Decisión nº 09-I de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 20 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

200° y 151°

Parte Demandante:

R.E.S.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-3.078.988, de este domicilio y civilmente hábil.

Abogado Asistente de

la Parte Demandante:

J.A.C.J., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.418.

Parte Demandada:

L.E.R.D.R. Y O.D.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-4.630.029 y V- 2.893.624, respectivamente, de este domicilio y civilmente hábiles.

Apoderados Judiciales

de la Parte Demandada: Y.Y.C.D.E., J.N. ESCALANTE Y J.B.M.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.077, 44.504 y 77.246, respectivamente.

Motivo:

Ejecución de Hipoteca

(Incidencia de Cuestiones Previas)

Expediente N° 18.187-2009

PARTE NARRATIVA

Se inicia la presente causa mediante escrito libelar presentado por el ciudadano R.E.S.S., asistido por el abogado J.A.C.J., en contra de los ciudadanos L.E.R.d.R. y O.D.R., por Ejecución de Hipoteca.

En fecha 14 de Agosto de 2008, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admitió la presente demanda. (F. 10)

En fecha 01 de Octubre de 2008, se libró la compulsa de citación para la parte demandada. (F. 15)

En fecha 27 de Octubre de 2008, mediante diligencia el Alguacil del Tribunal expuso que en fecha 21 de Octubre de 2008, se trasladó al domicilio de los ciudadanos L.E.R.d.R. y O.D.R., en donde el ciudadano O.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-19.234.325, le informó que los referidos ciudadanos no se encontraban en la casa, siendo imposible la práctica de la citación. (F. 17)

En fecha 04 de Noviembre de 2008, mediante diligencia la parte demandante debidamente asistido de abogado solicitó librar los carteles para practicar la intimación por la prensa. (F. 38)

En fecha 13 de Noviembre de 2008, por auto el Tribunal acuerda la intimación de la parte demandada por medio del cartel de intimación, de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. (F. 39)

En fecha 14 de Enero de 2009, mediante diligencia la parte demandante debidamente asistido de abogado consignó ejemplar de periódico contentivo del cartel de intimación. En la misma fecha el Tribunal acuerda agregarlo a los autos. (Fls. 44 al 46)

En fecha 09 de Febrero de 2009, mediante diligencia la parte demandante debidamente asistido de abogado consignó ejemplares del periódico contentivo del cartel de intimación. En la misma fecha el Tribunal acuerda agregarlo a los autos. (Fls. 47 al 51)

En fecha 25 de Febrero de 2009, mediante diligencia la Secretaria del Tribunal deja constancia que fijó el cartel de intimación a la parte demandada, cumpliendo con las formalidades previstas en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. (Fls. 52 y 53)

En fecha 20 de Marzo de 2009, mediante diligencia la parte demandante debidamente asistido de abogado solicita se designe defensor Ad-Litem en la presente causa. (F. 54)

En fecha 26 de Marzo de 2009, por auto el Tribunal designó como defensor ad-litem a la abogada H.M.R.S., a quien se acordó notificar a los fines de su aceptación o excusa y se libró boleta de notificación. (F. 55)

En fecha 14 de Abril de 2009, el Alguacil consignó recibo de notificación debidamente firmado por la abogada H.M.R.S.. (F. 57)

En fecha 17 de Abril de 2009, se dio el acto de juramentación del defensor ad-litem designado en la presente causa, abogada H.M.R.S.. (F. 59)

En fecha 12 de Agosto de 2009, mediante diligencia el abogado J.A.C.J., manifiesta que por cuanto la parte demandada quedó confesa solicita se designe nuevo defensor ad-litem. (F. 60)

En fecha 14 de Agosto de 2009, por auto el Tribunal niega por improcedente lo solicitado por el abogado J.A.C.J. e insta a que consigne poder que lo acredite como apoderado judicial de la parte demandante. (F: 61)

En fecha 16 de Septiembre de 2009, por auto el Tribunal repone la causa al estado de designar nuevo defensor ad-litem de los ciudadanos L.E.R.d.R. y O.D.R.. (Fls. 62 y 63)

