Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 19 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 19 de Marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO Nº: RP01-R-2009-000017

PONENTE: Dra. C.Y.F.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados HENRY AINSLIE KEY y H.G.S., en sus carácter de abogados Defensores de los ciudadanos L.E.M.R., YORMYS R.L.S. y LUIS ARELVIS ROMERO, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 23 de Enero de 2009, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos L.E.M.R., YORMYS R.L.S. y LUIS ARELVIS ROMERO en la causa seguida en sus contra por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.-

Recibidas estas actuaciones se dio cuenta de ello al Juez Presidente, correspondiendo la ponencia por distribución automática a la Juez Superior C.Y.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y quien antes de decidir observa:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Leído y analizado el escrito contentivo de la fundamentación del presente recurso de apelación, el cual lo hacen los recurrentes en el contenido del artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, como consta a los folios del 01 al 06 ambos inclusive de la presente causa.- Por otra parte riela al folio 26 el cómputo practicado por la secretaria del Tribunal A quo, mediante el cual puede evidenciarse que el recurso ha sido ejercido dentro del lapso legal establecido para ello, de conformidad al artículo 448 ejusdem.

Así mismo se evidencia que, de conformidad al artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos, y por cuanto el presente recurso tal y como ha sido expuesto, no se encuadra dentro de los literales establecidos en el artículo 437 Ibidem, en consecuencia se hace procedente es declarar su Admisión, Y ASI SE DECLARA.

Por otra parte considera esta Corte de Apelaciones que del contenido mismo de las actas procesales recibidas ante esta Alzada, surgen elementos suficientes para formar criterio y poder emitir una decisión, por lo tanto no se hace necesaria ni útil la realización de audiencia oral, contemplada en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los abogados HENRY AINSLIE KEY y H.G.S., en sus caracteres de abogados Defensores de los ciudadanos L.E.M.R., YORMYS R.L.S. y LUIS ARELVIS ROMER, en su escrito de fundamentación del presente recurso, exponen entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

“Es evidente que en este caso el Juez de la causa no consideró la concurrencia de los supuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Privativa de Libertad y es por lo que apelo y seguidamente fundamento en la forma siguiente.

Ha siso criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia y Corte de Apelaciones que la medida privativa de libertad, es el medio más radical que el Juzgador puede emplear para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales que han de suscitarse durante el desarrollo del proceso, vale decir, como toda medida preventiva su finalidad es garantizar las resultas del Juicio.

Ahora bien, en el derecho procesal penal las susodichas medidas precautelativas, consisten principalmente en restricciones al libre desenvolvimiento de la personalidad, por tanto al ser la libertad uno de los derechos fundamentales del hombre que vive en sociedad, debe ser obligación del administrador de justicia amen de analizar los elementos de precedencias de tales medidas contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderan con equidad el daño causado social causado (sic) y la entidad del delito que se atribuye, a fin de consentir que se ha obrado en justicia, como fin esencial del proceso.

Ciudadanos Magistrados d ela Corte de Apelaciones, es jurisprudencia y criterios de los diferentes tribunales y alzadas reiterados que para la procedencia de la Medida de Privación Judicial de Libertad, es menester que concurran todos los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la falta de al menos uno de ellos, la hace inaplicable, en consecuencia deberá hacerse uso de cualquiera de las otras prevenciones contenidas en la norma adjetiva penal y muy especialmente de las medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 256 Ejusdem.-

Ahora bien, en el presente caso a mis patrocinados se le decreta Medida Privativa de Libertad, por encontrarlos incurso en la presunta comisión del delito de ocultamiento de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cuya pena de prisión es de tres (03( a cinco (05) años, cuyo término medio calculado de conformidad con el artículo 37 Ejusdem, amén de las consideraciones que puede ser el limite inferior es de tres (03) años, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes, también amén a las medidas alternativas a la prosecución del proceso.-

Ciudadanos Magistrados, es obvio que en el caso que nos ocupa, la medida de privación de libertad, a juicio de la defensa resulta desproporcionada, ilógica e incongruente. Como derivación de todo lo dicho anteriormente, el juzgador debió haber analizado la pena que en definitiva resulte aplicable al presunto sujeto activo, a los fines de determinar la presencia o no de la presunción legal del peligro de fuga, atendiendo a la pena que podría llegar a imponerse y a la que se contrae el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y mas a un (sic) considerar las medidas alternativas a la prosecución del proceso e incluso el artículo 37 del Código Penal Venezolano.-

