Decisión nº PJ0012009000473 de Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Coro), de 6 de Julio de 2009

A los fines de que este Tribunal, resuelva sobre la solicitud presentada se hace necesario el análisis de la norma adjetiva penal, a los fines de determinar si efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un delito de acción pública perseguible de oficio por parte de El Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, en el presente caso, por tratarse de uno de los ilícitos previstos contra el Estado Venezolano como lo son los delitos de: PORTE INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 274 del Código Penal Venezolano Vigente concatenado con el Articulo 3 del la Ley sobre armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en tal sentido dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

El numeral 1 del artículo 250 ejusdem establece:

1. - “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."

   En el caso que nos ocupa, se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de: PORTE INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 274 del Código Penal Venezolano Vigente concatenado con el Articulo 3 del la Ley sobre armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme al acta policial, inserta en el folio dos (02 y su vuelto) de fecha 25 de junio de 2009, en la cual los funcionarios AGTE. VICTO M.M., AGTE. Y.A., adscritos al Comando Regional de la Policía del Estado Falcón, en la cual dejan constancia que siendo las 03:05 horas de la mañana del dia 25 de junio de 2009, se encontraba realizando labores de patrullaje preventivo por el sector S.A. delM.M. a bordo de la Unidad Moto signada con las siglas M-297, con el auxiliar de policía, y al momento que se desplazaban por la calle principal del mencionado sector logran avistar a un ciudadano de contextura gruesa, tez morena, de mediana estatura, quien vestía para el momento franelilla de color azul, short deportivo de color azul, quien al notar la presencia policial adopta una aptitud nerviosa y esquiva, vista a tal se le procede dar la voz de lato la cual acata, ordenándose que colocara las manos en un lugar visible y tomando todas las precauciones el comisario AGTE. YORMN AGREDA, para que le realizara la inspección corporal localizándole y colectándole en el cinto derecho de la parte delantera del short deportivo de color azul que vestía para el momento, un (01) una arma de fuego tipo Pistola, calibre 40, marca Prieto Beretta, de color negro, modelo 8040, COUGAR F PATENTED, serial 035295MC, con un proveedor contentivo en su interior de once (11) catuchos del mismo clibre sin percutir, una vez colectada esta evidencia de interés criminalistico procede con la aprehensión de dicho ciudadano quien responde al nombre de: E.G.P., antes identificado motivo por el cual proceden a la aprehensión preventiva de dicho ciudadano y el arma de fuego son puestos a la orden del Ministerio Público. De fácil comprensión que todos los elementos de convicción presentados por la oficina fiscal, están dirigidos a la demostración en esta fase inicial de la calificación del delito de: PORTE INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 274 del Código Penal Venezolano Vigente concatenado con el Articulo 3 del la Ley sobre armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Sin ánimo de cambiar la calificación fiscal en esta fase preparatoria cuya facultad compete al titular de la acción penal como director de la investigación, debe esta Juzgadora precisar si los hechos imputados son congruentes con las actas procesales que reseñan el acontecimiento de los mismos y demás actos de investigación que guarden relación con los objetos incautados en poder del investigado, porque corresponde esta función durante el transcurso de la investigación al Fiscal investigador quien determinará una calificación jurídica provisional distinta y en todo caso de haber fundamentos serios para formular una acusación en contra del imputado de autos.

   Observándose también del acta de entrevista suscrita por el ciudadano: quien manifiesta haber sido objeto de lesión por parte del investigado con el arma de fuego que le fuera colectada en el procedimiento de aprehensión…omisis…arma de fuego que fue vista por este denunciante, que fuera objeto de peritación por parte de expertos del CICPC facultados para ello, además de sus cartuchos. Es decir se encuentran una congruencia y atino entre los elementos de convicción comparación y relacionados entre si en las actas de investigación presentadas por la oficina fiscal como los elementos de convicción, que pueda hacer presumir al Juzgador que el mencionado imputado se encuentra efectivamente vinculado a los hechos criminosos. No significa con ello un análisis sobre la culpabilidad o no del imputado, porque esta vedado par el Juez de Control decidir al respecto en esta fase de incipiente investigación.

2. - “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.