En fecha 14 de Octubre de 2009, por auto el Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira declina competencia por la materia al Juzgado (Primero, Segundo, Tercero, Cuarto) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, por Resolución N° 2009-0054 de fecha 30 de Septiembre de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. (F. 64)

En fecha 20 de Octubre de 2009, este Tribunal le da entrada y el Juez se aboca al conocimiento de la presente causa. (F. 65)

En fecha 23 de Febrero de 2010, la Juez Temporal abogada E.L.G.P., se aboca al conocimiento de la presente causa. (F. 66)

En fecha 01 de Marzo de 2010, por auto el Tribunal designa como defensor ad-litem de la parte demandada al abogado J.L.A.M.. (F. 67)

En fecha 03 de Marzo de 2010, el Alguacil de este Tribunal consigna boleta de notificación debidamente firmada por el abogado J.L.A.M.. (F. 68)

En fecha 04 de Marzo de 2010, mediante diligencia el abogado N.E., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada consigna instrumento poder en la cual se le acredita su cualidad y la de los abogados Y.Y.C. y J.B.M.S.. En la misma fecha se agregó el poder teniéndose como apoderados a los precitados abogados. (Fls. 69 al 72)

En fecha 08 de Marzo de 2010, el abogado N.E. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada presenta escrito de cuestiones previas y oposición a la ejecución de la hipoteca. (Fls. 73 al 171)

En fecha 10 de Marzo de 2010, la abogada Y.C.d.E. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada presenta escrito de oposición a la ejecución de la hipoteca. (Fls. 172 al 174)

PARTE MOTIVA

El legislador patrio ha previsto el procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca, en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, contemplando en dichas normas las reglas procesales, las defensas pertinentes y las oportunidades procesales para que se haga efectivo tal procedimiento; quedando expresamente establecido en el artículo 664, la posibilidad de oponer cualquiera de las cuestiones previas contempladas en el artículo 346 del mismo código y la manera de resolverlas.

Ahora bien, la oportunidad que se establece para la interposición de dichas defensas, es conjuntamente con el escrito de oposición al decreto intimatorio, lo cual se verificó en el caso de marras, por cuanto la representación judicial de la parte codemandada L.E.R.d.R. y O.D.R., dentro de la oportunidad de ejercer formal oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, junto con los motivos en las cuales fundó la misma, promovió las cuestiones previas previstas en los ordinales 8° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

A tal efecto, este sentenciador entra a conocer de la siguiente manera:

SOBRE LA CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 11 DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

El co-apoderado judicial de los demandados opone la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, por cuanto, a su decir, el accionante obvió los extremos previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1- El documento que el libelista adjuntó a su demanda es un contrato de préstamo de Bs. F. 15.000,oo, monto que efectivamente recibieron los demandados a la tasa del 6% mensual de interés, que a la postre resultó disfrazado de hipoteca. 2- En el sedicente contrato de hipoteca quedó establecida la suma de Bs. 20.400.000,oo (hoy Bs.F. 20.400), que equivalen a Bs. F. 15.000,oo (suma facilitada en préstamo) más Bs.F. 5.400,oo (intereses por 6 meses al 6%). 3- El mencionado contrato de préstamo está sujeto a condición y como quedó establecido en el ordinal 2° los primeros 6 meses por concepto de interés al 6% (Bs.F. 5.400,oo fueron incluidos en la suma de Bs.F. 20.400. además la obligación de pagar Bs. 15.000.000,oo (hoy Bs.F. 15.000,oo) se encuentra sujeta a la modalidad de un interés mensual del 6% que equivale a 900,oo) Bs.F/mensual.

Vista la cuestión previa opuesta, resulta necesario traer a colación el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente

De lo precitado, se infiere que opuestas las cuestiones previas la actuación del demandante debe estar dirigida, bien a convenir o contradecir las mismas, y en caso de silencio se entenderá que las admite. Este Tribunal de la revisión de las actas procesales, pudo constatar que el demandante no convino ni hizo contradicción a las cuestiones previas, conducta esta que obliga la aplicación del efecto jurídico prevista en la norma adjetiva ya señalada, no obstante ello, resulta imprescindible mencionar la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de febrero del 2003, con Ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, respecto a la interpretación del artículo supra transcrito dispuso:

…Así la normas constitucionales referidas obligan a la Sala a dictar su decisión bajo los valores, principios y conceptos allí expresados, y en este sentido, estima necesario hacer una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, para entender que cuando dicha disposición expresa que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, no debe concebirse como la existencia de un convenimiento tácito de las cuestiones previas allí indicadas, ya que ello negaría los principios, valores y preceptos constitucionales; por el contrario, debe entenderse que dicha disposición legal contiene una presunción iuris tamtum relativa a la procedencia de las cuestiones previas.

Es por ello, que le corresponde al Juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario, se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy perjudicial sobre las mismas, siendo que su efecto es la improponibilidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la defensa y utilizando al proceso con finalidades distintas a las que le son propias

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, considera este jurisdicente que en el caso bajo análisis, la no contradicción por el demandante de la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma, debiendo examinarse a fondo.

En este orden de ideas, el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dispone que la demanda no será admitida:

1- Cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta: se refiere cuando de manera expresa o implícita, la ley prohíbe ejercer el derecho de acción, por ende, no nace la correlativa obligación para el órgano jurisdiccional de administrar justicia, en consecuencia, el proceso debe extinguirse.

2- Cuando la ley permite admitir la acción propuesta, sólo por determinadas causales: se refiere a que sí existe el derecho de acción para el demandante, pero está limitado para su ejercicio. Dichas limitaciones deben estar expresamente establecidas en la ley, pues de manera que si no se invocan en la demanda, esas causales señaladas en la ley son improponibles.

Visto lo anterior, considera necesario quien aquí decide, hacer ciertas precisiones a lo dispuesto en los artículos 660 y 665 del Código de Procedimiento Civil, que señalan:

”Artículo 660. La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo”

Artículo 665. La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este Capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva…

De lo precitado, se infiere que el procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a este procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la Vía Ejecutiva es residual, porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 de la norma adjetiva.

Así las cosas, corresponde analizar si la presente ejecución de hipoteca cumple o no con los extremos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que es del siguiente tenor:

Artículo 661. Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1°. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2°. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3°. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

(Subrayado del Tribunal)

El autor A.S.N., en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, expresa cuales son los extremos que debe constatar el Juez y las partes para determinar si el juicio de ejecución de hipoteca es la vía idónea para hacer valer la pretensión crediticia del demandante, y al respecto indica:

Al examinar la solicitud para su providenciación, el juez debe determinar:

a) Que se haya presentado junto con la solicitud el documento constitutivo de la hipoteca (Art. 661 CPC), que podrá serlo original, en copia certificada o en copia fotostática conforme lo previsto en el artículo 429 del CPC, siempre que se señalen los datos de registro correspondiente y la Oficina de Registro en la cual se encuentre archivado el original.

b) Que el documento constitutivo de la hipoteca esté registrado en la Oficina Subalterna de Registro de la jurisdicción donde esté situado el inmueble, lo que constituye una exigencia para que la hipoteca sea válida, ya que “la hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el título XXII” del Libro Segundo del Código Civil, como lo dispone el artículo 1.879 del mismo Código.

c) Que los bienes sobre los cuales se haya constituido la hipoteca aparezcan especialmente designados en el documento constitutivo de la misma (Art.1879CC).

d) Que la hipoteca se haya constituido por una cantidad determinada de dinero (Art. 1879CC).

e) Que las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita, sean líquidas y de plazo vencido (ord 2°. Art. 661 CPC)….

Resulta oportuno, referir al artículo 1.879 del Código Civil, que señala:

Artículo 1.879. La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.

(Subrayado del Tribunal)

En relación, a la determinación del monto por el cual se constituye la hipoteca el autor F.A.O., en su obra “El Procedimiento de Ejecución de Hipoteca Inmobiliaria, expone:

Debe constituirse por una cantidad de dinero determinada. También el artículo 1.879 del Código Civil, exige expresamente, que la hipoteca debe constituirse “por una cantidad determinada de dinero”. Monto que normalmente, se fija igual monto de la obligación principal garantizada o por una cantidad mayor, previendo que ésta se pueda incrementar, a consecuencia de la mora del deudor, los gastos de cobranza, indexación, etc., evento en el cual estas cantidades y estos conceptos-si fueron previstos-, formarán parte de la obligación principal garantizada con la hipoteca, siempre que no excedan la cantidad de dinero hasta por la cual se constituyó la hipoteca.

Con este requisito se quiere saber hasta qué monto el bien hipotecado sirve de garantía, de manera que, contraten o quieran contratar con el titular del derecho de propiedad sobre ese bien, conozcan su situación patrimonial. De igual forma, el bien que sirve de garantía, puede sujetarse una segunda hipoteca, e incluso, a otras posteriores, si el valor del mismo no se agota para cubrir las obligaciones que garantiza; y también, los acreedores quirografarios, puedan conocer, la parte del valor del bien que no está comprendida como garantía hipotecaria.

Igualmente, es de indicar que Sala de Casación Civil, en sentencia N° 755, de fecha 01 de Diciembre de 2003, señaló:

…En el caso concreto, la sentenciadora superior con base en que en el presente procedimiento está previsto para el cobro de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca, y que en el documento presentado por la actora para intentar el presente juicio “existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada con la hipoteca”, declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, con fundamento en que al no poder subsistir la hipoteca tampoco se podía pretender su ejecución, razones por las que consideró que no podía admitirse el cobro solicitado por la actora por la vía de ejecución de hipoteca.

De lo antes expuesto se infiere, que en la recurrida se interpretó correctamente lo previsto en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues si la ley (artículo 1.879 del Código Civil) establece que la hipoteca no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, resulta obvio que existe una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Así se declara.

La misma Sala en sentencia N° 37, de fecha 31 de Enero de 2008, indicó:

Como se evidencia de la norma transcrita, la pertinencia del procedimiento ejecutivo está atenida a ciertos requisitos, unos intrínsecos y otros extrínsecos o de mérito. Los primeros, son: la validez del registro en la oficina competente; la liquidez y exigibilidad del crédito garantizado y; que la obligación garantizada no esté sujeta a condiciones u otras modalidades. Los segundos, de carácter formal; son: la consignación del documento registrado constitutivo de la hipoteca y; la indicación del monto del crédito que esté cubierto por el monto de la hipoteca.

De modo que, por los criterios doctrinales y jurisprudenciales antes referidos que se encuentran acorde a lo estipulado en las normas legales, y subsumiéndolos al caso bajo estudio, se observa que el accionante acompañó el documento constitutivo de la hipoteca, el cual fue debidamente protocolizado por ante el Registro Público de los Municipios Independencia y L.d.E.T., y que riela a los folios 05 al 07, ambos inclusive. Asimismo, en dicho documento se determinó detalladamente el bien inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca. Sin embargo, se constata que en el referido documento de hipoteca solamente se indica la cantidad otorgada en préstamo, pero no se señala la cantidad de dinero hasta por la cual se constituyó la hipoteca, siendo ello uno de los requisitos indispensables previsto en la norma sustantiva ut supra precitada para constituir validamente dicha hipoteca. En consecuencia, al no cumplirse con uno de los extremos exigidos en el artículo 661 ejusdem en concordancia con el artículo 1879 del Código Civil, como es indicar la cantidad hasta por la cual se constituye la hipoteca, resulta forzoso para este operador de justicia declarar procedente la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 ejusdem, referida a la prohibición de admitir la acción propuesta, solicitada por el co-apoderado judicial de la parte demandada. Así se decide.

En virtud, de la declaratoria con la lugar de la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, considera este operador de justicia innecesario seguir conociendo la presente causa. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y derecho antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

CON LUGAR la Cuestión Previa Opuesta contenida en el Ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por el abogado N.E., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte co-demandada. En consecuencia, se declara desechada la demanda y extinguido el proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 356 ejusdem.

SEGUNDO

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte perdidosa.

Levántese la medida una vez quede definitivamente firme la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de A.d.D.M.D. (2010). EL JUEZ. (fdo) P.A.S.R.. LA SECRETARIA (fdo) M.A.M.D.H..