Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 10 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION AL NIÑO Y ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.256.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

JURISDICCION: PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.

PARTE ACTORA: Abogado E.M., Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico, con competencia en Materia de Protección al Niño, Adolescente y la Familia, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en defensa e interés de los niños KANL y JANL, de este domicilio.

DEMANDADO: J.A.N.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 24.687.062, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDADO: C.E.C., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº. V-10.050.430 inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 93.331, de este domicilio.

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE GUARDA.

Recibida en fecha 23-05-2008, las presentes actuaciones con ocasión de la apelación formulada por la parte demandada, contra la sentencia definitiva, dictada en fecha 02-05-2008, por el Tribunal Unipersonal Nº 02 de Protección del Niño y del Adolescente en este Primer Circuito Judicial, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de restitución, incoada por el Abogado E.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico, con competencia en Materia de Protección al Niño, Adolescente y la Familia, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, y en consecuencia declara que la guarda de los niños KANL y JANL, la ejercerá su progenitora, ciudadana M.L.L..

El Tribunal estando en la oportunidad legal, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones:

I

LA PRETENSION. SECUENCIA PROCEDIMENTAL.

El Abogado E.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente, actuando en representación de los niños KANL y JANL, aduce que en fecha 06-11-1007, compareció por ante la Fiscalía, la ciudadana Landinez L.M., para llegar a un acuerdo voluntario con el padre de sus hijos ciudadano J.A.N.S., en cuanto a la entrega voluntaria de los menores; que no llegaron a ningún acuerdo, por cuanto el ciudadano manifestó no acceder de manera voluntaria a la entrega de los niños, por lo que en fecha 08-11-2007, comparece la referida ciudadana y expuso: Que tiene dos hijos de nombres: JA y KANL, los cuales actualmente se encuentran con su padre, desde agosto del año pasado, que tuvo irse de la casa, porque todas las noches él la sacaba a dormir afuera, la golpeaba y le desfiguro la cara, y desde entonces ella ha querido estar con sus hijos recuperarlos pero él no se los ha dado las veces que ha visto a sus hijos es por que ha ido al cuidado donde están. Que ella siempre trato de hablar por las buenas con él pero nunca llegaron a nada, porque inclusive hasta la hermana de él tampoco la deja ver a sus hijos, por lo que se decidió citarlo ante la Fiscalía ya que su hijo grande ya se ha quedado como tres (3) veces en la casa de ella, y los otros dos pequeños no se recrean con nada, pasan el día en el cuidado y en la casa los mantiene encerrados y no deja que ella los vea. Expone que él se quedó con los niños, pero no los tiene con él, ya que trajo a una hermana para que los cuide y además él tiene una mujer y vive con ella en otro lado y es raro cuando se queda con sus hijos. También manifiesta, que esta en capacidad de tener y cuidar a sus hijos, los quiere cuidar y compartir con ellos, que ha buscado por las buenas hablar con él y no quiere, y que en Fiscalía dijo que él no le iba a entregar a los niños y no quiso llegar a llegar a ningún acuerdo, que iba a consultar primero con su abogado. Fundamenta la presenta demanda en los artículo 8, 358, 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Anexa documentales marcados “A” y “B” Copia certificada de las partida de nacimiento de los niños KANL y JANL, y marcada “C” declaración de la ciudadana M.L.L..

En fecha 14-11-2007, se admite la presente demanda, y practicadas la citaciones pertinentes, en la oportunidad fijada para el acto conciliatorio, se deja constancia que compareció únicamente la parte demandante, no compareciendo el demandado.

En fecha 27-11-2007, el Abogado C.E.C., apoderado judicial del demandado, consigna escrito de contestación a la demanda en la forma siguiente: Primero: Niega rechaza y contradice lo manifestado por la ciudadana M.L., cuando dice “que la golpeó, le desfiguró la cara, que todas las noches la sacaba a dormir afuera y que prácticamente la saco de la casa…” siendo que realmente su conyugue M.L.L., comenzó a presentar un comportamiento extraño desaviniéndose por completo y dejando de lado los mas elementales deberes para con él, sus hijos y con el hogar, se suscitaron situaciones de violencia y agresividad para con él y los niños desde principio del año pasado empezó a salir de noche y se iba de rumba con unos amigos, y regresaba a las cuatro de la mañana, dejando los niños solos. Que esta situación se intensificó cada vez más hasta el punto que ella se marchó, abandonando el hogar y los hijos en el mes de agosto del año 2006, sin dar explicación alguna. Segundo: Que hace unos días fue que vino a presentarse, que nunca ha hablado con él por las buenas para ver a los niños, y que nunca él le ha negado que este con ellos, y nunca ha ido al cuidado donde ellos están durante todo este tiempo. Tercero: Que nunca ha ido hablar por las buenas con él, el año pasado llegó y aprovecho de que él no estaba en la casa y con pedradas rompió los vidrios de las ventanas de la casa. Cuarto: Que es falso que el hijo grande se ha quedado fuera de casa y muchos menos que los mantienen encerados, que si es cierto que están en un cuidado diario de niños, porque él tiene que trabajar y no tiene quien se los cuide, ya que aun vive solo. Quinto: Que el no cree que la ciudadana M.L. tenga la capacidad de tener y de cuidar a sus hijos, ya que ella no tienen donde vivir y no tienen trabajo, ni ningún tipo de ingreso, lo que la imposibilita en cumplir como mínimo con la alimentación de los niños, ella se la pasa viajando, es por lo que pide que sea la presente demanda sea declara con lugar en la definitiva.

Abierta la causa a prueba, el apoderado del demandado, Abogado C.E.C., promueve las siguientes pruebas:

1. Documental: 1) Solicita al Tribunal se requiera copias certificadas del expediente que cursa por ante el Juez Unipersonal Nº 1 de Protección del Niño y del Adolescente de este Primer Circuito, signado con el Nº 8585, en los folios 22 y vuelto 23 y 24, a los fines de demostrar que la ciudadana M.L.L., esta residenciada en el Tigre, estado Anzoátegui. Prueba de Informe: Solicita se oficie al Departamento Multidisciplinario del Tribunal a objeto que designe Visitador Social en el hogar de la ciudadana M.L.L. y en el hogar de los niños KANL y JANL y se deje constancia de lo siguiente: a.- las condiciones en que vive la demandante. b.- las personas que conviven con la demandante, se verifique bajo que condiciones ella habita en esa casa, se es propietaria, o inquilina, o es la casa de sus padres, a los fines de demostrar si tienen la capacidad para sostener a sus hijos y otros particulares. Solicita se oficie a la Fiscalía Cuarta de Familia a objeto de que informe a este Tribunal de los siguiente: a.- Si cursa por ante ese despacho, informes, actuaciones, o algún tipo de denuncias solicitudes o reclamos donde intervienen las partes J.A.N.S. y M.L.L., en virtud de la guarda y c.d.n.C., y requiere copias certificadas de las referidas actuaciones. 2.- Testifícales: promueve los siguiente: M.R.V., M.N.S., J.N.M., A.R.P.M., L.E.G.Y., para que declaren sobre los particulares que señala.

   En fecha 30-11-2007, se admiten las pruebas de informes y testimonial.

   En fecha 02-05-2008, el a quo, profiere sentencia definitiva, en la cual declara con lugar la pretensión restitutoria, y se ordena la notificación de las partes.

   De dicho fallo, apela la parte demandada el 14-05-2008 y oída la apelación en ambos efectos se remiten las actuaciones a esta superioridad.

   En fecha 26-05-2008, se le dio entrada al expediente bajo el Nº 5.256 y el Tribunal decidirá dentro de los diez (10) días de despacho siguiente a la presente fecha.

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   El asunto sometido a examen de esta superioridad consiste en la impugnación formulada por la parte demandada contra la decisión del a quo, que declara con lugar la pretensión restitutoria de guarda, en base a la siguiente argumentación:

   En el presente caso los niños…, es decir, que está dentro de la previsión del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por otra parte el demandado no probó las razones por las cuales los mencionados niños deban ser separados de la madre, es decir, no está demostrado que hayan riesgo de salud o de inseguridad para que los niños permanezcan al lado de su madre. Por el contrario, según se relata en el informe social elaborado por el Equipo Multidisciplinario, que la madre, ciudadana M.L.L., aparentemente abandonó el hogar motivado a las lesiones que le ocasionó el padre de su s hijos, que el padre ciudadano J.A.N.s. no permite el contacto madre hijos. Igualmente relata el informe que la madre está en condiciones de darles techo y educación a sus hijos, con ayuda de su progenitora. Así mismo consta exposición de la madre de los niños en cuestión, quien manifestó que en las festividades decembrinas ella cumplía con el régimen de visitas provisional que dictó este Tribunal, peo cuando los fue a llevar a casa del padre, la niña K.A. no quiso quedarse con éste. Por las anteriores motivaciones considera el Tribunal que no están dadas las condiciones que señala el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para que la demandante no tenga la guarda de sus hijos…

   Ahora bien, la institución de la restitución de la guarda de niños, menores o adolescentes, aparece señalada en el artículo 390 de la Ley que rige esta materia, cual dispone:

   El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda la haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido

   .

   Enseña la doctrina, que el procedimiento de atribución de guarda es incompatible con el relativo a la restitución de guarda, se excluyen por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor, y el segundo persigue la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada legal o judicialmente.

   De manera que la tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 766 del 27-04-2007(Douglas Rodríguez en amparo, Exp.07-0130, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán).

   Expuesto lo anterior, el Tribunal pasa al estudio del material probatorio.

   La parte actora para demostrar su pretensión, produjo las siguientes pruebas:

1. Documental.

   1) Actas de nacimientos de los niños JA y KANL, que se aprecian como instrumentos públicos y a los fines de demostrar el parentesco con sus progenitores, ciudadanos J.A.N.S. y M.L.L..

2. Informe, emitido en fecha 17-12-2007, por la Trabajadora Social, ciudadana M.L.R.B., del Equipo Técnico Multidisciplinario de los Servicios Auxiliares de la LOPNA, que arroja las siguientes conclusiones: 1) Que la ciudadana M.L.L. aparentemente abandonó el hogar motivado a las lesiones que le ocasionó el padre de sus hijos, contra quien cursa una denuncia por ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público por la comisión del delito de violencia contra la mujer y la familia, según constancia anexa de fecha 06-12-2007, la cual se aprecia. 2) Aparentemente el ciudadano J.A.N.s. no permite el contacto madre – hijos, por lo que l madre solicita la restitución de la guarda para encargarse de criarlos y educarlos. 3) Los gastos de crianza y educación de los niños es asumida por el progenitor, quien aparentemente no acepta la ayuda de la madre biológica, aunque durante la entrevista manifestó que si ella le llevara algo a los niños el lo aceptaría, pero esta no les lleva nada. 4) Se aconseja que los ciudadanos J.A.N.S.L. y Maribel , sean orientados respecto a las obligaciones que impone la maternidad y paternidad, como también las consecuencias que tiene para sus hijos desde el punto de vista del desarrollo de su personalidad, el observar situaciones de agresión física y verbal entre ellos. Se considera que si la madre abandonó el hogar fue para evitar ser agredida nuevamente lo que no le exime su derecho a tener a sus hijos como lo establece la LOPNA; además los prenombrados niños requieren compartir con ambos progenitores para que establezcan patrones definidos en su personalidad con respecto a la identificación como persona de uno u otro sexo, debiendo participar ambos en una terapia familiar.

   Y en estos términos se le confiere valor probatorio a este Informe.

2. Testimonial.

   De los testigos promovidos por el demandado, rindieron declaraciones los ciudadanos L.E.G.Y. y M.N.S..

   El ciudadano L.E.G.Y., manifiesta que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano J.A.N.S. y M.L., porque son sus vecinos. Le consta que la ciudadana M.L., abandonó el hogar en agosto del año pasado porque la vio saliendo con la maleta mientras él trabaja; ella se fue y dejó a los niños encerrados en la casa y era las once de la noche como el señor se encontraba trabajando y los niños estaban solos a las once de la noche y a mí me tocó llamarlo para decirle que porque los niños estaban llorando encerrados solos. Que la señora M.L., regresa a su hogar o visitar a sus hijos desde que se marchó de la casa, de noche pero en estado de ebriedad, la primera vez llegó a insultar a la hermana del señor Antonio y como estaba muy tomada la hermana de Antonio no le abrió la puerta y ella de la rabia le cayó a pedradas a la casa, dañando el vidrio de las ventanas y puerta a horas de las 10 de la noche. La primera vez que vino tenía seis meses perdida, fue cuando le partió las ventanas del señor Antonio, la segunda vez, duró como dos meses y medio y la tercera vez como dos meses cuando vino al negocio de él y lo insulto y estaba tomada.

   Con relación a este testigo, observa el Tribunal que, si bien es cierto que declara conforme lo alegado por el demandado en su escrito de contestación a la demanda, en el sentido que la ciudadana M.L., abandonó el hogar conyugal en agosto del año pasado, no es lo menos cierto que con tal declaración, no queda demostrado lo injustificado de dicho abandono, ya que tal y como se aprecia de la constancia de fecha 06-12-2007, emitida por la Abogada K.L.G., Fiscal Auxiliar Tercero Comisionada de la Fiscalía Tercera de Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, y en cuyas actuaciones aparece imputado el ciudadano J.A.N.S., la referida cónyuge, tenía motivos suficientes para marcharse del hogar, y así lo sustenta el Informe del Equipo Multidisciplinario de la LOPNA de fecha 17-12-2007, ya apreciado, cuando se concluye: “…Se considera además, que si la madre abandonó el hogar fue para evitar ser agredida nuevamente lo que no le exime su derecho a ver a sus hijos tal como lo establece la LOPNA…”

   Por otra parte, se patentiza que el testigo en cuestión, no precisa la fechas cuando sucedieron los hechos que delata relativos a que la ciudadana M.L. ha vuelto a la casa de noche pero en estado de ebriedad, llegando a insultar a la hermana del señor Antonio y como estaba muy tomada la hermana de Antonio no le abrió la puerta y ella de la rabia le cayó a pedradas a la casa dañando el vidrio de las ventanas y puertas.

   En tales razones se desecha este testimonio. Así se decide.

   La testigo M.N.S., expresa que tiene los niños JA y KA y los cuida, desde la 5.00 de la tarde hasta el otro día que los vuelven a llevar al cuidado. Que no es cierto que el padre de los niños viva con otra mujer distinta a su cónyuge; que es hermana del demandado; que cuida los niños desde el 19-08-2006, del 19 de agosto de 2006. Que vio la madre de los niños el 22-12-2007; que ella trabaja con su hermano desde las 8:30 hasta las 4:30 de la tarde y ahí se va a cuidar a los niños hasta el otro día que van a la Guardería; que no ha vuelto a ver la madre de los niños desde el 27-12-2006.

   La testigo es repreguntada por la contraparte: ¿Diga la testigo a que se dedica? Respondió: Trabajo en la Sastrería con mi hermano. ¿Diga la testigo, cuanto tiempo tienen trabajando en la sastrería con su hermano? Respondió: desde agosto que llegue exceptuando el mes de diciembre y enero que los niños estaban de vacaciones. ¿Diga la testigo, cual es su domicilio? Respondió: Barrio El Cambio, sector 02 de febrero, callejón 03, casa Nº 01. ¿Diga la testigo, si su hermano J.N., vive con usted en el lugar donde reside? Respondió: Sí, el vive en la misma dirección que acabo de señalar. ¿Diga la testigo, desde cuando vive usted con su hermano en la dirección señalada. Respondió: Vivo en esa dirección desde el 19 de agosto de 2006. ¿Diga la testigo, donde queda el cuidado donde usted asegura están albergados los niños durante el día mientras usted trabaja?. Respondió: En el Barrio El Progreso, carrera 18. ¿Diga la testigo, que la motivo a declarar en la presente causa?. Respondió: No me motivo, a mí me preguntaron si es verdad que cuido a los niños y por eso vine. ¿Diga la testigo, si usted esta interesada en que los niños permanezcan con su persona como guardadora de los niños?. Respondió: Siempre que los niños estén con mi hermano, estoy dispuesta a seguirlos cuidando. ¿Diga la testigo, que la motivo a venir a Venezuela en el mes de Agosto?. Respondió: Expresamente mi hermano, me llamó para que viniera a cuidar a los niños porque la mamá los había abandonado. ¿Diga la testigo, si sabe y le consta porque por ante la Fiscalía Tercera existe un expediente penal contra su hermano por lesiones personales producidas a la ciudadana M.L.. Respondió: No.

   Se puede apreciar que la referida testigo es hermana del demandado, circunstancia esta que la inhabilita y desde luego le resta credibilidad, ya que su dicho no puede ser imparcial de conformidad con el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil. Por estas razones se desestima la testigo en referencia. Así se acuerda.

   En cuanto al fondo de la controversia, no habiendo demostrado plenamente el demandado las causas legales que pudieren impedir a la ciudadana M.L.L., tener la responsabilidad de crianza, respecto a la guarda de sus prenombrados hijos, y aunado a ello, dada la circunstancia que los mismos son menores de siete (7) años, en cuyo caso, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, le acuerda a la madre el derecho de tener bajo su guarda y custodia dichos niños, en tales razones, forzoso es concluir, que la pretensión de restitución de guarda, debe ser declarada con lugar; y por vía de consecuencia, la apelación del demandado no ha lugar en derecho. Así se juzga.

   DECISION

   En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con competencia Transitoria en Protección del Adolescente y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar la demanda de restitución de guarda, incoada por el Abogado E.M., Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público con competencia en materia de Protección del Niño y Adolescente y la Familia de esta misma Circunscripción Judicial, en beneficio de los niños JA y KANL, contra el ciudadano J.A.N.S.; y en consecuencia, se acuerda la guarda y custodia de los prenombrados niños a su señora madre, ciudadana M.L.L., ambos identificados. Así se decide.

   Se declara sin lugar la apelación del demandado, y queda confirmada la sentencia definitiva, dictada en fecha 02-05-2008 por el Tribunal Nº 02 de Protección del Niño y del Adolescente en este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Causa.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los diez días del mes de Junio de dos mil ocho. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez Superior Civil

   Abg. R.E.D.C..

   La Secretaria

   TSU. Reina Valderrama.

   Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 11:00 a.m. Conste.

   Stria.