Por todo esto, es claro indicar que este caso, no se sumerge en la presunción legal del peligro de fuga, toda vez que no iguala, ni supera en la pena aplicable ni mucho menos en el límite máximo de la misma; en consecuencia al no estar llenos la totalidad de los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el administrador de justicia, no debió decretar medida preventiva privativa de libertad, y es por lo que a juicio de la defensa se debió decretar una medida cautelar sustitutiva de conformidad con el artículo 256 Ejusdem y más aún porque a la luz del derecho el proceso penal acusatorio es de corte principista, más que legalista en el cual los Jueces han de ser verdaderos controladores y garantes de los derechos constitucionales y derechos humanos fundamentales.-

OMISSIS

:

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, por todo lo expuesto anteriormente, es que APELO de la Medida Preventiva Privativa de Libertad que decretó el Tribunal Sexto del Circuito Penal del Estado Sucre y solicito que sea declarada con lugar y que sea revocada y en su defecto se le otorguen a mis patrocinados una Medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y sean puestos en libertad, comprometiéndose a cumplir con lo que tenga a bien decretar esta Corte de Apelaciones.-

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

Emplazado como fue el Abogado E.R.P., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, quien NO DIÓ CONTESTARON el presente recurso.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23-01-2009, el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS:

…Acto seguido el TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en presencia de las partes pasa a emitir su pronunciamiento en los siguientes términos: Oído lo manifestado por el Fiscal del Ministerio Público, oídos los imputados y lo alegado por la Defensa, este Tribunal observa que solicita el Fiscal del Ministerio Público se decrete la privación de libertad de los ciudadanos YORMYS R.L.S., L.E.M.R. y LUIS ARELVYS ROMERO, por un hecho en perjuicio ocurrido en fecha 21-01-2009, tipificando dicha conducta de los imputados YORMYS R.L.S. y L.E.M.R. en el delito OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y para el imputado LUIS ARELVYS ROMERO, en el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, cuya imputación hace formalmente en este acto. Dicho esto esta juzgadora procede a analizar los elementos que constan en las actuaciones para determinar en primer si están satisfechos los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera. Consta en el expediente bajo los folios 2 y 3, acta policial de fecha 21-01-2009 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Sucre en donde se deja constancia de la diligencia policial practicada y que guarda relación con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que suceden los hechos y con la detención de los imputados de autos. Cursa al folio 4, acta de entrevista rendida por el ciudadano F.R.R. quien testigo presuntamente presencial del hecho corrobora de alguna manera la actuación policial. Al folio 5 cursa acta de entrevista rendida por V.J.R., testigo presencial de los hechos según lo señalado por los funcionarios. Al folio 11, corre inserta acta de investigación penal de fecha 22-01-2009 suscrita por funcionarios adscritos al CICPC en donde se deja constancia de la diligencia practicada. Al folio 12, cursa planilla de remisión Nº 68-09 en donde se puede leer entre las evidencias remitidas un arma de fuego tipo escopeta de fabricación casera, tres cartuchos calibres 12 mm sin percutir 16 mm percutido y 20 mm sin percutir; y un tubo de plástico de color negro con clavos incrustados en uno de sus extremos. Al folio 15 cursa memorandum N° 9700-174-SDC-126, en donde se puede leer que los imputados de autos no registran entradas policiales. Al folio 16, cursa experticia de reconocimiento legal Nº 028 de fecha 22-01-2009 practicada a los objetos incautados que se le hiciera a un ara de fuego de uso individual de fabricación casera calibre 16 mm así mismo a tres cartuchos de proyectil de calibre 16 mm y a un segmento de tubo. Si bien lo señala la defensa la ley especial de arma y explosivos considera las armas de fabricación casera como no de las armas descritas en dicha ley por lo tanto no debería aplicarse el porte ilícito de arma de fuego a las de fabricación casera. Las armas de fabricación casera que tienen como fin los resultados de que con ellas se puede producir lesión de mayor o menor gravedad que puede producir incluso la muerte. El solo hecho de causar en la victima el peligro de perder su vida las armas de fabricación casera deben ser consideradas como armas y su porte debe ser considerad ilícito por lo tanto esta juzgadora observa que se evidencia la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad así como elementos que permiten señalar la existencia del delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, además nos permite establecer que hay fundados elementos de convicción para presumir que YORMYS R.L.S., L.E.M.R. y LUIS ARELVYS ROMERO sean presuntamente el autores del delito imputado por el Ministerio Público, que por la entidad del daño causado y por la pena que llegare a imponérseles en caso de que se consideraran culpables, considera quien decide que puede existir peligro de fuga, quedando de esta manera satisfechos los tres numerales del articulo 250 Código Orgánico Procesal Penal, lo que me permite acoger la solicitud fiscal y en consecuencia, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos YORMYS R.L.S., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 21.096.546, nacido en fecha 30-05-1990, de 18 años de edad, soltero, hijo de S.S. y M.A., profesión u oficio pescador y residenciado en el Barrio Las Casitas, Casa Sin Número, al lado de una Bodega, Chacopata, Municipio C.S.A., Estado Sucre; y L.E.M.R., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 15.345.644, nacido en fecha 08-03-1980, de 28 años de edad, soltero, hijo de L. deM. y J. delP.M., profesión u oficio pescador y residenciado en la Calle El Sarjón, Casa Sin Número, Chacopata, Municipio C.S.A., Estado Sucre, ; por la presunta comisión del delito OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; y LUIS ARELVYS ROMERO, alías L.P., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 15.345.846, nacido en fecha 10-02-1982, de 26 años de edad, soltero, hijo E.R. y Arévalo Lozada, profesión u oficio pescador y residenciado en el Barrio Las Casitas, Casa Sin Número, al lado de una Bodega, Chacopata, Municipio C.S.A., Estado Sucre, , por la comisión del delito PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; quienes quedarán recluidos en la sede de la Comandancia de la Policía del Estado Sucre…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contenido de las actas procesales remitidas, esta Corte para decidir observa lo siguiente:

En primer lugar se ha de dejar sentado a manera introductoria que se encuentra la presente causa en la etapa preparatoria o de investigación, en la cual las funciones de los órganos de investigación será: la fijación de .los indicios del delito, y la fijación de los indicios de la participación. Es decir, como lo ha expuesto el maestro Carnelutti, la función de la fase preparatoria es la determinación de los elementos de la relación jurídico procesal- penal sustantiva que trasciende al proceso.

En segundo lugar, tomándo en consideración la fundamentación explanada por los recurrentes de autos, debemos hacer una breve reseña referida a las armas, sea de carácter general, como aquellas armas de fuego.

En la decisión recurrida la Jueza de Primera Instancia ha determinado como calificante jurídica de los hechos sometidos a proceso penal, el de ocultamiento de arma de fuego y el porte ilícito de arma de fuego, fundamentándolo para ello en los artículos 277 del Código Penal, y los artículos 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.

De manera que la diferencia de criterios entre la recurrida y el fundamento del recurso interpuesto, radica en lo que se conceptualiza como armas, y considera la defensa que las armas de fabricación casera no se encuentran tipificadas como armas de fuego.

El Código Penal en su artículo 273 , establece lo siguiente:

ARTÍCULO 273: Son armas , en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir; más, para los efectos de este Capitulo, sólo se consideraran como tales las que se enuncian en la Ley citada en el artículo anterior

.

Ahora bien, en este mismo orden de ideas, señalemos que armas en un sentido amplio, se entiende como, todos los objetos, utensilios o instrumentos que puedan servir en cualquier modo para ofender o para defender, cualquiera que sea la forma del arma y su principal u ordinaria destinación.

Nuestro Código Penal, por ejemplo, en sus artículos:77 /referido a las circunstancias agravantes, numeral 11°, así como en aquellos referidos a lesiones personales no se hace una distinción tajante del tipo de armas. Si concatenamos este criterio con lo establecido en el artículo 1 de la Ley especial de Armas y Explosivos, leemos que: “se consideran delictuosos la introducción, fabricación, comercio, detención, porte y ocultamiento de armas y explosivos que se efectúen en contravención de las disposiciones del Código Penal y de la presente Ley”.

En lo que respecta al punto de las armas de fabricación casera, todo ese tipo es ilegal, y las mismas se subsumen dentro de la categoría de armas que no son de guerra, como lo establece el artículo 276 del Código Penal, siéndo entonces castigable el porte, la detentación y el ocultamiento de armas a las que se refiere el artículo anterior, como lo ha establecido el Legislador en el artículo 277 ejusdem.

Por otra parte en cuanto al porte, el maestro Manzini nos dice ( tratado de Derecho Penal. vol X. pág. 664) : “ portar un arma en el sentido que tratamos, significa estar armado”.en consecuencia portar un arma no sólo significa llevarla en el sentido de llevar una cosa cualquiera, sino que debe estar relacionado con la prohibición legal a que está sujeta la misma y al interés tutelado por la ley. De allí que observemos que nuestras leyes en consideración al acto delictivo, sólo exige que para su transgresión el porte ilegal del arma, independientemente que esa persona sea su propietario, su poseedor o el mero detentador del arma, y allí entra la necesidad de interpretar de manera correlativa el objeto jurídico de la disposición, su finalidad y la voluntariedad del sujeto.

En la fabricación de armas caseras como se les ha denominado, no es difícil conseguir aquellas que disparan proyectiles en serie, incluso en armas de juguetes convirtiendo el detonador se consigue el disparo de proyectil.

Hechos los anteriores señalamientos, y en fundamento al contenido de las actas procesales, existe en autos la presunción razonable hacia los ciudadanos que fueron presentado ante el Tribunal competente como imputados. Recuérdese que no se requiere en esta primera etapa procesal la existencia de una forma certera de la responsabilidad de determinado sujeto, las dudas, la sospecha hacen procedente, en principio adminiculadas a otros elementos iniciales de convicción, la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como lo establece nuestro legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que la Jueza A quo al analizar y proceder a comparar los elementos de convicción existentes para ese momento, fue concordante en dicho exámen para determinar las figuras delictivas a las que pre calificó jurídicamente, considerando al mismo tiempo la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales hacen procedente la privación de libertad de los imputados de autos.

Es una decisión clara y motivada, con el análisis preciso de los elementos de convicción, que como ha quedado dicho existentes para ese momento, los cuales son susceptibles de ser desvirtuados a los largo del recorrido procesal establecido por la defensa; considerando que no incurrió la juzgadora en un error inexcusable, como lo manifestaron los recurrentes en su escrito recursivo, cuando consideró la existencia del peligro de fuga fundamentándolo en el daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele. Ello por cuanto es el mismo legislador en el contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al juzgador, que para determinar el peligro de fuga , TENDRÁN EN CUENTA, ESPECIALMENTE, las siguientes circunstancias, y entre ellas se señala: 2.- la pena que podría llegar a imponerse en el caso….3.- la magnitud del daño causado.

De allí que considera esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes, por lo tanto lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I O N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: ADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados HENRY AINSLIE KEY y H.G.S., en sus carácter de abogados Defensores de los ciudadanos L.E.M.R., YORMYS R.L.S. y LUIS ARELVIS ROMERO, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 23 de Enero de 2009, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos L.E.M.R., YORMYS R.L.S. y LUIS ARELVIS ROMERO en la causa seguida en sus contra por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.- SEGUNDO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados HENRY AINSLIE KEY y H.G.S., en sus carácter de abogados Defensores de los ciudadanos L.E.M.R., YORMYS R.L.S. y LUIS ARELVIS ROMERO, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 23 de Enero de 2009, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos L.E.M.R., YORMYS R.L.S. y LUIS ARELVIS ROMERO en la causa seguida en sus contra por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.- TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida

Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado A Quo a quien se comisiona para que practique las notificaciones respectivas de las partes. Cúmplase lo antes ordenado.

El Juez Presidente,

JULIAN HURTADO LOZANO

La Jueza Superior, (Ponente),

DRA. C.Y.F.

El Juez Superior,

SAMER ROMHAIN

La Secretaria,

Abg. FRANCYS HURTADO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.-

La Secretaria,

Abg. FRANCYS HURTADO

CYF/lem.-