   Siendo que en el caso en estudio, y como ha sido analizados los elementos de convicción en el capítulo que antecede, no dejan de ser considerados por el tribunal como un fundamento para la demostración de una de las imputaciones, tal y como, los cuales indujeron a este Tribunal a presumir la posible participación del imputado en la autoría o participación en el delito de PORTE INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 274 del Código Penal Venezolano Vigente concatenado con el Articulo 3 del la Ley sobre armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, según consta ACTA POLICIAL, inserta en el folio dos (02 y su vuelto) de fecha 25 de junio de 2009, en la cual los funcionarios AGTE. VICTO M.M., AGTE. Y.A., adscritos al Comando Regional de la Policía del Estado Falcón, en la cual dejan constancia que siendo las 03:05 horas de la mañana del dia 25 de junio de 2009, se encontraba realizando labores de patrullaje preventivo por el sector S.A. delM.M. a bordo de la Unidad Moto signada con las siglas M-297, con el auxiliar de policía, y al momento que se desplazaban por la calle principal del mencionado sector logran avistar a un ciudadano de contextura gruesa, tez morena, de mediana estatura, quien vestía para el momento franelilla de color azul, short deportivo de color azul, quien al notar la presencia policial adopta una aptitud nerviosa y esquiva, vista a tal se le procede dar la voz de lato la cual acata, ordenándose que colocara las manos en un lugar visible y tomando todas las precauciones el comisario AGTE. YORMN AGREDA, para que le realizara la inspección corporal localizándole y colectándole en el cinto derecho de la parte delantera del short deportivo de color azul que vestía para el momento, un (01) una arma de fuego tipo Pistola, calibre 40, marca Prieto Beretta, de color negro, modelo 8040, COUGAR F PATENTED, serial 035295MC, con un proveedor contentivo en su interior de once (11) cartuchos del mismo clibre sin percutir…omisis… Sin ánimo de cambiar la calificación fiscal en esta fase preparatoria cuya facultad compete al titular de la acción penal como director de la investigación, debe esta Juzgadora precisar si los hechos imputados son congruentes con las actas procesales que reseñan el acontecimiento de los mismos y demás actos de investigación que guarden relación con los objetos incautados en poder del investigado, porque corresponde esta función durante el transcurso de la investigación al Fiscal investigador quien determinará una calificación jurídica provisional distinta y en todo caso de haber fundamentos serios para formular una acusación en contra del imputado de autos.

   Observándose también que el arma de fuego que le fuera colectada en el procedimiento de aprehensión…omisis… fue objeto de peritación por parte de expertos del CICPC facultados para ello, además de sus cartuchos resultando ser un arma de Fuego, tipo Pistola de uso individual, portátil y corta para su manipulación, “PRIETO BRETTA”, calibre 40 S.W., modelo 8040, fabricado en ITALIA, acabado de metal pavón negro, longitud del cañón 901 milímetros, especial, modelo 100-5 fabricado en USA, de acabado superficial pavón negro con el logo Bereta en cada una de ellas, secuencia de disparo automática ; sistema de carga a través de un (01) cargador, dispositivo seguro, serial 035295MC, serial de Cañón: 012214MN. Un (01) cargador de pistola para arma de fugo tipo pistola elaborado en métal de acabado superficial pavón negro, con capacidad para Once (112) balas, de calibre 40 Smith & Wesson. Once (11) balas para arma de fuego calibre 40 Smith & Wesson. Señalándose que el arma de fuego se encuentra en perfecto estado de funcionamiento. Es decir se encuentran una congruencia y atino entre los elementos de convicción comparación y relacionados entre si en las actas de investigación presentadas por la oficina fiscal como los elementos de convicción, que pueda hacer presumir al Juzgador que el mencionado imputado se encuentra efectivamente vinculado a los hechos criminosos. No significa con ello un análisis sobre la culpabilidad o no del imputado, porque esta vedado par el Juez de Control decidir al respecto en esta fase de incipiente investigación, llevan a la certeza a esta Juzgadora de la existencia de plurales y concordantes elementos de convicción, indicativos de que el Ciudadano: J.A.G.B., venezolano, titular de la Cédula de Identidad 20.679.571, de 19 años de edad, de profesión u oficio encargado de un deposito de la Polar, domiciliado en la montaña, caserío el Saladillo, es presuntamente autor o participe en la comisión del ilícito penal de PORTE INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 274 del Código Penal Venezolano Vigente concatenado con el Articulo 3 del la Ley sobre armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y así se decide.

   Es oportuno citar el criterio emitido por el autor patrio A.A.S. (2007), en su obra: “La Privación de Libertad en el P.P.V.”:

   Las medidas de Coerción Personal, de acuerdo con lo que establece el artículo 246 del COPP: “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta nota o característica que responde a la gravedad de medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente, exige que aquellas solo pueden emanar de la autoridad judicial y que la resolución que las acuerde exprese los motivos de tan trascendente decisión… (Pág. 36) (Cursivas y subrayado de este Tribunal)

   A tal respecto, consagra el artículo 256 ejusdem:

   Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:

   Omisis. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria…

   Sobre este particular, el Titular de la acción penal, solicitó la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su solicitud en el tipo penal precalificado de PORTE INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 274 del Código Penal Venezolano Vigente concatenado con el Articulo 3 del la Ley sobre armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   En atención a la cita anterior, considera quien aquí decide, que efectivamente los supuestos que motivan la imposición de una medida de privación preventiva de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa, por cuanto la pre calificación fiscal es por el delito de PORTE INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 274 del Código Penal Venezolano Vigente concatenado con el Articulo 3 del la Ley sobre armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, además de todos los argumentos de derecho antes explanados, es razón motivada suficiente por la cual se declara Con Lugar la solicitud de la representación fiscal y de la Defensa Privada Abg. P.L.M., quien no se opuso a la misma, se ordena imponer al imputado: E.G. antes identificado, de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la prevista en el artículo 256 ordinal 3º ejusdem, consistente en la en presentación cada quince (15) ante LA POLICIA Nº 5 del Comando de Minemauroa, por lo cual se acuerda oficiar lo correspondiente. Y así también se decide.-

3. - “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

   Debe entonces analizarse el tercer extremo exigido por el legislador para estimar el peligro de fuga o de obstaculización, y se analiza cada uno de los supuestos previstos en la norma contenida en el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes, referidos a:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. (Resaltado del tribunal)

   Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

   Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Ahora bien, con respecto a este numeral 3°, referido al peligro de fuga del imputado, o la posible obstaculización, por parte de los referidos ciudadanos, se relaciona con lo expuesto en los Artículos 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: …ómissis…

   Observa esta juzgadora que la pena que podría llegarse a imponerse en el caso de que resultaran condenados y la magnitud del daño causado, y tal como lo establece el artículo 251 ejusdem. En este sentido, quien aquí decide considera que es preciso recordar que es criterio reiterado, señalar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad de que con ocasión de un proceso penal pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal en lugar de la prisión preventiva, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3, dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del imputado en las etapas procesales del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”. Por su parte, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad, al interpretar el contenido del artículo 9 del referido Pacto, prevén:

   Regla 2,3: A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente y la protección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. El número y el tipo de las medidas no privativas de libertad disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas.

   Regla 6.1: En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso… Regla 6.2: Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible…

   En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al referirse al derecho a la libertad personal (artículo 7.5) establece que: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.

   De las normas transcritas ut supra, se deduce no sólo la obligación de consagrar en los sistemas procesales penales medidas dirigidas para evitar la privación de libertad durante el proceso, sino que al mismo tiempo se ratifique el fin procesal de las medidas de coerción personal, pues es obvio que cuando el legislador en el marco internacional se refiere al establecimiento de garantías, precisa que estas estarían dirigidas a asegurar la comparecencia al juicio; por lo tanto, se descarta el fin sustantivo de aplicar la medida con el objeto de lograr la reparación por el daño causado. Por otra parte, es importante recordar que sólo se exigirán la comprobación plena de la culpabilidad los presuntos o presuntos autores o partícipes del hecho objeto del proceso penal, al momento de dictar una sentencia condenatoria, donde se imponga una pena definitiva que lo prive de libertad por un tiempo determinado.

   DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

   Finalmente el tribunal a los fines de determinar el procedimiento a seguir en el presente asunto, establece el artículo 44 de la Constitución textualmente:

   Art. 44. La Libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…

   En atención a la citada disposición se encuentra que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal establece los presupuestos de cuasi flagrancia, en vista de que los imputados de autos, según consta de las actuaciones fueron aprehendidos por los funcionarios policiales actuantes el mismo día 04 de abril del presente año, siendo aproximadamente las cerca del sitio donde ocurrieron los hechos con objetos 04:30 minutos de la tarde ( a pocos minutos), bien en el mismo sitio del suceso y otro en persecución en caliente para ser aprehendido por presumirse su participación, incautándole en su poder objetos y armas que hacen presumir que son los autores o partícipes del delito tipo de Robo Agravado y otros, este en forma frustrada y no consumada, conforme a lo preceptuado en el Art. 83 del código penal.

   También en criterio de la Sala constitucional, con respecto al procedimiento a seguir en los casos que se decrete la flagrancia, a tal efecto en sentencia de fecha 15-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, la cual señala:

   Esta Sala ha establecido, de manera inequívoca y, en la presente oportunidad ratifica, el criterio –conforme al cual decidió la legitimada pasiva- que es obligatorio el seguimiento del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de que el Juez de Control, con afincamiento en la narración de los hechos que le haya planteado el Ministerio Público, califique como flagrante el delito que el acusador público hubiera atribuido al imputado, salvo que concurran circunstancias que desdibujen o excluyan la calificación de flagrancia; justamente, porque, en definitiva, tal situación –fundamento único del referido procedimiento especial- no existiría o existiría una duda grave, razonable y determinante acerca de su existencia. Así,

   1.1.1.1 A través de su fallo no 1054, de 07 de mayo de 2003, la Sala estableció:

   “Por otra parte, resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial –dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal- es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

   Ahora bien formulado el anterior análisis, mantiene la citada disposición que si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, pero siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto’ se celebre dentro de los diez a quince días siguientes…omisis…

   Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del Procedimiento Abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

   Fue lo ocurrió en el caso en estudio, consideró el representante fiscal solicitar el procedimiento abreviado, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

   De manera tal, que al fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal y director de la investigación, el Código Orgánico Procesal Penal lo faculta para que solicite el procedimiento que considere idóneo, dependiendo de una serie de circunstancias como es el tipo de delito o la forma como se ha desarrollado la investigación, toda vez que para solicitar el procedimiento ordinario debe el Ministerio Público a través de los órganos competentes cumplir con una serie de diligencias de investigación que sean efectivas y suficientes para presentar un acto conclusivo. En el presente asunto, existe la solicitud fiscal de que se siga con el Procedimiento Abreviado, viéndose verificado la forma de aprehensión detención del imputado, considera quien aquí suscribe que resulta procedente y ajustado a derecho, de conformidad con los artículos 258 de la norma adjetiva penal, en consecuencia, ordena, aplicar el Procedimiento Abreviado. Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: