Decisión nº 353-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 1 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 1 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-014862

ASUNTO : VP02-R-2009-000871

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la causa en fecha 22/09/2009, y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho E.B.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 132.930, actuando con el carácter de Defensor del imputado J.S.V.D.P., identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03 de Septiembre de 2009, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 23 de Septiembre de 2009, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho E.B.F., señala en su escrito que, de conformidad con el artículo 447 ordinales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, apela de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con fundamento en los siguientes argumentos:

El recurrente comienza su escrito esbozando los hechos en la presente causa, y procede a señalar luego de precisar sus alegatos, los argumentos de hecho y de derecho del recurso, en los siguientes términos: “PRIMERA DENUNCIA: La apoya la Defensa en base a lo establecido en el artículo 447 ordinal cuarto de la norma adjetiva penal, todo por cuanto el auto recurrido decreta en contra de mi defendido la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar llenos los requisitos exigidos por el artículo 250, 251,252 y 253 del Código Orgánico procesal penal, y al considerar y entender de esta Defensa la recurrida incurrió en un error en la interpretación y aplicación del derecho. Ahora bien, es el caso ciudadanos Magistrados, que se hace necesario acotar por quien aquí suscribe, que para que proceda el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad deben encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos requisitos de procedencia deben ser necesarios y concurrentes, mas aun cuando esta bastantemente establecido que las normas que restrinjan la libertad personal deben interpretarse restrictivamente. El Tribunal de control, decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que mi defendido fue aprehendido en flagrancia tato a la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, del cual esta defensa no objeta el procedimiento policial del cual se desprende este tipo penal, pero el Tribunal de Control así mismo para decretar la Privación Judicial preventiva de Libertad considero (sic) la pena posiblemente a ser impuesta y consecuencialmente el peligro de fuga y de obtalización (sic) a la investigación fiscal en atención a la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas, esgrimiendo la existencia de flagrancia en la comisión de este tipo penal; la cual fue decretada por este Juzgado al establecerlo taxativamente en la parte motiva del auto recurrido; para lo cual, al modo de ver de esta Defensa Técnica deben existir o concurrir un conjunto de elementos que materialicen el acto consumado del delito de Distribución, el cual a la luz de la doctrina y la jurisprudencia se traduce a una conducta positiva exterior de repartir con animo de lucro al colectivo o a un tercero alguna de las sustancias que refiere la ley especial de la materia. El Tribunal de Control, valoró y estimando la incorporación al proceso de una evidencia material distinta a la autorizada en la orden de allanamiento practicada, y en virtud de la cual surgió la localización de la presunta droga, la cual debió ser tratada en cuanto a su incorporación al proceso de una manera especial tomando en consideración la entidad del delito del cual ahora se trata, pues los funcionarios actuantes estaban legitimados para ingresar al inmueble pero para incautar cosas u objetos relacionados a uno de los delitos contra la propiedad, de los cuales su incorporación al proceso ya estaba previamente legitimada de acuerdo al contenido, objeto y alcance de la referida orden de allanamiento; un hallazgo inesperado o casual de objetos o evidencias distintas a las autorizadas en el objeto de dicha orden, aun cuando constituyan un tipo penal, merecen un tratamiento especial y debe esta nueva videncia ser incorporada al proceso cumpliendo las formalidades legales, ya que el domicilio solo cedía ante el objeto previamente establecido en la orden de allanamiento y no ante otro. Ahora bien el Tribunal de Control en la parte motiva de la decisión establece que a su criterio existe flagrancia en la Comisión del Delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por ello a su entender procede la incorporación de ese nuevo hallazgo inesperado sin previa orden, ya que existe flagrancia en la Distribución, y es por lo que vale destacar que la flagrancia no se presume, lo que se presume es la autoría, la flagrancia existe o no existe…”

