Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Enero de 2012

Exp. Nro. 11-3032

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

QUERELLANTE: E.J.I.R., portador de la cédula de identidad Nro. 4.982.331, asistido por el ciudadano T.M.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.059.

MOTIVO: Acción Contenciosa Administrativa Funcionarial contra la tacita denegatoria del Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 23-02-2011, en atención al acto administrativo contenido en el oficio CRHDP-2011-0326 de fecha 02-02-2011, el cual contiene la Resolución N° DDPG-2011-0068 de esa misma fecha, emanado de la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, notificado en fecha 04-02-2011, por medio del cual se le remueve del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5°) con Competencia en Materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolívar.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: C.R.d.M. y J.E.L., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 95.567 y 110.597 respectivamente, actuando en su carácter de Sustitutas del Procurador General de la República.

I

En fecha 02-06-2011, fue interpuesta la presente Querella ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 02-06-2011, siendo recibida en fecha 06-06-2011.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte actora señala que ingresó a la Defensa Pública en fecha 27-06-2000, en el cargo de Defensor Público en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

Que en fecha 12-11-2005, fue trasladado al Circuito Penal del estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, donde se desempeñó en el cargo de Defensor Público Quinto Penal Ordinario.

Que el 12-03-2008 fue trasferido en ese mismo Circuito Penal para su extensión de Ciudad Bolívar, para desempeñar el cargo de Defensor Público Quinto Provisorio y en fecha 19-05-2010 fue juramentado como Coordinador Regional de la Defensa Pública del estado Bolívar, hasta el 04-02-2011 cuando es removido del cargo.

Que en el desempeño del cargo tuvo una conducta intachable, con evaluaciones sobresalientes y nunca fue amonestado o sancionado.

Indica que desde mediados del mes de enero del año 2008, sostiene una relación sentimental de hecho con la ciudadana M.C.F.R., fijando su domicilio en común en Ciudad Bolívar y en fecha 15-11-2010 se enteró de que iba a ser padre.

Que en fecha 04-02-2011 fue notificado de su remoción del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5°) con Competencia en Materia Penal Ordinario, a pesar de estar amparado por la inamovilidad por fuero paternal, consagrada en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad.

Hace mención a los artículos 26, 25, 259, 76, 78, 87 y 89 numerales 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 8 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad; 4 y 30 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; a la vez invoca lo establecido en la sentencia N° 609, de fecha 10-06-2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que interpretó el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad, la cual interpretó entre otras cosas lo siguiente: “… el punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal comienza desde la concepción…”.

Expresa que la denegatoria del Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 23-02-2011, en atención al acto administrativo contenido en el oficio CRHDP-2011-0326 de fecha 02-02-2011, el cual contiene la Resolución N° DDPG-2011-0068 de esa misma fecha, emanado de la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, notificado en fecha 04-02-2011, por medio del cual se le remueve del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5°) con Competencia en Materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolívar, es nulo por ser violatorio del derecho a la paternidad y su correlativo con la protección laboral y la niñez, en atención a lo previsto en los artículos 76, 78 y 86 de la Constitución, concatenado con la normativa legal reguladora en materia del régimen excepcional de estabilidad regulado en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad, que establece la inamovilidad del padre, teniendo su base Constitucional en el artículo 76, que impide remover al trabajador durante el lapso del año de inamovilidad, sin mediar una causa justificada, sin mediar un procedimiento cumpliendo con el debido proceso y el derecho a la defensa, lo cual no fue observado por la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, lo cual es contrario al derecho al trabajo.

Por lo cual solicita la nulidad absoluta del acto objeto de su pretensión, ordenando su restitución al cargo con el pago de todos los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta la ejecución del fallo. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución en relación con los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Niegan, rechazan y contradicen todos y cada uno de los alegatos plasmados en la querella funcionarial interpuesta, señalan que es improcedente la petición de nulidad del acto recurrido, la solicitud de reincorporación del querellante, el pago de los sueldos dejados de percibir, así como otros beneficios y remuneraciones especiales.

