Sentencia nº RC.00992 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 30 de Agosto de 2004

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado ponente T.Á. LEDO

En el juicio por nulidad de acta de asamblea y disolución de sociedad mercantil seguido por E.A. VICENT LOZANO, G.A.S.B. y N.J.O.P., representados por los abogados G.C.A., P.C.G. y S.V.V., contra HENRI BAUZA, T.L., G.H. y J.C.V., representados por los abogados Yamal Mustafá, L.M., N.C., A.F. y Lesbiceth Mejía y ante este Supremo Tribunal por J.A.B.L.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de “Menores” del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictó sentencia el día 8 de septiembre de 2003 mediante la cual declaró con lugar la demanda de nulidad, sin lugar la pretensión de disolución de Inversora Grupo VII Guayana C.A., y sin lugar las apelaciones interpuestas por la actora y la demandada. De esta manera, confirmó el fallo dictado en fecha 31 de julio 2002, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la misma Circunscripción Judicial.

Contra la referida decisión de la alzada los demandados anunciaron recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 10 de junio de 2003, y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación, y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

Observa la Sala que la parte demandada formalizó el recurso de casación sin la debida fundamentación. El artículo 317 del Código de Procedimiento Civil impone al formalizante presentar un escrito razonado con indicación de la decisión contra la cual se recurre, los quebrantamientos o motivos de casación a que se refieren los ordinales 1º y 2º del artículo 313 del mismo Código, la expresión de las razones que demuestran la infracción y la especificación de las normas que el juez debió aplicar y no hizo para resolver la controversia.

En el presente caso, los formalizantes se limitaron a resumir lo ocurrido en el juicio e indicaron una a una las normas que a su juicio, fueron infringidas por el sentenciador, separándolas por numerales y sin indicar en cada caso el motivo de casación por el cual se recurre, vale decir, si las normas fueron infringidas por defecto de forma de la sentencia o por infracción de ley.

No obstante lo anterior, la Sala en acatamiento del principio constitucional que obliga a no sacrificar la justicia por formalismos no esenciales, procede -en la medida de lo posible- a reorganizar las denuncias para resolver el recurso de casación.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD I

En los numerales 11º y 14º del escrito de formalización los recurrentes denuncian la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5º y 361 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia del fallo.

Plantean los formalizantes que en el escrito de contestación de la demanda opusieron “...la excepción de falta de cualidad de (sic) interés de ellos para sostener el juicio alegando que la demanda debió proponerse contra la sociedad de comercio INVERSORA GRUPO VII GUAYANA C.A., y no contra los accionistas individualmente...”, y ante dicha defensa el juzgador se limitó a “...transcribir el mismo razonamiento del Juez de Primera Instancia sin más análisis...”.

Indican, que también dicha defensa de falta de cualidad e interés estaba dirigida a “proteger” a las cónyuges de los demandados Eudoris de Villegas, Himilse M. deL., Marioun Gallo de Herrera y Mafalda D´Auria de Bauza, quienes sin ninguna explicación fueron citadas en el juicio.

Consideran los formalizantes que el juzgador “...al no fundamentar su decisión sobre la excepción opuesta violó el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y su decisión no está de acuerdo con lo alegado en autos y no contiene decisión expresa positiva y precisa...”.

La Sala para decidir observa:

Estableció la recurrida sobre la excepción de falta de cualidad e interés opuesta por los demandados, lo siguiente:

“...El apoderado judicial de la parte demandada en el Capítulo I del escrito de contestación a la demanda alega “...la presente acción no está dirigida en contra de la sociedad cuya asamblea se impugna, sino por el contrario en contra de los accionistas que represento, lo cual nos conduce a promover como defensa previa a la definitiva, la contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente, a la FALTA DE CUALIDAD E INTERES EN EL DEMANDADO PARA SOSTENER EL JUICIO, ya que mis representados, simplemente acudieron al llamado que le hiciera el comisario de la empresa tomando las decisiones que hoy se pretenden anular, las cuales se encuadran dentro del marco legal...”. Al respecto observa este Juzgador que no se trata de una decisión tomada por la sociedad de comercio al cual se oponen algunos socios, y mucho menos se trata de acciones que hubiese realizado la compañía misma en cuyo caso, efectivamente, como lo ha señalado el maestro L.I.Z. en su Obra “La impugnación de las decisiones de la Asamblea de la Sociedad Anónima” y ratificado por el Dr. R.O.-Ortiz en su Obra “Las medidas preventivas en el comercio y el Derecho Marítimo”; ambos autores aluden al hecho de la “oposición” tomada por la Asamblea que encuentra oposición por algún socio por considerar que tal decisión se opone a los Estatutos o a la Ley, mas sin embargo cuando se trata de denuncias concretas a los administradores de la empresa o cuando se imputan directamente acciones a algunos accionistas “es obvio que la pretensión no puede estar dirigida a la sociedad de comercio que posee una personalidad jurídica diferente de cada uno de los socios, sino directamente contra los socios cuya conducta ha infringido normas expresas de los Estatutos o alguna disposición expresa de la Ley, doctrina que comparte este Juzgador, por cuanto se evidencia que en el caso de autos se ha denunciado que ha sido la actividad de unos socios quienes supuestamente, han vulnerado los acuerdos sociales y ha sido la conducta de los demandados lo que da lugar a la solicitud de nulidad, por lo que mal puede demandarse a la sociedad de comercio, y en virtud de estas consideraciones este Juzgador concluye que no existe la falta de cualidad opuesta por la parte demandada, y así de declara...”.

De la precedente transcripción se evidencia que el juez superior sí se pronunció sobre la referida defensa opuesta en la contestación de la demanda. En tal sentido, estableció la alzada que la conducta de los demandados dio lugar a la solicitud de nulidad del acta de asamblea, por lo que mal podría demandarse a la sociedad de comercio si el conflicto lo generaron las personas naturales que actuaron irregularmente en la misma. Con tal pronunciamiento se cayó por su propio peso el alegato que sostiene la presente denuncia.

Asimismo, observa la Sala que no es cierto que el juez superior incurrió en lo que la doctrina denomina motivación acogida, pues si bien ambas decisiones tienen los mismos fundamentos, una dista de la otra en su análisis. En efecto, el a-quo declaró la nulidad de las asamblea de accionistas de Inversora Grupo VII Guayana C.A. de fecha 26 de noviembre, 4 y 15 de diciembre de 1998, y dejó sin efecto la convocatoria de dichas asambleas, sustentado en que la notificación realizada por la prensa para la celebración de las mismas infringió los establecido en los estatutos sociales, cuestión muy diferente a lo sentenciado por la alzada.

En cuanto a la infracción del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la misma es improcedente, por cuanto el hecho de que el juez no resuelva la excepción como los formalizantes consideran, no implica la infracción de la referida norma que sólo regula la manera como el demandado debe contestar la demanda y las distintas excepciones que puede invocar en ese acto. Si los formalizantes consideraban que el juez infringió esa norma, han debido plantearlo en un recurso de fondo.

Por lo anterior, la Sala declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5º y 361 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY I

En los numerales 9º, 10º, 13º, 16º y 17º del escrito de formalización, los recurrentes denuncian la infracción del artículo 310 del Código de Comercio por falta de aplicación.

Plantean los formalizantes que “...debió la recurrida analizar el artículo 310 del Código de Comercio para constatar que dicho artículo en su parte in fine establece que el Comisario puede, convocar las Asambleas y por lo tanto en el caso subjudice las Asambleas cuestionadas fueron legalmente convocadas...”, y que “...efectivamente se evidencia que la Asamblea de accionistas de fecha 26 de noviembre de 1998 fue realizada por el ciudadano J.C.P.D., que se desprende de autos que fungía como Comisario de la mencionada comunidad (...). Como se ve el Juzgador se limita a acoger el criterio de la parte actora sin hacer ningún análisis del referido artículo 310 para determinar si era o no aplicable al caso subjudice...”.

Indican, que si el juez superior hubiera acogido lo establecido en la referida norma, “...hubiese concluido que en el caso en análisis el Comisario sí podía convocar las Asambleas, porque para ello fue requerido por los accionistas que representan más de un décimo del capital social...”.

La Sala para decidir observa:

El juez superior declaró procedente la acción de nulidad intentada por lo siguiente:

...Se demanda la nulidad de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la sociedad de comercio INVERSORA GRUPO VII GUAYANA C.A., de fechas 26 de noviembre, 4 de diciembre y 15 de diciembre de 1998, alegando la parte actora “...que el Comisario no podía convocar válidamente la Asamblea pues “la única posibilidad de que un comisario pueda convocar válidamente una Asamblea es la prevista y sancionada por vía del artículo 310 del Código de Comercio y sólo en los términos y condiciones en dicho artículo previstos; y que se sepa en el caso concreto dichas convocatorias dichos extremos no fueron cumplidos” (sic). Efectivamente se evidencia que la Asamblea de Accionistas de fecha 26 de noviembre de 1998, fue realizada por el ciudadano J.C.P.D., quien se desprende de autos fungía como Comisario de la mencionada sociedad.

Al efecto el artículo 277 del Código de Comercio dispone:

...La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula...

.

De lo transcrito anteriormente se observa que la Asamblea debe ser convocada por la Junta Directiva de la empresa, aunque como se sabe, estas reglas pueden ser relajadas según se disponga en los respectivos Estatutos Sociales, por lo que hay que acudir a lo fijado en el contrato societario para determinar si, por esta vía se le ha atribuido facultad al Comisario para convocar válidamente una Asamblea de socios, evidenciándose del documento estatutario que cursa en autos que el artículo 16 remite al Código de Comercio para las atribuciones del Comisario, siendo efectivamente atribución de la Junta Directiva la convocatoria a las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias. Asimismo se constata en los Estatutos Sociales de la empresa que se exige que la convocatoria para la celebración de una Asamblea debe hacerse por cualquier medio de comunicación impreso electrónico, como fax, telefax, etc, y se efectuarán en el día lugar y hora señalados en la convocatoria, por lo que este Tribunal debe declarar la nulidad de la Asamblea de Accionistas de fecha 26 de noviembre de 1998, registrada bajo el Nº 10, Tomo A Nº 87 en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y como consecuencia de tal nulidad, es evidente que también son nulas la segunda asamblea celebrada en fecha 4 de diciembre y 15 de diciembre de 1998, así como se declara nulo y sin ningún efecto las actividades cumplidas para la respectiva convocatoria por el ciudadano J.C.P.D., y así de declara...”.

Plantean los formalizantes, que la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 26 de noviembre de 1998 fue convocada por J.C.P.D., quien era en ese momento el comisario de Inversora Grupo VII Guayana C.A., y que si el juez superior hubiera aplicado lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, hubiese concluido que el comisario sí podía convocar las asambleas “...porque para ello fue requerido por los accionistas que representan más de un décimo del capital social...”.

En tal sentido, establece el referido artículo 310 lo siguiente:

...La acción contra los administradores por hechos de que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.

Todo accionista tiene sin embargo el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados. (...)

Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo...

. (Resaltado de la Sala).

Observa la Sala que conforme a los hechos establecidos por la recurrida, la norma transcrita no es aplicable al caso en estudio. La misma establece que la acción contra los administradores de una sociedad mercantil por hechos de que sean responsables, compete exclusivamente a la asamblea por medio de sus comisarios o de personas que nombren especialmente a tal efecto.

Asimismo, dispone que si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá sobre el reclamo, y en el presente juicio no trata de la convocatoria de una asamblea que pretendía discutir un reclamo contra los administradores como lo señala la norma, sino que según lo establecido por la recurrida, la pretensión se sustenta en la posibilidad de tener como válidas las convocatorias de las asambleas extraordinarias de fecha 26 de noviembre, 4 y 15 de diciembre de 1998, las cuales tuvieron por objeto los siguientes puntos: 1) Presentación de la gestión de la Junta Directiva del período correspondiente al 01-01-97 y 31-12-97; 2) Elección de la nueva Junta Directiva; y, 3) Elección del Comisario, y si era válido hacerlo por medio de la publicación de una convocatoria por la prensa.

Por consiguiente, no basta que los accionistas que representen el décimo del capital social se reúnan para que se tenga como válida la convocatoria hecha por el comisario, sino que es necesario que el que la realice esté autorizado por los estatutos de la sociedad de comercio, o en su defecto, por disposición de la ley (artículo 277 eiusdem).

El legislador excepcionalmente permite que el comisario convoque a la asamblea de accionistas cuando repute urgente el reclamo contra sus administradores por los hechos de que sean responsables en el ejercicio de sus funciones, y en criterio de la Sala, no es posible extender dicha excepción a supuestos no previstos en la norma como pretenden los formalizantes.

Según lo establecido en el artículo 309 del Código de Comercio, los comisarios nombrados por la sociedad (artículo 287) tienen entre sus atribuciones inspeccionar y vigilar todas las operaciones de la sociedad, examinar los libros, correspondencia, y en general, todos los documentos de la compañía, por lo que en definitiva no tienen potestad de convocar la asamblea extraordinaria, salvo el supuesto de excepción ya señalado.

El juez superior no tenía por qué aplicar el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil al caso concreto, pues la referida norma prevé la acción que pudieran emprender los accionistas contra los administradores de una sociedad, y en el presente caso, se debate la procedencia o no de las convocatorias realizadas por el comisario de las asambleas extraordinarias de fecha 26 de noviembre, 4 y 15 de diciembre de 1998, las cuales fueron declaradas nulas por presentar vicios formales en su convocatoria.

Por lo expuesto, la Sala declara improcedente la denuncia de infracción del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

II

En los numerales 15º y parte in fine del 16º del escrito de formalización los recurrentes denuncian que el juez no valoró en su sentencia “...todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas...”, y además, omitió analizar “...la carta que pasaran los accionistas al Comisario para que este convocara las Asambleas...”.

La Sala para decidir observa:

Dados los términos como fue planteada la presente denuncia, la Sala estima que los recurrentes pretenden denunciar el vicio de silencio de prueba.

En tal sentido, la recurrida estableció en la sentencia que “...la parte demandada en su respectivo escrito de pruebas no promovió prueba alguna...”; y del referido escrito se observa que los co-demandados se limitaron a reproducir “...el mérito favorable que se desprende de autos, en especial la defensa de falta de cualidad e interés de nuestros mandantes para sostener el presente juicio de acuerdo a lo pautado en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil...”.

En cuanto a la denuncia de que el juez superior omitió analizar “...la carta que pasaran los accionistas al Comisario para que este convocara las Asambleas...”, no indica el recurrente en qué etapa procesal supuestamente fue consignada la referida carta, quién lo hizo ni cuál es su objeto a probar.

En consecuencia, la presente denuncia debe desestimarse por cuanto los demandados no promovieron ninguna prueba; por consiguiente la Sala no tiene elementos para determinar si el juez superior incurrió o no en el delatado vicio. Así se decide.

III

En el numeral 12º del escrito de formalización los recurrentes denuncian la falta de aplicación del artículo 290 del Código de Comercio, sustentados en que “...la decisión de dicho Tribunal debió fundamentarse en el Artículo (sic) 290 del Código de Comercio, que es el que estatuye de una manera clara y precisa el procedimiento a seguir cuando se considere que ha habido decisiones manifiestamente contraria a los estatutos o a la ley...”.

La Sala para decidir observa:

Establece el artículo 290 del Código de Comercio, lo siguiente:

Las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone

. (Resaltado de la Sala).

De acuerdo con la norma, todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de esas decisiones.

En este caso, las únicas atribuciones del juez en la oposición son la de suspender provisionalmente las decisiones adoptadas por las asambleas, y ordenar que se convoque una nueva, que será la que deberá resolver en forma definitiva el asunto.

No obstante lo anterior, de la norma no se desprende que la oposición sea preferente ante la otra, es decir, primero que la acción judicial de nulidad de asamblea, pues el referido artículo establece que “...a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad...”.

De esta manera, considera la Sala que el socio puede escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el juez mercantil a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que, reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque; o acudir directamente a dicho juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario, como ocurrió en el presente caso.

Observa la Sala que la recurrida estableció en su sentencia que los demandantes solicitaron al tribunal de la causa: a) La nulidad de los actos preparativos de dichas asambleas, a saber las convocatorias formuladas a instancias del ciudadano J.C.P.D.; y, b) La nulidad de todos los actos emanados del ente privado que se conformaron en el seno de las asambleas extraordinarias de accionistas de fecha 26 de noviembre, 4 y 15 de diciembre de 1998, respectivamente.

En tal sentido, la sentencia estableció que los actores demandaron “...la nulidad de todos y cada uno de los actos de autoridad o de gobierno emanados del ente privado que conforman y y enmarcaron en el seno de las asambleas extraordinarias de accionistas de INVERSORA GRUPO VII GUAYANA C.A., en fecha 26 de noviembre, 4 de diciembre y 15 de diciembre de 1998 (...) la nulidad de todos y cada uno de los actos preparativos de dichas asambleas...”.

Asimismo, el juez expresó que las asambleas fueron convocadas para tratar: 1) La presentación de la gestión de la Junta Directiva del período correspondiente al 01-01-97 y 31-12-97; 2) La elección de la nueva Junta Directiva; y, 3) La elección del Comisario. En efecto, estableció la alzada que “...las pretendidas asambleas dieron como discutidos la aprobación de la gestión de la Junta Directiva del período comprendido desde 01-01-97 hasta el 31-12-97; elección de la nueva junta directiva y; elección del comisario...”.

La necesidad de que la decisión tomada en la asamblea sea contraria a la ley o a los estatutos, es el presupuesto más importante para la aplicación de la norma denunciada.

En el caso que se estudia, ninguna de las decisiones que tomaron los socios puede considerarse contraria a los estatutos o la ley, pues en uno u otro caso se impuso el nombramiento de una nueva Junta Directiva, del comisario y la presentación de la gestión de la Junta Directiva en el año 1997, sin lo cual no podría funcionar la sociedad mercantil; en consecuencia, los puntos tratados no van contra los estatutos ni la ley. Lo irregular fue la convocatoria que realizó el comisario para llamar a los socios a intervenir en dichas asambleas, como lo declaró el juez de alzada.

Por consiguiente, considera la Sala que los actores no tenían por qué agotar primero la vía que contempla el artículo 290 del Código de Comercio para atacar la validez de las tres convocatorias de asambleas extraordinarias.

Por otro lado, se observa que los actores demandaron subsidiariamente la disolución de la sociedad mercantil Inversora Grupo VII Guayana C.A. Ante tal pretensión, no cabe duda de que los actores no podían ejercer el recurso de impugnación establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, pues dicha norma sólo resulta procedente en el supuesto de que la decisión tomada en la asamblea sea contraria a la ley o a los estatutos, y en este caso los socios no discutieron acerca de la intención de algunos accionistas de disolver la empresa, por tanto es sólo a través del juicio ordinario que el juez mercantil tenía la potestad de revisar y analizar la solicitud de los actores.

Por lo expuesto, la Sala declara improcedente la denuncia de infracción del artículo 290 del Código de Comercio. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por los demandados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 8 de septiembre de 2003.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena a los recurrentes al pago de las costas.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de agosto de dos mil cuatro. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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C.O. VÉLEZ

El Vicepresidente,

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A.R.J.

Magistrado Ponente,

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T.Á. LEDO

El Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2003-0001002

El Magistrado A.R.J., consigna el presente “voto salvado” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, no comparte la solución dada al trámite para el análisis de las denuncias contenidas en el escrito de formalización, por las siguientes razones:

El formalizante incurre en el incumplimiento de la carga procesal impuesta por el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, faltas de tal gravedad que hacen imposible que la Sala extreme sus facultades, al consistir las mismas en cuestiones elementales que debió tomar en cuenta el recurrente al momento de redactar una denuncia de esta índole en sede casacional, tales como:

-La debida separación de las denuncias, es decir, las correspondientes a un recurso por defecto de actividad o de infracción de ley.

-Entremezclas indebidas, en las que se conjuguen indistintamente las denuncias por error in procedendum con las de error in iudicando.

En el caso de autos, la Sala si extremara facultades e infiriera la intención del formalizante en sus alegaciones, estaría supliendo la obligación propia de éste, asumiendo funciones que si bien no le son ajenas, no se corresponden a la naturaleza de un tribunal de derecho; ya que la precisión y claridad son cargas inexcusables del formalizante, que van dirigidas a demostrar a la Sala que de existir la infracción por la recurrida, la misma fue determinante en el dispositivo del fallo, pues en caso contrario, estaríamos en presencia de una casación inútil. Cabe destacar reciente decisión de la Sala, con ponencia del Magistrado C.O. Vélez de fecha 19 de agosto de 2004 en el juicio Librería y Papelería Monroy S.R.L. vs A.V.G. y otros en un caso similar al presente, en el que se ratificó este criterio ya conteste. Por todo ello considero que el presente recurso ha debido ser declarado perecido de conformidad con el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que lo suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

El Presidente de la Sala,

__________________________

C.O. VÉLEZ

El Vicepresidente,

_________________________________

A.R.J.

Magistrado,

__________________________

T.Á. LEDO

El Secretario,

________________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2003-001002