Continúa el defensor precisando el contenido y alcance del artículo 248 el Código Orgánico Procesal Penal y cuestiona la postura tenida por la A quo, en su decisión, para lo cual consideró necesario citar un extracto de la orden de allanamiento practicada en la causa subjudice y al respecto realza: “…por lo que esta Defensa considera que se aplicó erradamente el derecho al considerar y establecer en el dispositivo del auto recurrido que mi representado fue aprehendidos en flagrancia con respecto al delito de Distribución, inobservando el principio de Finalidad del Proceso que rige el proceso y como conocedora del derecho debe fundamentar u decisión de acuerdo a lo que verdaderamente se desprenda de actas (sic) Tal y como se ha establecido vía jurisprudencial, la falta de una verdadera y correcta motivación viola el derecho a la defensa y debido proceso y el Juez tiene el deber inquebrantable ejercer el control judicial y velar por que se respeten los derechos y garantías de todo ciudadano sometido al proceso, observando que la precalificación impuesta por el Ministerio Público sea conteste con la realidad procesal, es decir, que la conducta que transcurre en actas asumida por los imputados se adecue al tipo penal, de no ser así, se transgrede el debido proceso y se irrespeta la seguridad jurídica que debe prestarse a todo ciudadano. Considera quien aquí suscribe que la recurrida al inobservar tal situación, irrespetó el derecho a la defensa y debido proceso, y consecuencialmente a ello la tutela judicial efectiva, todo y por cuanto al decretar la privación judicial Preventiva de libertad en contra de mi representado al considerar por una interpretación errada del derecho que existe flagrancia en la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas precalificados por la vindicta pública, es decir, por considerar procedente en derecho tal precalificación, al considera de esta defensa se traduce a una violación al derecho a la defensa y debido proceso, atendiendo a que no es conteste con lo que transcurre en actas toda vez que los hechos allí descritos no son iguales a la descripción fáctica establecida en la ley penal; no consta el elemento subjetivo del delito de Distribución de drogas, se podría deducir la existencia de otro tipo penal diferente a este utilizado por el Ministerio Público, corroborable durante la fase de investigación, ya que del cual se fundamenta no se deduce procesalmente la existencia de una probabilidad real de participación de mi representado con respecto a ese tipo penal, de manera, pues que esta primera denuncia versa sobre el Decreto de Aprehensión en flagrancia con respecto al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, taxativamente expuesto por la juzgadora en la parte motiva del auto recurrido, y en contestación al decreto de Aprehensión en flagrancia solicitado por la Vindicta Pública, así como también va dirigida con respecto a la inadecuada valoración que hizo el Tribunal de Control a una evidencia material producto de un hallazgo inesperado nacido en la ejecución de una orden de allanamiento autorizada para incautar objetos relacionados con el delito de Hurto Calificado en perjuicio de la empresa CANTV, del cual los funcionarios actuantes no realizaron las diligencias necesarias y adecuadas de acuerdo a la ley, para instrumentar su legitimación en cuanto a su incorporación al proceso, cumpliendo las formalidades que establece la ley, pues, en el caso que nos toca y en atención al objeto y alcance de la orden de allanamiento practicada, sólo estaba previamente legitimada la incorporación al proceso de objetos relacionados con el motivo y alcance de dicha orden previamente emitida, es decir de objetos vinculados con el Delito de Hurto Calificado...”

Indica el apelante luego: “SEGUNDA DENUNCIA: La fundamenta esta Defensa en base al contenido del articulo 447 ordinal quinto del Código Orgánico Procesal Penal y lo hace en función de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Cuando la recurrida no desestimo la precalificación de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aportada por el representante del Ministerio Público, ajena a la realidad procesal, y en atención a la inexistencia del elemento subjetivo del delito, le dio la espalda a la finalidad del proceso e incurrió en violación al derecho a la defensa y debido proceso, los cuales deben ser debidamente tutelados por el Juez de Control, cercenándole a la Defensa Técnica la posibilidad de acceder a una de las medidas cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al reconocer tal precalificación con respecto a ese tipo penal. El Juzgador tiene la obligación de atenerse a la finalidad del proceso y ser objetivo al realizar sus decisiones, el control que ejerce el juzgador en la Audiencia de Presentación con respecto a este punto, corresponde a la verificación de correspondencia entre la precalificación aportada por el Ministerio Público para la realizar la imputación y la subsunción de la conducta que se desprenda de actas asumida verdaderamente por los imputados en el supuesto factico de la norma penal. Es evidente ciudadanos Magistrados que la decisión impugnada carece de verdadero fundamento legal y el juzgador está en la obligación de razonar el motivo por el cual llego a su decisión, realizando una operación lógica mental ajustada a derecho para estimar si verdaderamente puede acreditársele a mi representado el delito de Distribución, injustamente a él imputado; el razonamiento lógico jurídico realizado por el Tribunal Tercero de Control al modo de ver de quien aquí suscribe, causo un gravamen irreparable a mi defendido ya que se le violentaron derechos constitucionales garantizados como inherentes al ser humano, así como garantías judiciales, como lo son el derecho a la Defensa y Debido Proceso, al no controlar y fiscalizar la arbitraria precalificación en que fundamento el Ministerio Público su imputación. Cuando la Juzgadora valoró y estimo para motivar su decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi representado dicha precalificación derivada de supuestos falsos y actas policiales que adolecen de graves vicios en cuanto a la incorporación de una evidencia material no autorizada al proceso sin seguir los lineamientos legales, y que acarrean la nulidad tal y como lo establece el artículo artículo 191 de la norma adjetiva penal, inobservando el principio establecido en el artículo 190 de la misma norma…”

Precisa que: “En virtud de todo lo antes expuesto esta defensa, considera procedente a derecho que una decisión judicial que carece de fundada y verdadera motivación, por imperio de la ley debe ser anulada, en razón de lo cual todas las consecuencias que en ella derivan igualmente resultan nulas, en cuanto a las medidas cautelares dictadas con ocasión a una decisión inmotivada, deben ser declaradas inexistentes, por cuanto están viciadas de nulidad absoluta, mas sin embargo por ser la nulidad irrecurrible por medio de esta vía, esta Defensa la alude referencialmente como circunstancia que indiscutiblemente incidió en el motivo de esta segunda denuncia, el cual no es mas que la violación al derecho a la defensa y debido proceso producto de la estimación y aceptación de una precalificación inadecuada y desproporcionada inferida por el Ministerio Público, proveniente de una evidencia incorporada inadecuadamente al proceso, así como también en consideración a que la conducta desplegada por mi patrocinado no es conteste con el presupuesto factico del tipo penal que se le pretende atribuir, es decir el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, del cual además la juzgadora debió analizar los elementos necesarios y concurrentes que a la luz de la teoría general del delito con respecto a ese tipo penal, lo hacen existente o inexistente”.

Puntualizando que: “…toda decisión mediante la cual se le restrinja la libertad a un ciudadano debe necesariamente estar debida y verdaderamente motivada, de no ser así se violenta el hilo constitucional y por ende el derecho a la defensa y debido proceso, ya que tal in motivación proviene de la inexistencia procesal del fundamento en el cual baso la recurrida su decisión de decretar procedente en Derecho el decreto la precalificación de Distribución, y en virtud de la cual estimo la magnitud de la pena posiblemente a imponerse, y estimar que existe un peligro de fuga y de obstaculización a la investigación fiscal, cercenando a la Defensa la posibilidad de acceder a una medida menos gravosa; vale la pena destacar, así como lo ha establecido la Jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del M.T., entre las cuales vale la pena destacar la sentencia número 70 de fecha 22/02/2.005, cuyo ponente es el Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE, la falta de motivación viola el Derecho a la defensa y Debido Proceso,…” ...“

Finalmente, en el punto denominado como “PETITORIO”, con fundamento a lo anteriormente expuesto solicitó, se declarase CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia revoque la decisión emanada del Tribunal Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considerando lo establecido lo establecido en los artículo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también las formas alternativas para garantizar las resultas del proceso como lo son las medidas cautelares sustitutivas.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los Abogados E.Q.V. y E.A.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal, procede a darle formal contestación al recurso de apelación interpuesto, de la siguiente manera:

Inician los representantes del Ministerio Público precisando los hechos que describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del imputado de marras y posterior presentación ante el Juzgado de Control. Asimismo, citan los argumentos traídos por la defensa en su escrito recursivo y al respecto cuestionan “Observa esta Representante del Ministerio Público claras contradicciones en el escrito presentado por la Abogada de la defensa, pues considera que son cuestionables los argumentos de la motivación de la decisión recurrida más concretamente manifiesta que la Juzgadora debió desestimar la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público y luego ataca la decisión por in motivación”

