión de fecha 19 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en el juicio seguido por el ciudadano EMÉRITO JOSÉ YSAMBERTT RINCÓN frente a C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO y C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

   En consecuencia, se condena a las sociedades mercantiles C.A. FÁBRICA DE HIELO EL TORO y C.A. INDUSTRIAL DEL ZULIA, a pagar al ciudadano E.J.Y.R., la cantidad de bolívares 63 mil 347 con 07/100 céntimos por concepto de prestación de antigüedad y antigüedad adicional, utilidades, indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, más la cantidad que resulte por intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados por experticia complementaria del fallo, debiendo además el actor retirar del banco fiduciario, las cantidades depositadas en fideicomiso, correspondientes a la prestación de antigüedad.

SE MODIFICA el fallo apelado.

SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada en cuanto al recurso de apelación ejercido, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Dada en Maracaibo a treinta de enero de dos mil trece. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El JUEZ,

L.S. (Fdo.)

________________________________

M.A.U.H.,

El Secretario,

(Fdo.)

________________________________

Melvin NAVARRO GUERRERO

Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 13:26 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000008

El Secretario,

L.S. (Fdo.)

_________________________________

M.N. GUERRERO

MAUH/jlma

VP01-R-2012-000693

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 30 de enero de 2013.

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000693

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

M.N. GUERRERO

SECRETARIO