Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 21 de Febrero de 2008

Se condena a la demandada a pagar a la actora: por cada día transcurrido durante el período comprendido entre el 14 de Junio de 2002, inclusive hasta el 23 de Enero de 2004, exclusive, la suma equivalente al quinte por ciento (15%) del canon de arrendamiento vigente para el último semestre del contrato celebrado en fecha 13 de Junio de 1997, y cuya expiración fue en fecha 13 de Junio de 2002. Canon de Arrendamiento que conforme a la clausura (sic) tercera del contrato de arrendamiento se fijó inicialmente en la suma de UN MILLON OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.850.000,00) ajustable semestralmente, tomando en cuanta (sic) las condiciones de mercado para el momento de ajuste, el índice de inflación fijado por Banco Central de Venezuela para el área en que se encuentra ubicado el inmueble, para cuyo cálculo se ordena experticia complementaria del fallo, debiendo los peritos calcular el canon de arrendamiento para el primer semestre de 2002, tomando en cuenta el Índice de Precios al Consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela para esa fecha, en el Estado Vargas, debiendo igualmente los peritos, calcular el monto a pagar según lo ya indicado.

Se condena a la demandada a pagar a la actora: por cada día transcurrido durante el período comprendido entre el 12 de Agosto de 2003, inclusive hasta el 23 de Enero de 2004, exclusive, la suma equivalente al quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento vigente para el último semestre del contrato celebrado en fecha 11 de Agosto de 1998, y cuya expiración fue en fecha 12 de Agosto de 2003. Canon de Arrendamiento que conforme a la cláusula tercera del contrato de arrendamiento se fijó en la suma de MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (U.S $ 1.000,00), cantidad que para el momento de la celebración del contrato equivalía a la suma de QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 563.000,00) a una paridad de QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 563,00) por cada dólar. Se ordena experticia complementaria del fallo para que los expertos determinen el monto pagar en el periodo (sic) de tiempo ya señalado, calculando la indemnización sobre la base del valor del dólar para el último semestre del contrato y determinar el quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento, suma que debe pagar el demandado por el periodo (sic) de tiempo ya indicado.

Se declara SIN LUGAR la pretensión de la actora de que las sumas cuyo pago fue condenada sean indexadas.

Se declara SIN LUGAR la nulidad de la cláusula penal solicitada por la parte demandada.

En virtud de no haber vencimiento total de la demanda en el presente juicio, no hay condenatoria en costas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

…Omissis…

Contra el referido fallo fue ejercido recurso de apelación por las representaciones judiciales de ambas partes; recursos que fueron oídos en ambos efectos por el tribunal de la causa, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento de esta Alzada del recurso de apelación interpuesto por los abogados G.C.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y R.K., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 30 de mayo de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato de arrendamiento incoada por R.E., F.J. y J.B.M.Y., contra Banesco Banco Universal, C.A.

   De los alegatos de las partes:

   I

   Alegó la actora en su escrito libelar que celebraron dos contratos de arrendamiento con Banesco Banco Universal.

   Que el primero de los contratos tenía por objeto la planta baja y el local sur de la planta inmediatamente superior del edificio Márquez-Yanes, ubicado en la Avenida Soublette de La Guaira, Estado Vargas.

   Que dicho contrato tenía una duración de cinco (5) años desde el 13 de junio de 1997, con un canon de arrendamiento inicial de un millón ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 1.850.000,oo), revisable semestralmente conforme a la modalidad establecida en la cláusula tercera del mismo.

   Dicha cláusula dispone:

   “Las partes establecen que el canon de arrendamiento mensual que “EL ARRENDATARIO” se obliga a pagar puntualmente por mensualidades adelantadas dentro de los primeros cinco (5) días hábiles bancarios de cada período mensual, será la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.850.000,oo) mensuales durante los primeros seis (6) meses de vigencia de este contrato, y a partir del vencimiento de dicho período, el canon mensual de arrendamiento podrá ser ajustado semestralmente, de común acuerdo entre las partes, tomando en cuenta, entre otros factores, las condiciones de mercado que rijan para el momento del ajuste, el índice de inflación fijado por el Banco Central de Venezuela a través del Indice de Precios al Consumidor (I.P.C.) establecido para el área en la que se encuentra ubicado el inmueble arrendado, para el rubro correspondiente, así como cualesquiera otros factores que incidan en el monto del canon. No obstante lo antes indicado, las partes no llegaren a un acuerdo sobre el ajuste del cánon de arrendamiento dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al inicio de cada semestre, el cánon de arrendamiento mensual será automáticamente ajustado, partiendo de cánon establecido para el semestre inmediatamente anterior, en un porcentaje igual a la sumatoria de los porcentajes correspondientes a los seis (6) meses anteriores, según lo indiquen los informes respectivos del Banco Central de Venezuela por concepto de Indice General de Precios al Consumidor (I.P.C.) para el área en la que se encuentra ubicado el inmueble arrendado en el rubro correspondiente. Dicho incremento o reducción será aplicable a la otra en la fecha en que se hagan públicos y sumables por semestre los porcentajes respectivos del I.P.C. Es convenido que el pago de los cánones de arrendamiento lo realizará “EL ARRENDATARIO” a través del depósito de la cantidad correspondiente en la Cuenta Corriente Nº 40-3-01246-7, abierta en Banesco Banco Comercial, S.A.C.A., a nombre de R.E.M.Y., ampliamente identificado, o en cualquier otra cuenta bancaria que “LOS ARRENDADORES” indiquen expresamente y por escrito a “EL ARRENDATARIO”, pudiendo también este último, a su elección, entregar las correspondientes cantidades en forma directa a “LOS ARRENDADORES” a través de R.E.M.Y., ya identificado”.

   Que de acuerdo con dicha modalidad el canon de arrendamiento vigente para el último semestre de los cinco años pactados como término de duración del contrato, fue la cantidad de cuatro millones ciento noventa y dos mil novecientos bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 4.192.900,96).

   Que la cláusula décima quinta del contrato indicaba:

   Al término del presente contrato y previa la entrega del inmueble arrendado se realizará una inspección conjunta y las partes suscribirán un acta contentiva de los resultados de tal inspección. No obstante cualquier discrepancia entre las partes sobre las condiciones en las que fuere entregado el inmueble con relación a los previsto en la cláusula sexta del presente contrato, el inmueble de todos modos se tendrá por oportunamente entregado a los efectos previstos en la cláusula cuartas, por lo que no procederán las indemnizaciones allí previstas para el caso de retraso en la entrega del mismo

   .

   Que la cláusula cuarta, mencionada en el extracto, disponía:

   “La duración del presente contrato será el término fijo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de autenticación de este documento. Si terminado el presente contrato por finalización de tiempo estipulado para su vigencia (salvo que las partes dispongan de mutuo acuerdo algo diferente) o bien por resolución que se produzca por causas imputables a “EL ARRENDATARIO”, éste no entrega a “LOS ARRENDADORES” el inmueble objeto del mismo, deberá indemnizarlos por tal retraso mediante el pago de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) del cánon de arrendamiento mensual aplicado durante el último semestre de vigencia del contrato, por cada día de retraso en la entrega del inmueble arrendado, sin que “LOS ARRENDADORES” puedan reclamar ninguna otra indemnización o compensación por la permanencia de “EL ARRENDATARIO” en el inmueble arrendado. En caso de resolución por incumplimiento de “EL ARRENDATARIO” la indemnización se computará desde la fecha efectiva de la resolución. Es convenido que la indemnización antes establecida no procederá cuando la demora en la entrega del inmueble arrendado se deba a causas no imputables a “EL ARRENDATARIO”, especialmente a la dilación en actos o permisos que deban emanar de las autoridades públicas competentes a los fines del traslado o cierre de la agencia bacaria (sic) que será instalada en el inmueble arrendado, en cuyo supuesto, las partes convienen que “EL ARRENDATARIO” solo estará obligado a pagar a “LOS ARRENDADORES”, como compensación por la ocupación del inmueble durante el período transcurrido después de la terminación del contrato, las cantidades que corresponderían por concepto de canon de arrendamiento si el contrato hubiere estado vigente, prorrateando por semanas completas, hasta la fecha efectiva de entrega, tomando al efecto como base el cánon de arrendamiento mensual aplicado durante el último semestre de vigencia del presente contrato. Ningún pago efectuado después del término o resolución anticipada de este contrato implicará tácita reconducción”.

   Que el arrendatario incumplió su obligación de pago del canon de arrendamiento.

   Que lo demandaron judicialmente, únicamente en los relativo a esa obligación; es decir, el cumplimiento del contrato, culminando dicho juicio mediante sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Séptimo de esta Circunscripción Judicial el 11 de agosto de 2004, donde se le condenó, entre otras cosas, al pago de los cánones de arrendamiento hasta la terminación natural del contrato conforme a la modalidad de ajuste semestral establecida.

   Que el arrendatario cumplió voluntariamente el dispositivo de la sentencia, consignando el monto de los arrendamientos calculados en la forma señalada.

   Que el segundo contrato tenía por objeto la Azotea del edificio Márquez-Yanes, anteriormente referido.

   Que dicho contrato tenía una duración de cinco (5) años contados a partir del 11 de agosto de 1998, con un canon de arrendamiento mensual de mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US. $. 1.000,oo), que a los fines del artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela vigente para ese momento, se le estableció, como referencia, un tipo de cambio a razón de quinientos sesenta y tres bolívares (Bs. 563,oo) por dólar.

   Que en la cláusula décima quinta del contrato se dispuso:

   al término del presente contrato y previa la entrega del inmueble arrendado, se realizará una inspección conjunta y las partes suscribirán un acta contentiva de los resultados de tal inspección. No obstante cualquier discrepancia entre las partes sobre las condiciones en las que fuere entregado el inmueble con relación a lo prevista (sic) en la Cláusula Sexta del contrato, el inmueble de todos modos se tendrá por oportunamente entregado a los efectos previstos en la Cláusula Cuarta, por lo que no procederán las inspecciones (sic) allí previstas para el caso de retraso en la entrega del mismo

   .

   Que en la cláusula cuarta, se estableció:

   “La duración del presente contrato será el término fijo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de autenticación de este documento. Si terminado el presente contrato por finalización del tiempo estipulado para su vigencia (salvo que las partes dispongan de mutuo acuerdo algo diferente) o bien por resolución que se produzca por causas imputables a “EL ARRENDATARIO”, éste no entrega a “LOS ARRENDADORES” el inmueble objeto del mismo, deberá indemnizarlos por tal retraso mediante el pago de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento mensual aplicado durante el último semestre de vigencia del contrato por cada día de retraso en la entrega del inmueble arrendado, sin que “LOS ARRENDADORES” puedan reclamar ninguna otra indemnización o compensación por la permanencia de “EL ARRENDATARIO” en el inmueble arrendado. En caso de resolución por incumplimiento de “EL ARRENDATARIO” la indemnización se computará desde la fecha efectiva de resolución. Es convenido que la indemnización antes establecida no procederá cuando la demora en la entrega del inmueble arrendado se deba a causas no imputables a “EL ARRENDATARIO”. Ningún pago efectuado después del término o resolución anticipada de este contrato implicará tácita reconducción”.

   Que el arrendatario incumplió su obligación de pago del canon de arrendamiento, siendo demandado, únicamente en lo relativo a esa obligación; es decir, el cumplimiento del contrato, culminando dicho juicio mediante sentencia definitivamente firme dictada en alzada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 22 de marzo de 2002, donde, entre otras cosas, lo condenó al pagó de los cánones de arrendamiento mensuales a razón de mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US. $ 1.000,oo) cada uno, que debían ser pagados en esa moneda o su equivalente en bolívares para el momento del pago.

   Que Banesco Banco Universal, cumplió voluntariamente el dispositivo de la sentencia, consignando en moneda nacional el monto de los arrendamientos adeudados.

   Que el cambio oficial durante los seis (6) meses precedentes al 11 de agosto de 2003, fecha de expiración del contrato, fue la cantidad de mil novecientos veinte bolívares (Bs. 1.920,oo) por cada dólar de los Estados Unidos de Norteamérica.

   Que el argumento fundamental de la demanda en ambos juicios, para negarse al pago de los cánones de arrendamiento, consistió en sostener que por motivo de la tragedia acaecida en el Estado Vargas durante diciembre de 1999, los inmuebles arrendados habían quedado dañados, al punto de no poder utilizarlos para el fin previsto en los correspondientes contratos; y, que por tal razón, no solamente estaba libre de la obligación de pago de dichos cánones de arrendamiento, sino, adicionalmente, del resto de las obligaciones establecidas a su cargo en los contratos.

   Que no obstante a lo señalado, la demandada permaneció sin dar cumplimiento al resto de las obligaciones contractuales asumidas, específicamente la relacionada con la devolución de los inmuebles arrendados a la terminación de los contratos, por lo que, el 23 de enero de 2004, por medio de funcionario público (Notaria Pública Primera del Estado Vargas) procedieron a realizar inspección ocular en los inmuebles para constatar el estado de los mismos y luego, en razón del abandono en que se encontraban, de lo cual se dejó constancia, tomar posesión de ellos.

   Que de lo expuesto, en razón con lo establecido en la cláusula cuarta del contrato del 13 de junio de 1997, la demandada les adeuda como penalidad por el atraso en la devolución del inmueble, la suma de trescientos setenta millones cuatrocientos cuarenta y dos mil setecientos noventa y nueve bolívares (Bs. 370.442.799,oo) que es el monto resultante de tomar el quince por ciento (15%) de cuatro millones ciento noventa y dos mil novecientos bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 4.192.900,96), monto del canon de arrendamiento correspondiente al último semestre de la relación arrendaticia, y multiplicarlo por los quinientos ochenta y nueve (589) días transcurridos desde el 13 de junio de 2000, exclusive, hasta el 23 de enero de 2004, inclusive, oportunidad en la que tomaron posesión de los locales arrendados.

   Que en razón a la cláusula cuarta del contrato celebrado el 11 de agosto de 1998, se desprende que la demandada les adeuda como penalidad por el atraso en la devolución de la Azotea a que se refiere el mismo, la suma de cuarenta y siete millones quinientos veinte mil bolívares (Bs. 47.520.000,oo), que es el monto resultante de tomar el quince por ciento (15%) de un millón novecientos veinte mil bolívares (Bs. 1.920.000,oo), monto del canon de arrendamiento correspondiente al último semestre de la relación arrendaticia, y multiplicarlo por los ciento sesenta y cinco (165) días transcurridos desde el 11 de agosto de 2003, exclusive, hasta el 23 de enero de 2004, inclusive, oportunidad en la que tomaron posesión del inmueble.

   II

   Por su parte, la demandada en su escrito de contestación, rechazó y contradijo la demanda en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho.

   Alegó que la cláusula penal, conforme al artículo 1258 del Código Civil, es la compensación causada por la inejecución de la obligación principal.

   Alegó que el artículo 1260 del Código Civil, autoriza al juez a disminuir la pena en los casos en que la obligación principal haya sido cumplida.

   Que tal disminución procede en la hipótesis en que se quebrante al orden público, la moral o las buenas costumbres, ya que, en efecto, los actores pretenden cobrar a título de compensación el quince por ciento (15%) del monto de la pensión diaria de alquiler.

   Alegó que en nuestro ordenamiento jurídico ese tipo de daño que no busca compensar sino castigar, al punto que justifica un enriquecimiento sin causa se objeta.

   Que el daño en su cuantía viene dado por la entidad del mismo en función a la gravedad objetiva del menoscabo sufrido: el no tener la cosa en su poder, circunstancia que causa un perjuicio, siendo éste el de no percibir el valor del arrendamiento.

   Que un simple cálculo del 15% diario rebasa en mucho la idea de la compensación plena, lo que no encuentra respaldo en los principios que gobiernan el derecho de daños.

   Que el principio de la inmutabilidad de la pena no es absoluto, porque reviste el carácter de relativo, dado que resulta equitativo moderar las penas excesivas, con el fin de evitar posibles abusos; pero, si bien el principio de la autonomía de la voluntad pareciera inferir que los jueces no tienen ese poder, en realidad sí surte efectos en aquellos casos en que se quebranten la ley, la moral o las buenas costumbres y produce una reducción dentro de ciertos límites.

   Que esa idea se cristaliza en cuanto la pena aparece en su monto absolutamente desproporcionada con la gravedad de la falta que sanciona, habida cuenta el valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del agente o deudor.

   Alegó que si el valor de la prestación coincide con el precio de lo que deja de percibir el acreedor significativamente no se equipara como compensatorio que deba pagarse el 15% diario de esa pensión, lo cual advierte una feroz desproporción entre las prestaciones debidas.

   Alegó que los locales quedaron destruidos e inhabitables a r.d.d. del Estado Vargas, al punto que no sirven para el objeto para el cual fueron destinados; evento que se tradujo en un acto de fuerza mayor.

   Que no goza de los mismos desde aquel suceso, resultando imposible su entrega física.

   Subsidiariamente invocó la improcedencia de la suma reclamada, toda vez que el contrato fue celebrado el 13 de junio de 1997 (Planta Baja y Local Sur), con una duración de cinco (5) años, terminando el 13 de junio de 2002, y siendo que no ocupaba los inmuebles, dicha expiración natural lleva de sí que de modo automático la parte actora entró en posesión de los inmuebles, tanto que en conocimiento de ello, pidió una inspección en los mismos para establecer sus condiciones, lo que quiere decir que están conscientes de ese hecho, de manera que no pueden imputarle la demora en la entrega de los inmuebles.

   Que sucede igual en relación con el contrato de arrendamiento celebrado el 11 de agosto de 1998.

   Invocó en su favor el contenido del artículo 126 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, relativo a la Usura; fundamentándose en que al pretender los actores la ejecución de la cláusula penal en la desproporción que contiene, sobrepasa cualquier parámetro legal para incurrir en otro campo no legal, inconstitucional.

   Que las cláusulas cuya ejecución pretenden los actores son cláusulas exorbitantes, pues ellos nunca solicitaron la resolución contractual sino el cumplimiento.

   Que la sentencia del tribunal superior es determinante, pues decidió la terminación natural de los contratos, con lo que no cabe duda que cuando el tribunal da por concluido el contrato o como lo llamó terminación natural, reconoció implícitamente el hecho notorio de la tragedia de Vargas, causa de fuerza mayor para la conclusión.

   Que fue condenada a pagar los cánones de arrendamiento indexados hasta la terminación natural del contrato, y conforme con la parte final de la cláusula cuarta, habiendo expirado los contratos por la finalización del término fijo, no hay lugar a diferente indemnización.

   Alegó como defensa perentoria de fondo la nulidad de la cláusula penal, por ser vejatoria, exorbitante y leonina, por rescisión contractual de lesión patrimonial.

   Negó y rechazó la indexación demandada en el petitum, toda vez que cuando las partes estipularon en el contrato una cláusula penal y limitaron la posible responsabilidad por incumplimiento de pago de ciertas sumas, éstas no pueden ser indemnizadas, porque las partes habían estipulado una determinada cantidad de dinero en caso de incumplimiento de la obligación, limitando la posible responsabilidad por el incumplimiento, pero no puede ser indexada por la naturaleza de la penalidad.

   En forma subsidiaria solicitó la aplicación del artículo 1260 del Código Civil, en relación a la reducción de la pena porque la obligación principal se cumplió totalmente.

   III

   Corresponde determinar la obligación de Banesco Banco Universal, C.A., de pagar a los ciudadanos R.E., F.J. y J.B.M.Y., la cantidad de trescientos setenta millones cuatrocientos cuarenta y dos mil setecientos noventa y nueve bolívares (Bs. 370.442.799,oo), en su equivalente de trescientos setenta mil cuatrocientos cuarenta y dos bolívares fuertes con ochenta céntimos (Bs. F. 370.442,80), por concepto de indemnización por cláusula penal de quinientos ochenta y nueve (589) días de retraso en la devolución de los locales del contrato de arrendamiento autenticado el 13 de junio de 1997, ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda, según lo establecido en la cláusula cuarta del contrato. Asimismo, establecer la obligación de pago de la cantidad de cuarenta y siete millones quinientos veinte mil bolívares (Bs. 47.520.000,oo), en su equivalente de cuarenta y siete mil quinientos veinte bolívares fuertes (Bs. F. 47.520,oo), por concepto de indemnización por cláusula penal de ciento sesenta y cinco (165) días de atraso en la entrega de la azotea del contrato autenticado el 11 de agosto de 1998, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, según lo establecido en la cláusula cuarta del contrato.

   Igualmente, dentro del thema decidendum se encuentra la verificación del alegato de nulidad de las cláusulas cuartas de los contratos cuyo cumplimiento se demandó, por lesión patrimonial de la demandada; ó, subsidiariamente la rebaja de los daños y perjuicios demandados, conforme al artículo 1260 del Código Civil.

   Establecidos los límites de la controversia, pasa este juzgador a pronunciarse sobre los medios probatorios aportados por las partes al proceso:

   Produjo la actora conjuntamente con el libelo de demanda, las siguientes pruebas:

   1. Copia certificada de contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 13 de junio de 1997, anotado bajo el Nº 11, Tomo 66, suscrito entre Banesco Banco Comercial, S.A.C.A., y R.E.M.Y., quien actúo en su propio nombre y en representación de F.J. y J.B.M.Y.; del cual se evidencia que los ciudadanos R.E., F.J. y J.b.M.Y., dieron en arrendamiento a Banesco Banco Comercial, S.A.C.A., un inmueble constituido por la totalidad de la Planta Baja con un área aproximada de doscientos cincuenta metros cuadrados (250 Mts2) y el Local Sur de la planta inmediatamente superior con un área aproximada de ciento veinte metros cuadrados (120 mts2) del Edificio Márquez-Yanes, ubicado en la Avenida Soublette de La Guaira, Municipio Vargas del Distrito Federal; que las partes, en la cláusula segunda, establecieron que el canon de arrendamiento mensual inicial sería la suma de un millón ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 1.850.000,oo); que el canon de arrendamiento sería ajustado semestralmente de común acuerdo entre las partes, tomando en cuenta las condiciones de mercado que rigieran para el momento del ajuste, el Índice de Inflación fijado por el banco Central de Venezuela a través del Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) establecido para el área en donde se encuentra ubicado el inmueble arrendado, para el rubro correspondiente, así como otros factores que incidieran en el monto del canon; que en caso de desacuerdo de las partes, el canon de arrendamiento mensual sería ajustado automáticamente, partiendo del canon establecido para el semestre inmediatamente anterior, en un porcentaje igual a la sumatoria de los porcentajes correspondientes a los seis (6) meses anteriores, según lo indicasen los informes respectivos del banco Central de Venezuela por concepto de Índice General de Precios al Consumidor; de la cláusula cuarta del contrato, se evidencia que la duración del mismo sería el término fijo de cinco (5) años; que terminado el contrato por finalización del tiempo o por resolución que se produjese por causas imputables al arrendatario y éste no entregase los inmuebles, el arrendatario debería indemnizar a los arrendadores mediante el pago de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) del cánon de arrendamiento mensual aplicado durante el último semestre de vigencia del contrato, por cada día de retraso en la entrega del inmueble, sin que los arrendadores pudiesen reclamar ninguna otra indemnización o compensación por la permanencia del arrendatario en el inmueble; que la indemnización convenida no procedería cuando la demora en la entrega se debiese a causas no imputables al arrendatario, especialmente a la dilación en actos o permisos que debiesen emanar de las autoridades públicas competentes a los fines del traslado o cierre de la agencia bancaria que fue instalada en el inmueble, en cuyo caso el arrendatario quedaría obligado al pago, como compensación por la ocupación durante el período transcurrido después de la terminación del contrato, de las cantidades que corresponderían por concepto de canon de arrendamiento si el contrato hubiese estado vigente, prorrateando por semanas completas, hasta la fecha efectiva de entrega, tomando como base el canon de arrendamiento mensual aplicado durante el último semestre de vigencia; que en ningún pago efectuado después del término o resolución anticipada del contrato implicaría tácita reconducción; de la cláusula décima quinta se evidencia que al término del contrato y previa la entrega del inmueble, se realizaría una inspección conjunta y las partes suscribirían un acta contentiva de los resultados de la misma; que no obstante cualquier discrepancia entre las partes sobre las condiciones de los inmuebles, éste se tendría por oportunamente entregado a los efectos previstos en la cláusula cuarta, no procediendo las indemnizaciones previstas en ella para el caso de retraso en la entrega del inmueble; y, de la cláusula décima octava se evidencia la elección de domicilio especial en la ciudad de Caracas, para los efectos derivados y consecuencia del contrato, a cuyos tribunales declararon someterse; documento que es apreciado y valorado por este sentenciador de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, 112, 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por ser copia certificada de documento autenticado ante funcionario público, que no fueron impugnadas por la parte contra quien fueron opuestas. Así se establece.

   2. Copia certificada de contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 11 de agosto de 1998, anotado bajo el Nº 60, Tomo 83, suscrito entre Banesco Banco Comercial, S.A.C.A., y R.E.M.Y., quien actúo en su propio nombre y en representación de F.J. y J.B.M.Y.; del cual se evidencia que los ciudadanos R.E., F.J. y J.b.M.Y., dieron en arrendamiento a Banesco Banco Comercial, S.A.C.A., un área de doscientos cincuenta y cinco metros cuadrados con treinta decímetros cuadrados (255,30 mts2), que constituye el área total de la azotea del edificio Márquez-Yanes, ubicado en la Avenida Soublette de La Guaira, Municipio Vargas del Distrito Federal; que las partes, en la cláusula segunda, establecieron que el arrendatario destinaria el inmueble arrendado para la instalación de vallas donde colocaría logos y avisos publicitarios de Banesco Banco Comercial, S.A.C.A., o de cualquier otra institución perteneciente a la Organización Financiera Banesco; de la cláusula tercera, se evidencia que el canon de arrendamiento mensual sería la suma de un mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US. $. 1.000,oo), equivalentes en moneda nacional a los efectos de dar cumplimiento al artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de quinientos sesenta y tres mil bolívares (Bs. 563.000,oo); de la cláusula cuarta del contrato, se evidencia que la duración del mismo sería el término fijo de cinco (5) años; que terminado el contrato por finalización del tiempo o por resolución que se produjese por causas imputables al arrendatario y éste no entregase los inmuebles, el arrendatario debería indemnizar a los arrendadores mediante el pago de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) del cánon de arrendamiento mensual aplicado durante el último semestre de vigencia del contrato, por cada día de retraso en la entrega del inmueble, sin que los arrendadores pudiesen reclamar ninguna otra indemnización o compensación por la permanencia del arrendatario en el inmueble; que la indemnización convenida no procedería cuando la demora en la entrega se debiese a causas no imputables al arrendatario; que en ningún pago efectuado después del término o resolución anticipada del contrato implicaría tácita reconducción; de la cláusula décima quinta se evidencia que al término del contrato y previa la entrega del inmueble, se realizaría una inspección conjunta y las partes suscribirían un acta contentiva de los resultados de la misma; que no obstante cualquier discrepancia entre las partes sobre las condiciones de los inmuebles, éste se tendría por oportunamente entregado a los efectos previstos en la cláusula cuarta, no procediendo las indemnizaciones previstas en ella para el caso de retraso en la entrega del inmueble; y, de la cláusula décima octava se evidencia la elección de domicilio especial en la ciudad de Caracas, para los efectos derivados y consecuencia del contrato, a cuyos tribunales declararon someterse; documento que es apreciado y valorado por este sentenciador de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, 112, 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por ser copia certificada de documento autenticado ante funcionario público, que no fueron impugnadas por la parte contra quien fueron opuestas. Así se establece.

   3. Marcada “D”, copia simple de sentencia dictada el 11 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se evidencia la condena de la parte demandada de pagar la cantidad de nueve millones ochocientos setenta y seis mil trescientos nueve bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 9.876.309,51), por concepto de cánones de arrendamiento causados desde abril de 2000 hasta julio de 2000, así como al pago de los cánones de arrendamiento desde julio de 2000, hasta la fecha de terminación natural del contrato, conforme a la modalidad de ajuste semestral establecida en el contrato de arrendamiento; también se evidencia la condena de pago indexada de los cánones de arrendamiento vencidos desde el mes de julio de 2000; documento que es tenido por este juzgador como fidedigno, conforme con lo establecido en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copias de documento público. Así se establece.

   4. Marcada “E”, copia simple de sentencia dictada el 22 de marzo de 2002, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se evidencia la condena de la parte demandada de pagar la cantidad de seis mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US. $. 6.000,oo), por concepto de cánones de arrendamiento vencidos desde el mes de febrero de 2000, hasta el mes de julio de 2000, ambos inclusive, que serían pagados en dólares norteaméricanos o su equivalente en bolívares para el momento de verificarse el pago; los cánones de arrendamiento a partir del mes de julio de 2000, exclusive, hasta la culminación del juicio, a razón de mil dólares norteaméricanos (US. $. 1.000,oo); documento que es tenido por este juzgador como fidedigno, conforme con lo establecido en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copias de documento público. Así se establece.

   5. Marcada “F”, copias simples del escrito de contestación consignado por el abogado G.C.C., en su carácter de apoderado judicial de Banesco Banco Universal, S.A.C.A., ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; documento que es desechado por este sentenciador, toda vez que en el mismo no consta la fecha de presentación ni la firma de recepción del secretario de dicho juzgado. Así se establece.

   6. Marcada “G”, copias simples del escrito de contestación consignado por el abogado G.C.C., en su carácter de apoderado judicial de Banesco Banco Universal, S.A.C.A., ante el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; documento que es desechado del juicio, toda vez que el mismo constituye documento de elaboración privada presentado ante órgano jurisdiccional contentivo de defensas que fueron analizadas en su oportunidad. Así se establece.

   7. Marcada “H”, Inspección extralitem, evacuada por la Notaría Pública Primera del Estado Vargas, el 23 de enero de 2004, en la Planta Baja del Edificio Márquez-Yanes, ubicado en la Avenida Soublette, frente al Puerto de La Guaira, Municipio Vargas del Estado Vargas y Local Sur de la Planta inmediatamente superior del mismo; de la que se evidencia que la actora tomó posesión de los inmuebles arrendados el 23 de enero de 2004; documento que es apreciado y valorado por este sentenciador conforme con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por emanar de funcionario público con facultades para dar fe pública. Así se establece.

      De las pruebas producidas por la parte demandada, conjuntamente con la contestación:

   1. Copias simples de extracto de sentencia dictada el 12 de marzo de 1999, por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicada en Ramírez & Garay; documento que es desechado por este sentenciador, toda vez que el mismo constituye precedente jurisprudencial que no puede servir elemento probatorio de obligación alguna. Así se establece.

      De las pruebas producidas por la actora en la etapa probatoria:

   1. El mérito favorable de los autos. En relación con ello, debe reiterar este Tribunal, el criterio que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, el Tribunal considera que es improcedente examinar tales requerimientos. Así se decide.

   2. El mérito favorable que se desprende de las sentencias dictadas por los Juzgados Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en fechas 111 de agosto de 2004 y 22 de marzo de 2002, respectivamente; documentales sobre las cuales ya se emitió pronunciamiento sobre su valoración y apreciación, razón por la cual se considera inoficioso hacerlo nuevamente. Así se establece.

   3. El mérito favorable de la Inspección Ocular evacuada por la Notaría Primera del Municipio Vargas del Estado Vargas el 23 de enero de 2004; documental sobre la cual se emitió pronunciamiento en relación a su valoración, por lo que reconsidera inoficioso hacerlo nuevamente. Así se establece.

      De las pruebas producidas por la parte demandada en la etapa probatoria:

   1. Copias certificadas del expediente Nº 00-3673, nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivas de la contestación de la demanda, la sentencia; documentos sobre los cuales ya se emitió pronunciamiento sobre su valoración; razón por la cual se considera inoficioso hacerlo nuevamente; asimismo, se evidencia de dichas copias la consignación de cheque Nº 09976485, librado contra Banesco, por un valor de ciento dieciocho millones seiscientos treinta y siete mil novecientos setenta y cinco bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 118.637.975,59), a la orden del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y el retiro de dicha cantidad de dinero por el abogado R.K., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante cheque Nº 19465116 librado por el referido juzgado contra el Banco Industrial de Venezuela, a nombre de R.E., F.J. y J.M., de fecha 11 de febrero de 2005; documentos que son apreciados y valorados por este sentenciador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

      El caso de marras, se encuentra circunscrito a la determinación de la procedencia de los daños tasados, presuntamente causados por Banesco, Banco Comercial, S.A.C.A., por la falta de entrega oportuna de los locales situados en la planta baja del edificio Márquez-Yanes y el inmediatamente superior, así como la planta azotea del mencionado edificio a los ciudadanos R.E., F.J. y J.B.M.Y., conforme a las cláusulas cuarta de los contratos de arrendamiento celebrados por ambas partes, autenticados ante las Notarías Públicas Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda y Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, anotados bajo los Nos. 11 y 60, Tomos 66 y 83 de los libros de autenticaciones llevados por dichas notarías, respectivamente.

      Las cláusulas cuartas de los mencionados contratos establecen:

      “CUARTA: La duración del presente contrato será el término fijo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de autenticación de este documento. Si terminado el presente contrato por finalización de tiempo estipulado para su vigencia (salvo que las partes dispongan de mutuo acuerdo algo diferente) o bien por resolución que se produzca por causas imputables a “EL ARRENDATARIO”, éste no entrega a “LOS ARRENDADORES” el inmueble objeto del mismo, deberá indemnizarlos por tal retraso mediante el pago de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) del cánon de arrendamiento mensual aplicado durante el último semestre de vigencia del contrato, por cada día de retraso en la entrega del inmueble arrendado, sin que “LOS ARRENDADORES” puedan reclamar ninguna otra indemnización o compensación por la permanencia de “EL ARRENDATARIO” en el inmueble arrendado. En caso de resolución por incumplimiento de “EL ARRENDATARIO” la indemnización se computará desde la fecha efectiva de resolución. Es convenido que la indemnización antes establecida no procederá cuando la demora en la entrega del inmueble arrendado se deba a causas no imputables a “EL ARRENDATARIO”, especialmente a la dilación en actos o permisos que deban emanar de las autoridades públicas competentes a los fines del traslado o cierre de la agencia bacaria (sic) que será instalada en el inmueble arrendado, en cuyo supuesto, las partes convienen que “EL ARRENDATARIO” solo estará obligado a pagar a “LOS ARRENDADORES”, como compensación por la ocupación del inmueble durante el período transcurrido después de la terminación del contrato, las cantidades que corresponderían por concepto de canon de arrendamiento si el contrato hubiere estado vigente, prorrateando por semanas completas, hasta la fecha efectiva de entrega, tomando al efecto como base el cánon de arrendamiento mensual aplicado durante el último semestre de vigencia del presente contrato. Ningún pago efectuado después del término o resolución anticipada de este contrato implicará tácita reconducción”.

      CUARTA: la duración del presente contrato será el término fijo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de autenticación de este documento. Si términado (sic) el presente contrato por finalización del tiempo estipulado para su vigencia (salvo que las partes dispongan de mutuo acuerdo algo diferente) o bien por resolución que se produzca por causas imputables a “EL ARRENDATARIO”, éste no entrega a “LOS ARRENDADORES” el inmueble objeto del mismo, deberá indemnizarlos por tal retraso mediante el pago de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento mensual aplicado durante el último semestre de vigencia del contrato por cada día de retraso en la entrega del inmueble arrendado, sin que “LOS ARRENDADORES” puedan reclamar ninguna otra indemnización o compensación por la permanencia de “EL ARRENDATARIO” en el inmueble arrendado. En caso de resolución por incumplimiento de “EL ARRENDATARIO” la indemnización se computará desde la fecha efectiva de resolución. Es convenido que la indemnización antes establecida no procederá cuando la demora en la entrega del inmueble arrendado se deba a causas no imputables a “EL ARRENDATARIO”. Ningún pago efectuado después del término o resolución anticipada de este contrato implicará tácita reconducción”.

      Los artículos 1.579, 1.160 y 1.167 del Código Civil, disponen:

      Artículo 1.579. El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble por cierto tiempo y mediante un precio determinado que ésta se obliga a pagar a aquella.

      Se entenderá que son venta a plazo los arrendamientos de cosas muebles con la obligación de transmitir al arrendatario en cualquier tiempo la propiedad de las cosas arrendadas

      .

      Artículo 1.160. Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley

      .

      Artículo 1.167. En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede, a su elección, reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello

      .

      De las normas transcritas se evidencia que el contrato de arrendamiento es un contrato bilateral por medio del cual una persona llamada arrendador da en arrendamiento una cosa mueble o inmueble a otra, llamada arrendatario, por una cantidad cierta, determinada o determinable de dinero que ésta se obliga a pagar.

      Invocó la demandada el contenido de los artículos 1.258 y 1.260 del Código Civil, alegando la desproporción del quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento convenido en los contratos, como cláusula penal, por cada día de retraso en la entrega de los inmuebles; ya que a su entender dicha cláusula es excesiva y absolutamente desproporcionada, configurando un abusivo aprovechamiento, ya que si el valor de la prestación coincide con el precio de lo que dejaron de percibir los arrendadores, no se equipara como compensatorio el que deba pagar el 15% diario de la pensión, considerando la circunstancia extrema que los locales quedaron destruidos e inhabitables como consecuencia del deslave ocurrido en diciembre de 1999 en el Estado Vargas, al punto que los mismos no sirvieron para el objeto para el cual fueron destinados; evento que se traduce en un acto de fuerza mayor.

      Pretendió excepcionarse aduciendo que no gozaba de los locales arrendados como consecuencia de la tragedia ocurrida en el Estado Vargas en el año 1999, con lo cual resultó imposible su entrega física.

      En tal sentido se observa:

      Los artículos 1.257, 1.258, 1.260 y 1.269 del Código Civil, establece:

      Artículo 1.257. Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento

      .

      Artículo 1.258. La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.

      El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena si no la hubiera estipulado por el simple retardo

      .

      Artículo 1.260. La pena puede disminuirse por la autoridad judicial cuando la obligación principal se haya ejecutado en parte

      .

      Artículo 1.269. Si la obligación es de dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención.

      Si el plazo vence después de la muerte del deudor, el heredero no quedará constituido en mora sino por un requerimiento u otro acto equivalente y únicamente ocho días después del requerimiento.

      Si no se establece ningún plazo en la convención, el deudor no quedará constituido en mora sino por un requerimiento u otro acto equivalente

      .

      La cláusula penal constituye una valuación realizada por las partes del monto de los daños y perjuicios que deban ser pagados en caso de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y de conformidad con su propia naturaleza viene a consistir en una convención, tanto sobre la existencia del daño como sobre su monto, que tiene fuerza de ley entre las partes.

      Su inmensa utilidad en las relaciones diarias de la vida de negocios radica, precisamente, en la eliminación de todas las arduas y delicadas cuestiones que pueden plantear la demostración procesal de los daños y perjuicios que una de las partes contratantes alegue haber sufrido por incumplimiento de la otra.

      Es indudable que al constituir la cláusula penal una convención por medio de la cual las partes contratantes han fijado previamente no sólo el quántum de los daños y perjuicio, sino la existencia misma del daño en caso de inejecución o retardo en el cumplimiento del contrato celebrado, ella dispensa al acreedor de suministrar la prueba del daño; la indemnización estipulada debe pagarse aun en el supuesto que efectivamente no se haya sufrido perjuicio alguna, y ello simplemente en virtud de la inejecución o retardo en el cumplimiento por culpa del deudor.

      La cláusula penal tiene por objeto principal, asegurar el cumplimiento de una obligación, respecto de la cual es ella accesoria. Tiene otro que podemos llamar secundario: sustraer a la discreción del Juez o las eventualidades de la prueba judicial, las estimaciones de daños y perjuicios a que tengan derecho los contratantes. De allí que para pedir el cumplimiento de la pena estipulada en la cláusula penal, ha de probarse con antelación el incumplimiento por parte del deudor de la obligación principal, por culpa de éste tal como lo dispone el artículo 1.272 del Código Civil, que establece:

      El deudor no está obligado a pagar daños y perjuicios cuando, a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, la dejado de dar o de hacer aquello a que estaba obligado, o ha ejecutado lo que estaba prohibido

      .

      Así, la cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación. Desempeña pues, el papel de indemnización en caso de incumplimiento o retardo, por lo que, cuando en el contrato por tiempo determinado existe una cláusula penal, se hace innecesaria la comprobación de los daños y perjuicios.

      Siendo del tenor supra transcrito las cláusulas cuarta de los contratos de arrendamiento, no es del caso analizar, en opinión de quien decide, la circunstancia de sí los daños y perjuicios en cuestión debieron ser probados, por cuanto desde el primer momento las parte convinieron, al aceptar la inclusión de las cláusulas penales referidas, que el hecho del retardo ocasionaba en sí la aplicación de las mismas, con lo cual, en el fondo, se reconoció la presencia de los daños al producirse el retardo en la entrega de los inmuebles arrendados en las fechas convenidas.

      No puede pretender la demandada, que la expiración natural de los contratos lleve consigo, de modo automático, que la actora haya entrado en posesión de los mismos, de manera que no pueda serle imputable la demora en la entrega de los inmuebles, toda vez, que habiéndose establecido en los mismos, una inspección previa a la entrega, que realizarían las partes –cláusula décima quinta en ambos contratos-, en cuya acta dejarían constancia de los resultados de la misma y para cuyos efectos se tendrían por oportunamente entregados para los efectos de la cláusula penal.

      Establecida dicha inspección, la demandada al pretender que los inmuebles arrendados fueron entregados, debió acreditar en autos la prueba que demostrase la entrega, ello conforme con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

      En el caso de marras, la demandada alegó la nulidad de los contratos por cláusula exorbitante, por lesión patrimonial, de lo cual se observa que los contratos cuyo cumplimiento se demandó, son contratos de arrendamientos, no se trata de contratos de adhesión –como ciertamente señaló el juzgador de primer grado-, con lo cual puede verificarse que se trata de contratos elaborados para regular estos negocios jurídicos, por lo que mal podría señalarse que son contratos de adhesión donde una parte impone a la otra cláusulas preexistentes.

      Por otra parte, se evidencia que en los contratos, las partes convinieron una cláusula penal, que la parte demandada conocía al momento de la celebración de estos, no alegando ninguna de las causales de nulidad de contratos para fundamental la nulidad de dicha cláusula, la cual, si bien es onerosa, no es menos cierto que fue conocida y aceptada por la demandada, a quien no puede considerarse débil jurídico ante su antagonista. Son contratos que fueron celebrados en razón de la autonomía de los contratantes y que tiene lo efectos establecidos en los artículos 1.159 y siguientes del Código Civil. Así se establece.

      Asimismo, no puede prosperar la nulidad de los contratos de arrendamiento cuya ejecución se demandó, y como consecuencia la nulidad de la cláusula penal, por exorbitante, toda vez que los referidos contratos fueron declarados válidos mediante sentencias definitivamente firmes en juicio previos al que nos ocupa y ordenado su cumplimiento a la parte aquí demandada. Así se establece.

      En referencia al alegato de usura esgrimido por la demandada se refiere, se observa:

      El artículo 126 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, establece:

      Quien por medio de un acuerdo o convenio, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disminuirla, obtenga para sí o para un tercero, directa o indirectamente, una prestación que implique una ventaja o beneficio notoriamente desproporcionado a la contraprestación que por su parte realizada, incurrirá en delito de usura y será sancionado con prisión de uno a tres años, y serán sancionados con multa de cien unidades tributarias (100 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT)

      .

      La demandada alega que los actores incurrieron en usura, lo cual constituye una conducta sancionada por la ley y que acarrea pena corporal y pecuniaria; ahora bien, al quedar declarados validos los contratos de arrendamiento en juicios previos, no puede prosperar el alegato de usura, puesto que debió determinarse en jurisdicción criminal. La intención de la actora es que la demandada dé cumplimiento a la cláusula penal, tal como fue pactada en los contratos de arrendamiento, como indemnización por concepto de daños y perjuicios generados por la demora en la entrega de los inmuebles arrendados. En criterio de este sentenciador, los actores tienen derecho a la indemnización, ya que los contratos tenían una vigencia de cinco (5) años contados a partir desde la fecha de autenticación; aunado a ello, tenemos que la entrega formal de los inmuebles debió llevarse a cabo mediante inspección que ambas partes celebrarían, con la suscripción de un acta contentiva de los resultados de la misma –cláusula décima quinta de ambos contratos-, lo cual no realizó la demandada, tal como se evidencia de las sentencias dictada en fechas 22 de marzo de 2002 y 11 de agosto de 2004, por los Juzgados Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito y Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, ambos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.

      En lo que respecta a la aplicación del artículo 1260 del Código Civil, en relación a la disminución de la pena en razón de haber cumplido con la obligación de pago de los cánones de arrendamientos, indexadas, este sentenciador observa que:

      Lo reclamado por la actora no es el cumplimiento de la obligación de pago de los cánones de arrendamiento, discutido y resuelto por otros juzgadores en oportunidad anterior y sobre lo cual no puede este sentenciador entrar a emitir pronunciamiento, por haber operado la cosa juzgada; lo discutido en el presente caso, es la falta de entrega oportuna de los inmuebles arrendados al vencimiento del término establecido y la aplicación de la cláusula penal que los mismos contienen.

      Habiéndose demostrado en autos que la demandada no realizó la entrega de los inmuebles arrendados en la oportunidad establecida para ello –vencimiento del término-, y conforme al contenido de la cláusula cuarta de los contratos de marras, se evidencia que ésta incurrió en el supuesto de hecho convenido contractualmente, por lo cual debe aplicarse la penalidad dispuesta en la referida cláusula. No puede pretender la demandada, que una vez pagado los cánones de arrendamiento –obligación que tenía mientras los contratos tuviesen vigencia-, se le exima de la penalidad dispuesta, habiendo incurrido en el retardo en la entrega de los inmuebles; pues los juzgadores que se pronunciaron por la inejecución de las obligaciones contractuales, lo hicieron solo en lo que respecta al pago de los cánones de arrendamiento, aún cuando las sentencias hayan sido pronunciadas después de vencido el término fijo establecido; pues, la demandada, estaba en pleno conocimiento del fenecimiento del término y debió realizar la entrega formal de los inmuebles a la actora en dicha oportunidad, lo cual no efectuó. Así se establece.

      Aunado a ello, tenemos que los juzgadores que se pronunciaron anteriormente, ordenaron el pago de los cánones de arrendamiento insolutos, hasta la terminación natural de los contratos de arrendamiento, pero no lo hicieron en relación a la aplicación de la cláusula penal establecida, en caso de retardo en la entrega de los inmuebles arrendados, razón por la cual, no puede pretender la demandada la reducción o exención al pago de la cláusula penal, pues ésta se encuentra circunscrita a otra circunstancia no anotada por los juzgadores anteriores, como es la falta de entrega oportuna de los inmuebles arrendados. En razón de ello, no puede proceder en derecho la disminución peticionada por la demandada. Así se establece.

      En lo que a la indexación respecta, observa este sentenciador que habiendo las partes pactado el pago del quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento mensual correspondiente al último semestre de vigencia del contrato de arrendamiento que versa sobre el local ubicado en la planta baja y el local situado en la planta inmediatamente superior del edificio Márquez-Yanes, por cada día de retraso en la entrega de los inmueble, mal puede pretender la actora que le sea practicada indexación o corrección monetaria a la suma que resulte de sumar la cantidad resultante del cálculo del quince por ciento del canon de arrendamiento mensual, multiplicados por quinientos ochenta y nueve (589) días de retraso, ya al ser la obligación de ejecución sucesiva, es decir, de tracto sucesivo, mal puede establecerse que la pérdida del valor adquisitivo influya en la suma que ha de percibir como compensación de los daños y perjuicios por el retardo en la entrega de los inmuebles; razón por la cual la indexación peticionada por la actora, no debe prosperar en derecho. Así se establece.

      En los que respeta a la indexación peticionada por la actora en el libelo de demanda, en lo que respecta a la cantidad resultante de calcular el quince por ciento (15%) del canon mensual convenido para la planta azotea del edificio Márquez-Yanes, para ser multiplicado por ciento sesenta y cinco (165) días de retraso en la entrega de dicho inmueble; este sentenciador observa que habiéndose pactado el pago del canon de arrendamiento mensual en dólares de los Estados Unidos, moneda que sirve de base para el cálculo de la indexación o corrección monetaria, no puede prosperar tal solicitud; aunado a ello, tenemos que no es procedente indexar una suma de dinero que corresponde a la ejecución de una obligación de tracto sucesivo, pues dicha suma de dinero no presentó depreciación, razón por la cual se declara improcedente la indexación peticionada por la actora. Así formalmente se decide.

      En los informes presentados en Alzada, la actora hizo mención a la falta de condenatoria en costas que hizo el fallo recurrido.

      En tal sentido se observa:

      El artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, establece:

      A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas

      .

      La condena en costas es un complemento necesario de la declaración del derecho, cuyo contenido consiste en el resarcimiento de los gastos útiles y necesarios generados en la causa destinada al reconocimiento y satisfacción del derecho declarado en la sentencia firme.

      La condenatoria en costas procede cuando hay vencimiento total; es decir, cuando el demandado es absuelto o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pidió en el libelo; lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas es la correspondencia de la acción deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva. Ninguna importancia tiene al efecto el hecho que la parte que obtiene cuanto pide haya resultado en una excepción, instancia o incidencia. De manera que si es rechazada la excepción de prescripción, por ejemplo., pero la sentencia es absolutoria, el actor, aún así, debe correr con las costas causadas por su antagonista.

      Así pues, en caso que a la parte actora, no se le conceda todo lo pedido, pero reconociendo su derecho, resultando condenado el demandado, resultando una parcialidad en la demanda, no puede condenarse en costas al perdidoso, pues no existe vencimiento total, lo cual es requerido por la norma in comento, para la procedencia de la condenatoria en costas. En el caso bajo estudió el juzgador de primer grado, declaró parcialmente con lugar la demanda, exonerando al demandado del pago de las costas procesales, lo cual fue ajustado a derecho, pues la actora no obtuvo todo lo que pidió en el libelo, razón por la cual no era procedente condenar a la demandada al pago de la costas. Así se establece.

      Por los razonamientos anteriores, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.C.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 30 de mayo de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; asimismo, sin lugar la apelación interpuesta por el abogado R.K., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. Así formalmente se decide.

      Parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato, incoada por R.E., F.J. y J.B.M.Y., contra Banesco, Banco Comercial, S.A.C.A. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar la cantidad que resulte de calcular el quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento aplicable al último semestre de vigencia del contrato de arrendamiento autenticado el 13 de junio de 1997, ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el Nº 11, Tomo 66, por cada día de retraso en la entrega del inmueble, calculados desde el 13 de junio de 2002, exclusive, hasta el 23 de enero de 2004, inclusive; asimismo, se condena a la demandada a pagar la cantidad que resulte de calcular el quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento aplicable al último semestre de vigencia del contrato de arrendamiento autenticado el 11 de agosto de 1998, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, anotado bajo el Nº 60, Tomo 83, por cada día de retraso en la entrega del inmueble, calculados desde el 11 de agosto de 2003, exclusive, hasta el 24 de enero de 2004, a razón de mil dólares de los Estado Unidos de Norteamérica (US. $. 1.000,oo); ambas sumas será determinadas por experto contable designado por el tribunal de la causa, en ejecución de sentencia, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Todo lo cual será condenado en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Sin lugar los recursos interpuestos por los abogados G.C.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y R.K., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 30 de mayo de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato, incoada por R.E., F.J. y J.B.M.Y., contra Banesco, Banco Comercial, S.A.C.A. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar la cantidad que resulte de calcular el quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento aplicable al último semestre de vigencia del contrato de arrendamiento autenticado el 13 de junio de 1997, ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el Nº 11, Tomo 66, por cada día de retraso en la entrega del inmueble, calculados desde el 13 de junio de 2002, exclusive, hasta el 23 de enero de 2004, inclusive; asimismo, se condena a la demandada a pagar la cantidad que resulte de calcular el quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento aplicable al último semestre de vigencia del contrato de arrendamiento autenticado el 11 de agosto de 1998, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, anotado bajo el Nº 60, Tomo 83, por cada día de retraso en la entrega del inmueble, calculados desde el 11 de agosto de 2003, exclusive, hasta el 24 de enero de 2004, a razón de mil dólares de los Estado Unidos de Norteamérica (US. $. 1.000,oo); ambas sumas será determinadas por experto contable designado por el tribunal de la causa, en ejecución de sentencia, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Improcedente la indexación o corrección monetaria peticionada por la parte actora en el libelo de demanda.

Sin lugar la nulidad de la cláusula penal esgrimida por la parte demandada.

Improcedente la disminución de la suma condenada a pagar a la demandada, como cláusula penal.

En razón de no haber vencimiento total y dada la declaratoria sin lugar de las apelaciones, no hay condenatoria en costas, de conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así CONFIRMADA en los términos expuestos la decisión apelada.

Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

E.J.S.M.

LA SECRETARIA,

ABG. E.J. TORREALBA C.

Exp. Nº 9417.

Definitiva/Recurso Apelación

Demanda Mercantil

Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento.

Sin Lugar “Confirma”/”D”

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta minutos post meridiem (3:30 p.m.). Conste,

LA SECRETARIA,

ABG. E.J. TORREALBA C.