Sostienen luego que: “… la decisión dictada por la Juez Tercero de Control, no adolece de vicio alguno, por el contrario es totalmente motivada y por demás ajustada a Derecho, en tal decisión se encuentran explanados cada uno de los elementos de convicción que motivaron la decisión, con estricto respeto al criterio vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues en la decisión recurrida la Juzgadora realiza un seguimiento jurisprudencial pocas veces observado en una decisión judicial, tomando en cuenta la fase incipiente del proceso en que tal decisión es tomada, razón por la cual no le es requerido a Juez alguno la motivación propia de otro tipo de decisiones, cuestión que también es del conocimiento de todo Juez de Primera Instancia pues sobre el particular existe pronunciamiento hecho por el Tribunal Supremo de Justicia cuando indica que en los casos de decisiones dictadas con ocasión de la presentación de un imputado, por considerar la etapa procesal en la cual tal decisión es dictada, no se exige que se desarrolle una motivación exhaustiva, así fue establecido por la SALA CONSTITUCIONAL, del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, mediante sentencia No. 499 de fecha 14104105 con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDON HAAZ…”

Manifiestan los Fiscales recurrentes que: “…refiere la defensa que los funcionarios ingresaron al inmueble objeto del allanamiento con autorización expresa para buscar elementos relacionados con el delito de HURTO CALIFICADO, y que no podía la Juez valorar las actuaciones de los funcionarios relacionadas con la droga que fue localizada en el interior del inmueble objeto del allanamiento, más específicamente, en el lugar donde reside el imputado de Autos; por lo que observa con asombro el Ministerio Público, como puede pretenderse que un funcionario policial pueda hacer caso omiso ante el hallazgo de DROGAS y limitar su actuación a un solo hecho, como sería la búsqueda de los elementos relacionados con el delito que éstos venían investigando, de ser así estaríamos amparando una completa IMPUNIDAD, olvidando la defensa además que los delitos tipificados en la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFECIENTES Y PSICOTROPICAS, son flagrantes en todo momento, pues se trata de delitos PLURIOFENSIVOS que atentan gravemente contra una infinidad de bienes jurídicos tutelados por el Estado Venezolano y de MERA ACTIVIDAD O MERA CONDUCTA, que se perfecciona con el simple agotamiento de la acción u omisión descrita sin que se exija, en el proceso de adecuación típica, la producción de determinados sucesos o resultados. Al hecho o resultado excluido en estos tipos penales se le entiende como naturalistico o real. Así, estos tipos penales no exigen, para su perfeccionamiento la producción de consecuencias jurídicas o materiales concretas; el Juzgador en el proceso de adecuación típica no necesita verificar la realización de resultados ulteriores del hecho; simplemente al describirse una conducta como punible, el simple comportamiento del agente, el Legislador acentúa el valor incriminatorio de aquel, el cual es considerado por si mismo, sin consideración a su resultado, como merecedor de represión penal, por ello sin duda estas especies tipológicas se relacionan con la importancia que en un ordenamiento dado asumen los bienes jurídicos protegidos, así, de interés de gran valor para el legislador suelen, ser protegidos mediante tipos de mera conducta; igualmente estos tipos reflejan el potencial criminoso del comportamiento simple, todo también a juicio del legislador (MANUAL DE DERECHO PENAL. P.A. PABÓN P.). …”

Indican abiertamente que “… en cuanto a la presunta violación de derecho constitucionales por parte de la Juzgadora, es absolutamente ilógico pretender atacar una decisión con tal argumento solo por que no se le concedió la razón a la defensa, pues de una rápida lectura efectuada a la decisión recurrida se desprende que la A Quo cumplió con todos los lineamientos constitucionales y legales que rigen su actuación, y luego de escuchados los alegatos de las partes resuelve uno a uno todos los planteamientos..”

Insisten que: “…la ciudadana Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal no hizo más que actuar conforme a lo que el derecho le exige, toda vez que en la presente causa estamos en presencia de un delito de LESA HUMANIDAD, delito para el cual está prohibido la imposición de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, así lo ha establecido el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., Sentencia No. 3421 de fecha 9/11/05..”