Expresan que en fecha 23-02-2011 fue interpuesto Recurso de Reconsideración contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° DDPG-2011-0068, fecha desde la cual la Administración contaba con un lapso de 90 días hábiles, que culminaban el 08-07-2011, y que toda vez que el recurso agota la vía administrativa, en virtud que la Defensora Pública General es la máxima autoridad, ello conforme a lo previsto en los artículos 91, 92, 93 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en fecha 02-06-2011 el querellante interpuso la presente querella sin que hubiese transcurrido el lapso que tenía la Administración para decidir, por lo que mal podía haberse configurado el silencio administrativo y mucho menos estaba legitimado para intentar la presente querella, razón por la cual solicitan que la misma sea declarada inadmisible a los fines de evitar sentencias contradictorias, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia.

Solicitan que se declare sin lugar la querella, en virtud de la causal de inadmisibilidad alegada.

En relación al fondo expresan, en cuanto al alegato de inamovilidad laboral del trabajador en virtud del fuero paternal, que conforme al criterio expresado en la sentencia N° 609 de fecha 10-06-2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual hace una interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y Paternidad, que en el caso de marras el querellante aparece como soltero y para el momento de la remoción no existía la presunción de que fuera padre del niño que estaba por nacer, y que la unión concubinaria del funcionario es sobrevenida, ya que la misma fue legalizada en fecha 01-06-2011, por lo que la sentencia alegada no puede ser aplicada al caso de autos y así solicitan sea declarado.

Expresan que al no haber una presunción cierta que acredite la condición de padre del niño, mal podría sancionarse a la Administración por haber removido al querellante, ya que se desconocía la situación en la cual se encontraba para el momento en que fue removido y no fue sino hasta la interposición de la presente querella donde tienen conocimiento de tal circunstancia y así solicitan sea declarado.

Que la demostración de paternidad ante el patrono debe hacerse tomando en consideración las presunciones legales establecidas para la afiliación y lo establecido en el artículo 223 del Código Civil, con fundamento en las normas que rigen la determinación y prueba de filiación paterna Título V, Capítulo II del Código Civil, por lo que a los fines de que un patrono conozca con certeza si a un trabajador le es aplicable o no la inamovilidad prevista en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, deberá solicitar el acta de matrimonio o constancia de concubinato debidamente otorgada por un funcionario público, para que el hijo de la concubina se presumiera suyo, salvo prueba en contrario, siendo que la unión concubinaria del querellante, es de fecha posterior a su remoción, es decir del 01-06-2011, razón por la cual es evidente que en el presente caso no se cumplen los extremos de la Ley para que exista tal presunción, ya que para la demostración de la paternidad del trabajador que alega la inamovilidad paternal, y en donde no existía ninguna de las presunciones legales señaladas, será necesario la presentación de un documento autenticado que lo pruebe.

Aducen que la paternidad en el caso que nos ocupa, lejos de ser demostrada por una supuesta unión de hecho de su pareja, deja mucho que entender puesto que extrañamente legaliza su unión de hecho en el mes de mayo del 2011, luego de tres (03) meses de su remoción, lo cual no debería surtir efecto legal alguno en cuanto al acto de remoción puesto que para la fecha la Administración no tenía conocimiento de la situación y ni en el expediente personal del funcionario ni en los archivos, reposa documento alguno que demuestre la unión estable de hecho alegada por el trabajador, por lo que mal podría reconocerse el fuero paternal y así solicitan sea declarado.

Por lo señalado solicitan al Tribunal sea declarada sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

Antes de entrar a conocer del fondo de la presente querella debe hacerse señalamiento en relación al alegato esgrimido por la parte actora en la audiencia preliminar relativo a que la contestación se realizó extemporáneamente, para lo cual debe indicarse lo siguiente:

Se practica la citación del Procurador General de la República, para que de contestación a la querella de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a que dentro de los quince (15) días de despacho siguientes a su citación debe comparecer ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la misma, los cuales serán contados a partir que conste en autos la citación del Procurador, a fin de dar cumplimiento a las formalidades previstas en los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece “quince (15) días hábiles para darse por citado”, los cuales se deja claro que serán contados por días de despacho y no por días hábiles, de conformidad con el criterio asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 05406, de fecha 04-08-2005, expediente N° 2003-0228, Magistrado Ponente Hadel Mostafa Paolini. Siendo ello así, al folio 50 del presente expediente consta nota del Alguacil mediante la cual deja constancia que procedió a entregar citación al Procurador General de la República en fecha 27-07-2011, por lo que aplicando el criterio contenido en la Ley, que refiere al privilegio, no se entiende por citado hasta tanto venza dicho lapso y una vez computado los días de despacho antes señalados por el calendario de este Juzgado, el lapso para dar contestación vencía en fecha 18-10-2011, habiendo presentado la misma en fecha 14-10-2011, teniéndose la contestación como presentada temporáneamente. Así se establece.

Igualmente como punto previo debe tenerse que:

La parte actora interpone la presente querella contra la tacita denegatoria del Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 23-02-2011, en atención al acto administrativo contenido en el oficio CRHDP-2011-0326 de fecha 02-02-2011, el cual contiene la Resolución N° DDPG-2011-0068 de esa misma fecha, emanado de la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, notificado en fecha 04-02-2011, por medio del cual se le remueve del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5°) con Competencia en Materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolívar. Solicita la nulidad absoluta del acto objeto de su pretensión, ordenando su restitución al cargo con el pago de todos los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta la ejecución del fallo.

La parte querellada por su parte, como punto previo solicita se declare inadmisible la presente querella, ya que en fecha 23-02-2011 la parte actora interpuso Recurso de Reconsideración contra el acto Administrativo de remoción contenido en la Resolución N° DDPG-2011-0068, fecha desde la cual la Administración contaba con un lapso para decidir de 90 días hábiles, que culminaban el 08-07-2011, toda vez que dicho recurso agota la vía administrativa, visto que la Defensora Pública General es la máxima autoridad del órgano; que en fecha 02-06-2011 el actor interpuso la presente querella sin que hubiera transcurrido el lapso que tenía la Administración para decidir, por lo que mal podía haberse configurado el silencio administrativo alegado por el querellante, hace alusión a la sentencia N° 397 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17-03-2002, y en relación al criterio plasmado en la misma, indica que para que se configure el acto administrativo denegatorio, debía haber transcurrido el lapso de 90 días hábiles que tenía la administración para decidir, por lo que la actuación del querellante viola la disposición establecida en el artículo 92 de la Ley de Procedimientos Administrativos y la jurisprudencia, ya que tenía que esperar la respuesta tácita o expresa del órgano administrativo, debiéndose declarar inadmisible la presente querella a los fines de evitar decisiones contradictorias, solicita que se declare sin lugar la misma, en virtud de la causal de inadmisibilidad señalada.

En el presente caso se desprende que mediante acto administrativo N° DDPG-2011-0068 del 02-02-2011, resuelven remover al querellante del cargo de “Defensor Público Provisorio Quinto (5°)”, con competencia en materia Penal Ordinario adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolívar, el cual fue notificado en fecha 04-02-2011, mediante oficio N° CRHDP-2011-0326 de fecha del 02-02-2011 (folios 38 y 39 del presente expediente), señalándosele en el acto impugnado que contra el mismo podía ejercer “Recurso de Reconsideración ante el Despacho de la Defensora Pública General dentro del lapso de quince (15) días contados a partir de la fecha de recibo de la presente Notificación, o interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de los tres (3) meses contados a partir de la misma fecha”. Ejerciendo Recurso de Reconsideración contra el referido acto en fecha 23-02-2011, interponiendo la presente querella en fecha 02-06-2011.

De igual manera debe señalarse que al momento de celebrarse la audiencia definitiva el Juez procedió a formular las siguientes preguntas a la parte actora:

1.-Usted señala que ejerció el recurso de reconsideración, pero en virtud de la posibilidad que tiene de acudir judicialmente contra el acto faltando días para que se venciera el lapso de respuesta por parte de la administración procedió a ejercer la querella ¿Contra qué? CONTESTÓ: Contra la tácita denegatoria

2.- ¿Y cuándo se produce la tácita denegatoria según usted? CONTESTÓ: “De acuerdo al criterio, nosotros nos afianzamos, de acuerdo a las sentencias que le voy a hacer mención sentencia 759 de fecha 20-07-2000, sala constitucional…” 3.- ¿Señala esa sentencia que ejercido el recurso se puede ejercer antes de vencido los 90 días se puede presentar la querella? CONTESTÓ: “Aquí tengo una copia, lo que señala es que una vez ejercido el recurso de reconsideración no es necesario esperar a que se cumplan los 90 días” 4.- ¿Según su entender, yo ejerzo el recurso de reconsideración y no debo esperar los 90 días, al día siguiente operó el silencio tácito? ¿Sin importar que venza el lapso para contestarlo? CONTESTÓ: “Yo considero que en nuestro caso transcurrió un tiempo prudencial, lo que sí es que no se esperó los 90 días hábiles, pero si trascurrió desde el momento de la remoción a la interposición del recurso cuatro meses” 5.- ¿Pero no se da el silencio o la denegatoria según usted? CONTESTÓ: “se considera que no es necesario una vez presentado el recurso de reconsideración esperar que transcurran los 90 días” 6.- en todo caso la parte accionada ¿dio respuesta en alguna oportunidad al recurso de reconsideración? LA PARTE ACCIONADA CONTESTÓ: “No”.

Siendo así las cosas debe este Tribunal pronunciarse en relación al hecho que la Administración hubiere dictado el acto correspondiente o transcurriera el lapso para pronunciarse. Al respecto se tiene, que ciertamente ha de dejarse transcurrir el lapso prefijado, no como garantía o cómputo favorable a favor de la Administración, sino a los fines de evitar el ejercicio de acciones innecesarias, toda vez que ha de partirse que la Administración cumplirá con el mandato constitucional y legal que impone la obligación de dar al particular, oportuna y adecuada respuesta. La oportunidad legal impuesta obliga a la Administración a dar cumplimiento a su deber dentro de los lapsos fijados para ello, otorgando en cabeza del particular, la seguridad que se dictará un pronunciamiento expreso, no siendo dable al particular considerar que lapso es prudencial, cuando la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fija lapsos expresos para dar respuesta a las peticiones y recursos. Por otra parte, lo adecuado de la respuesta se centra en primer lugar, en la pertinencia de la respuesta con relación a la petición; y en segundo lugar, que la misma se ajustará a la Ley.

De forma tal, que bajo las premisas previstas en la Constitución y en la Ley, el administrado ha de esperar que venzan los lapsos legales de respuesta, toda vez que es posible que la Administración se pronuncie favorablemente a la solicitud, lo cual haría innecesario el ejercicio del recurso subsiguiente –en el presente caso el contencioso funcionarial-, evitando acciones inútiles por una parte, y gastos innecesarios por otra.

Sin embargo, en el caso de autos se tiene que si bien es cierto, la recurrente ejerció la acción contenciosa administrativa funcionarial de manera anticipada, aún antes que vencieran los lapsos que tiene la Administración para pronunciarse, no es menos cierto que ni al vencimiento del lapso correspondiente, ni a la fecha de la presente decisión, consta en autos que la Administración haya emitido pronunciamiento alguno.

De allí, que aceptar la posición de la Administración, constituiría una interpretación errada, en el entendido que los lapsos corren a favor de la Administración, y lo que sería peor, atentaría contra el principio pro actione que ha de regir el proceso. Adicionalmente se tiene que la representación de la parte accionada manifestó que trataron de comunicarse con la interesada a los fines posteriores de dar respuesta, siendo el caso que de ser ese el procedimiento aplicado en la Institución, el mismo no sólo contraviene el procedimiento legalmente previsto, sino que luce absolutamente innecesario notificar para dictar el acto administrativo que necesariamente debe ser notificado luego de dictado y que en todo caso no exculpa al obligado del deber de dictar oportunamente un acto que nunca fue dictado, siendo que en todo caso, de ser el procedimiento seguido por la administración, tal hecho no consta en autos; no consta que hubiere decisión y se trata de un procedimiento irregular y contrario a las exigencias de las leyes que debe necesariamente cumplir la Defensa Pública y todos los órganos del Poder Público.

Concatenando los hechos con las normas constitucionales, específicamente el artículo 51, así como con las previsiones de la Ley Orgánica de Administración Pública y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que la Administración se encontraba en la obligación constitucional y legal de otorgar a los interesados oportuna y adecuada respuesta al recurso intentado. De manera que en todo caso es la Administración la que en el presente supuesto se encuentra en mora con el querellante en cuanto a la respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto; en razón de lo antedicho debe concluirse que la querella fue interpuesta temporáneamente, ya que hasta la fecha la Administración no ha dado respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto por la parte actora. Así se decide.

En cuanto al fondo se tiene que el actor alega que se le vulneró el contenido del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la protección a la paternidad, protección que se materializa mediante la inamovilidad en virtud de lo contenido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, durante el tiempo que dure el año inmediatamente siguiente al parto (puerperio), en virtud que en fecha 15-11-2010 se enteró de que iba a ser padre y en fecha 04-02-2011 fue notificado de su remoción-retiro, habiendo nacido su hijo en fecha 07-07-2011.

Al respecto se tiene que a los folios 15 al 36 del presente expediente, rielan misivas constantes de constancias, reposos médicos, informes médicos y estudios ecosonograficos, mediante las cuales se desprende que la pareja del hoy actor se encontraba embarazada, con un inició aproximado del 23-10-10; asimismo se desprende al folio 37 del presente expediente Acta de “UNION ESTABLE DE HECHO”, de fecha 17-05-2011, suscrita por la ciudadana Registradora Civil, Alcaldía del Municipio Heres, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, donde el actor y su pareja legalizan su unión que mantienen desde hace 2 años; se evidencia al folio 76 del presente expediente partida de nacimiento expedida por el Registrador Civil (E) del Municipio Heres, Parroquia Catedral del Estado Bolívar de fecha 27-07-2011, mediante la cual se demuestra que el querellante junto con su pareja presentaron a su hijo que nació en fecha 07-07-2011.

A los folios 38 y 39 del presente expediente se evidencia acto administrativo contenido en el oficio CRHDP-2011-0326 de fecha 02-02-2011, el cual contiene la Resolución N° DDPG-2011-0068 de esa misma fecha, emanado de la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, notificado en fecha 04-02-2011, por medio del cual se le remueve del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5°) con Competencia en Materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolívar.

En este sentido se tiene que el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece que: “El Padre cual fuere el estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversia derivados de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

Tal protección se encuentra amparada por el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente se encuentra plasmada en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora, si bien es cierto, la inamovilidad está referida en términos puramente laborales referidos especialmente al despido, no es menos cierto que la norma constitucional prevé la protección tanto de la maternidad como de la paternidad y que en desarrollo de dicha norma, la Ley especial recogió términos laborales, sin entrar a conocer la situación de los empleados públicos.

Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, este Tribunal ha de reconocer el principio, en los mismos términos que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia ha reconocido dicha protección para la mujer embarazada o después del parto. En tales casos, si bien es cierto, la Administración es libre de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, entendiendo en los términos en que fue planteada la controversia, no lo es libre para proceder al retiro de la Administración, en cuyo caso habrá de proteger al funcionario hasta el lapso de un año después del parto; o en todo caso, proceder a pagar lo correspondiente a dicho lapso con todas las incidencias del caso, en los casos en que efectivamente se trate de un cargo que atiende exclusivamente a la confianza del jerarca.

Por otra parte, la querellada aduce y genera comentarios suspicaces en cuanto a la fecha en que el ahora actor oficializó la unión estable de hecho, y los alegatos en los cuales manifiesta que nada señaló a la Administración en cuanto a su paternidad. Al respecto se tiene que la protección constitucional y recogida legalmente, se otorga independientemente de la condición de los padres, razón por la cual, mal puede este Tribunal acogerse a las dudas presentadas por la representación judicial de la accionada. Así se decide.

Sin embargo, pese a lo anterior, se observa que en el presente caso el actor fue notificado del acto de remoción-retiro en fecha 04-02-2011, cuando a su decir- tuvo conocimiento del embarazo de su pareja en fecha 15-11-2010, siendo que no es hasta que consigna el escrito libelar que establece la situación, genera el argumento y presenta junto con su escrito libelar documentos que avalan tal circunstancia, así como en el lapso probatorio presentó documentales referentes al nacimiento de su hijo, siendo que la Administración alega en su escrito de contestación no haber tenido conocimiento de tal hecho.

Ante ello, este Juzgador debe indicar que ciertamente se evidencia de autos que la parte actora no presentó en sede administrativa ninguna documentación que demostrara tal circunstancia, pese al hecho de haber ejercido Recurso de Reconsideración, en sede administrativa no demostró y no presentó prueba alguna que demostrara que estaba amparado por el fuero paternal, ni tan siquiera efectuó mención alguna de tal condición, lo cual si bien ocurrió así y el mismo no fue diligente ante la Administración para hacer valer su derecho, no lo es menos, que fue demostrado en sede judicial, por lo cual en aplicación de los poderes pretorianos del Juez no puede dejar de reconocer tal derecho.

Se puede apreciar en el presente expediente que para la fecha en que fue removido y retirado el actor (04-02-2011) y la fecha en que se desprende en autos que aproximadamente su pareja comenzó el período de gestación (23-10-2010), el mismo estaba amparado por fuero paternal, por lo que tomando en cuenta la fecha en que nació el menor según partida de nacimiento consignada en autos, esto es el 07-07-2011, el mismo gozaba del fuero paternal hasta el 07-07-2012; siendo ello así y habiendo interpuesto la querella en fecha 02-06-2011, para el momento no ha fenecido tal derecho.

Siendo ello así, y tomando en consideración que mal podría condenarse a la Administración a la reincorporación al cargo y al pago de sueldos por una situación que no sólo desconocía, sino que no fue advertido de ninguna manera por el interesado, razón por la cual este Tribunal en protección del derecho que reclama ordena su reincorporación al cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5°) con Competencia en Materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolívar, una vez que quede definitivamente firme la presente querella y en consecuencia se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de interposición de la presente querella esto es el 02-06-2011, toda vez que es la primera vez que se constata que el ahora actor hizo alguna referencia al estado de gestación de la madre hasta la fecha de reincorporación, o en su defecto, hasta la referida al año después del parto, esto es hasta el 07-07-2012, negándose lo relativo al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificado de su remoción-retiro, ya que el mismo no fue diligente ante el ejercicio de su derecho en sede administrativa. Así se decide.

En relación a los fundamentos de hecho y de derecho mencionados anteriormente este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Acción Contenciosa Administrativa Funcionarial interpuesta por E.J.I.R., portador de la cédula de identidad Nro. 4.982.331, asistido por el ciudadano T.M.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.059, contra la tacita denegatoria del Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 23-02-2011, en atención al acto administrativo contenido en el oficio CRHDP-2011-0326 de fecha 02-02-2011, el cual contiene la Resolución N° DDPG-2011-0068 de esa misma fecha, emanado de la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, notificado en fecha 04-02-2011, por medio del cual se le remueve del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5°) con Competencia en Materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolívar.

En consecuencia:

PRIMERO

SE ORDENA su reincorporación al cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5°) con Competencia en Materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolívar, una vez que quede definitivamente firme la presente querella y en consecuencia se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de interposición de la presente querella esto es el 02-06-2011, toda vez que es la primera vez que se constata que el ahora actor hizo alguna referencia al estado de gestación de la madre hasta la fecha de reincorporación, o en su defecto, hasta la referida al año después del parto, esto es hasta el 07-07-2012.

SEGUNDO

SE NIEGA lo referente al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificado del acto de remoción-retiro. Todo conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta ante-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

-Exp. Nro. 11-3032