Luego de transcribir parcialmente la sentencia referida y lo establecido en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, procede finalmente en su particular denominado “PETITORIO” a solicitar se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se ratifique la decisión N° 1.555-09 dictada por el Juzgado Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez revisados y analizados los argumentos del recurrente y del Ministerio Público, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada procede a realizar las siguientes consideraciones:

Observa esta Sala que el recurrente interpone su recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 03 de Septiembre de 2009, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido J.S.V.D.P., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta pertinente para esta Alzada, a los fines de dar respuesta al punto de impugnación referente a la violación del derecho a la defensa y debido proceso, por incurrir la recurrida en errónea interpretación del derecho al estimar la aprehensión en flagrancia, así como la falta de motivación de la misma, traer a colación la siguiente disposición del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 243: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Como corolario de ello, consideran los miembros de esta Sala, oportuno destacar que el juzgamiento en libertad constituye una de las tantas innovaciones del Sistema Penal Acusatorio vigente en nuestro país, instituida como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, siendo la privación judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 señaló:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (negrillas de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Subrayado de esta Sala)

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instauró con el objeto de poner fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, practicar la detención de personas, sobre la base de una práctica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Quienes aquí deciden, convienen en acotar que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, la privación preventiva de libertad solo es autorizado en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, se dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos en primer término verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud en la detención proceder, en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Omissis

. (Negritas y subrayado de la Alzada)

De la norma de rango constitucional ut supra atinente a la libertad personal, resulta oportuno para estos jurisdicentes precisar que, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional: un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem. Un segundo supuesto de procedencia; tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo. Y finalmente, un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, mas sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Así, la captura en los delitos flagrantes tienen marcada diferencia respecto de aquellos donde exista orden de aprehensión, debido a que por autorización expresa de la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. Definición: “…En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”

Ahora bien, en el caso de marras, considera esta Sala, luego de analizado el contenido de las actas, la conducta desarrollada por el defendido del recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal precalificado, e igualmente el contenido del artículo ut supra indicado, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el patrocinado de la recurrente, y el tipo penal precalificado, pues se evidencia que aún y cuando la detención se efectuó en virtud de la ejecución de una orden de allanamiento decretado por la a quo, a los fines de recabar evidencias o elementos de interés criminalísticos relacionados con la comisión de unos de los delitos contra la propiedad (Hurto), se constata que en el curso de la misma los funcionarios actuantes lograron descubrir e incautar, específicamente en la habitación que según información suministrada por el propio imputado y sus familiares le correspondía, además de objetos relacionados con el delito investigado, vale decir, dos computadoras portátiles color negro, marca LENOVO seriales L3BYB7Z09105 y L3BYC3A09105; una bolsa de regalo color dorado, dentro de la cual se hallaban dos envoltorios cubiertos de un material sintético de color marrón, de los denominados tirros y cinta plástica para embalar, identificados con el número tres y otro con el número cuatro, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, presuntamente droga; circunstancias estas que configuraron la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que autorizaban suficientemente al cuerpo policial a proceder a su aprehensión, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial de aprehensión, tal como lo dispone el numeral primero del artículo 44 de nuestra Constitución Nacional y el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; bajo el supuesto conocido en doctrina como detención en Flagrancia.

De manera que, destacan quienes aquí deciden que el caso examinado fue llevado cumpliendo con el principio del debido proceso, ya que se reunieron y respetaron las garantías indispensables para que existiera una tutela judicial efectiva a los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del ius puniendi.

En lo que respecta a la denuncia relativa al vicio de inmotivación, en que a criterio de la recurrente se encuentra inmersa la decisión recurrida, ya que el A-quo, se limitó a establecer que con los elementos que presentó el representante del Ministerio Público se cubrieron los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

“(…) Ahora bien, de las actas anteriormente analizadas, así como e la solicitud de la defensa como de la Representante Fiscal, es por lo que considera esta Juzgadora observar: …. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud Fiscal de que se imponga al imputado de autos de autos la medida judicial privativa de libertad; refiere el titulo 08 del capítulo 3 del Código Orgánico Procesal Penal, lo relacionado a la privación

judicial preventiva de libertad, en tal sentido el artículo 250 ejusdem señala las condiciones que deben darse para que el Juez de Control a petición del Ministerio Público, considere procedente dicha medida de coerción personal. Por lo que este Tribunal, pasa a esgrimir cada uno de las condiciones allí instituidas, y las cuales toma en consideración para decretar dicha medida. Ahora bien, tal como quedo asentado en el acta policial suscrita por los funcionarios ACTUANTES, la cual fue levantada con ocasión a la aprehensión del ciudadano imputado J.S.V.D.P., donde dejan constancias de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de la detención del mismo y de las evidencias incautadas; así como, del Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. de la cual se evidencia de las transcripciones efectuadas; contando el

procedimiento con dos (02) testigos, siendo estas las ciudadanas l.M.C.D.G. y G.C.E.Y., quienes corroboran lo asentado en el acta policial; se desprendiéndose de las mismas, que existe la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; todos estos elementos dan la persuasión a quien aquí decide, que existe UN HECHO PUNIBLE QUE MERECE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA ,por cuanto acaba de cometerse y se esta en la etapa de investigación. Así mismo, de las referidas actuaciones antes reproducidas, se desprende que existe una

relación concisa de de los hechos hoy imputados al ciudadano J.S.V.P., específicamente en el acta policial, siendo los dichos de los funcionario , coincidentes con lo que quedo establecido en la cadena de custodia y en las tas de entrevista de testigo, tal como fue referido anteriormente; que sirven de sustento a los hechos ilícitos precalificados por la Representante y que dan la convicción a esta Juzgadora, al establecer las circunstancias tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; y adminiculado dichos elementos de convicción unos con otros, de la manera asentada anteriormente se acredita la participación u autoría del hoy imputado de autos, lo que demuestra que hay FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION P ESTIMAR QUE EL MISMO HA SIDO EL AUTOR O PARTÍCIPE EN COMIS1ÓN DE LOS HECHOS PUNIBLES OBJETO DEL PRESENTE CASO ESTUDIO. En consecuencia, acreditado los dos primeros supuesto referidos en articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que tiene pluralidad de delitos de los cuales uno de ellos, es un delito grave, de lesa humanidad, y en atención a ello la Ley les atribuye penas y beneficios diferentes; y en caso de ser sometido el imputado de autos a un juicio y de encontrarse culpable del delito precalificado por el Ministerio Publico, se establecería una pena de seis (06) a ocho (08) años de prisión, mas lo que incrementaría por el otro delito, lo que proporciona UNA PRESUNCION RAZONABLE, POR LA APRECIACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO EN PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA. Así mismo, se presume el PELIGRO DE OBSTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO A LOS ACTOS DE INVESTIGACION, por cuanto al ser un delito de violación a los derechos humanos, podría existir de parte del imputado una conducta obstruccionista, en relación a los testigos aprehensores y del procedimiento, colocando en peligro el esclarecimiento de los hechos para la búsqueda de la verdad, que tiene como fin único la obtención de la justicia. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y por cuanto el articulo 253 ejusdem, establece que no procederá medidas cautelares sustitutivas de libertad, cuando la pena supere los tres (03) años de prisión, así como, ha sido criterio reiterado y pacifico de nuestro M.T., que en este tipo de delito, queda excluido algún tipo de beneficio procesal como lo seria la medida cautelar sustitutiva de libertad, que hace que la aplicación de otra medida sea insuficiente para garantizar las resultas del proceso, en caso de que el Juez considere que procede la privación judicial de libertad, circunstancia esta, juicio de quien aquí decide; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. En este mismo modo de idea, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 19 de febrero del 2009, bajo el nro 128, estableció: jurispiudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de &áfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población. Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluídos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad. al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en e artículo 29 constitucional asentó que “(...) los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid, sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C.). … En razón a los argumentos esgrimidos, se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal, y se decreta al ciudadano J.S.V.D.P., la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la aprehensión en flagrancia y se determina el procedimiento ordinario (…) (Negrilla y subrayado de la recurrida)

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250, establece que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad exigiendo que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

De lo anterior, observa este Órgano Colegiado, que contrariamente a lo expuesto por el apelante, el Juez a quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; cuando expresa en el punto relativo a la existencia de fundados elementos de convicción, los cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, aunado a que las mismas ubican la comisión de dos delitos de acción pública, cuyas acciones penales no han prescrito, y existe evidente peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso de ser demostrada la responsabilidad penal; por lo cual, si bien las mismas sólo soportan una motivación mas o menos exigua en la recurrida, justificable por lo prematuro de la presente investigación, a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta.

Asimismo, quiere dejar sentado esta Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuáles se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que a las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, no se les puede exigir por lo primigenio del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un juez en audiencia de presentación, aunado a que, corresponde exclusivamente al juez de juicio valorar las pruebas presentadas en el debate oral y público, lo que comporta que la actividad desplegada del juzgado de control se limita a considerar si en el caso sometido a su consideración se cumplen o no los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida de coerción personal.

A los fines de ilustrar lo anteriormente explicado, se trae a colación lo expuesto por la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, la cual señaló con ocasión a la motivación que deben dar los jueces al término de las audiencias de presentación lo siguiente:

... Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...

(Las negritas son de la Sala).

Criterio que ha sido reiterado, por esa Sala mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

. (Las negrillas son de la Sala).

Razones estas en virtud de las cuales esta Sala, precisa que el A quo, analizó suficientemente los elementos dados a su consideración y plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, de manera pues que efectivamente sí realizó un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; además tal como se expresó anteriormente, en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la medida privativa de libertad, preventiva, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, es por lo que realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, no se evidencia la violación el derecho a la defensa y el debido proceso estatuido en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se debe declarar SIN LUGAR la primera denuncia interpuesta por el recurrente. Así se Decide.

Atendiendo a la segunda denuncia del recurso subjudice, concerniente al gravamen irreparable aducido por el apelante, por conculcársele a su defendido derechos constitucionales inherentes al ser humano, cuando la Juez de Instancia estimó la precalificación dada por la representante de la vindicta pública a los hechos objetos de investigación; quienes aquí deciden convienen en aclarar que la calificación jurídica de los hechos que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, ciertamente tiene una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; no menos cierto resulta que las mismas dada su naturaleza eventual, a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal, pueden ser perfecta y posteriormente modificadas, bien a solicitud del ente acusador al momento de interponer el correspondiente acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado, o por un juez, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Ahora bien, expuesto como ha sido lo anterior, debe expresar esta Alzada, que durante el transcurso de estas audiencias, si bien es cierto la primera apreciación que debe hacer el Juez, es determinar la naturaleza penal que pueda tener el hecho imputado, para lo cual deberá escuchar los argumentos que con ocasión a este punto plantee la defensa; no menos cierto resulta la circunstancia, de que es, sólo en ciertas y excepcionales situaciones, en las que, el Juez en atención a su conocimiento, puede a priori, descartar la ilicitud penal del hecho imputado, pues en estos casos, hablamos de la existencia de hechos irrefutables y no controvertidos, que son fácilmente apreciables, por tratarse de puntos de mero derecho, que no son objeto de prueba.

Sin embargo en la mayoría de los casos –tal como es el de autos-, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias, estimando además que la causa bajo estudio se encuadra dentro de delitos considerados de lesa humanidad, que requieren de exhaustividad en la investigación.

En este orden de ideas, estiman estos Juzgadores, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por el recurrente, tal y como lo son la errónea calificación o la supuesta atipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero investigados por el Ministerio Publico quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, sometidos en audiencia preliminar al control constitucional del juez en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público si fuere el caso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006 precisó:

...Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error… por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano (…) en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado… y que fueron el objeto único del recurso de apelación interpuesto…

.

Visto lo anterior se concluye, que las consideraciones relativas a la atipicidad o errónea calificación respecto de los delitos precalificados, expuestas por el recurrente deben ser declaradas SIN LUGAR por esta Alzada, pues tales argumentos, resultan prematuros y no ajustados al ejercicio del presente medio recursivo, máxime si se tiene en consideración, que el legislador, ha establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, un medio específico para la canalización de tal denuncia, como lo es el instituto de las excepciones, como objeciones que las partes pueden oponer al ejercicio de la acción penal; con lo que se desvirtúa la violación de derechos de rango constitucional y procesal alegados por el recurrente, que a su criterio causaba un gravamen irreparable a su patrocinado. Así se Decide.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Alzada, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho E.B.F., actuando como defensor del imputado J.S.V.D.P., plenamente identificado en actas, y consecuencialmente se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03 de Septiembre de 2009, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho E.B.F., actuando como defensor del imputado J.S.V.D.P., plenamente identificado en actas, y consecuencialmente se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03 de Septiembre de 2009, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 353-09 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT