Decisión nº AZ512008000014 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 21 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, veintiuno (21) de enero de 2008

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2006-013780 (DIVORCIO).

ASUNTO: AP51-R-2007-010541. (ACUMULADOS AL DIVORCIO los asuntos AP51-V-2006-012404, REGIMEN DE VISITAS y AP51-V-2006-010082 PRIVACION DE GUARDA).

JUEZ PONENTE: ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

PARTE ACTORA: E.D.L.C.O.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 5.570.244.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: T.M.V.C., Y.K. y A.D., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 93.242, 54.017 y 59.941, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: M.J.P.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.122.194.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: B.G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el Nº 103.328.

ADOLESCENTE y NIÑO: SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, de 15 y 10 años de edad, respectivamente.

SENTENCIA RECURRIDA: Dictada por la Jueza Nº IX de este Circuito de Protección de fecha 4 de junio de 2007, que declaró sin lugar la demanda de divorcio con base en la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil, y disolvió el vínculo conyugal aplicando el divorcio solución, conforme a doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia bajo la ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo; acogió el régimen de visitas convenido por los progenitores el 18 de enero de 2006, debidamente homologado; respecto de la guarda resolvió: “…lo mas aconsejable al interés superior de los mismos es que continúen bajo la guarda, pero de derecho de su progenitora”; fijó la obligación alimentaria (hoy obligación de manutención) y respecto de la patria potestad de los hijos, dictaminó que fuese compartida por ambos los progenitores.

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de ponente, pasa a dictar su fallo, previa las consideraciones siguientes:

Alegatos de la parte actora ante esta Superioridad.

Alega, que a pesar de haber aportado pruebas tanto documentales como testimoniales, éstas no fueron valoradas, según el criterio de la Juez Unipersonal Nº IX de este Circuito Judicial, no obstante -agrega-, que las mismas prueban la causal invocada por la parte actora.

Respecto a las pruebas testimoniales evacuadas alega, que la Juez es la directora del interrogatorio, en tal sentido -considera- que la Juez de Instancia, no tuvo iniciativa de acogerse a los poderes que le están consagrados en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues no realizó ninguna repregunta en caso de dudas o de respuestas monosílabas. Que la parte demandada, no probó que el abandono del hogar fue justificado. Por último solicita, que la demanda de divorcio sea declarada con lugar pero por la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil.

En relación a la incidencia de obligación alimentaria, señaló que el a quo, tiene conocimiento y consta de autos, que el demandante se encuentra desempleado, no como lo asegura la Juez de Instancia, que tiene un ingreso mensual de Bs. 5.200.000,00.

Alegatos de la parte demandada ante esta Superioridad.

La parte demandada, solicitó que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, y se ratifique la sentencia dictada por la Sala de Juicio Nº IX, dado que la Juez aplicó su criterio en los hechos aportados por ambas partes. Que en el caso de las pruebas testimoniales, la Juez no las consideró con valor probatorio alguno, en virtud de que las preguntas no estaban encaminadas a demostrar los dichos de la parte actora, es decir, el abandono voluntario, que las respuestas fueron monosílabas y los testigos de carácter referencial.

Respecto a la obligación alimentaria alega, que la Juez de instancia, sí tomó en cuenta que el obligado no estaba trabajando, lo que sucede es que para el momento que dicta la decisión, él todavía estaba trabajando y no existe ninguna constancia de despido o de renuncia que demuestre lo contrario. Añade, que la sentencia toma en consideración el bienestar de los niños, por lo que la cantidad fijada es para ser cumplida, esté o no trabajando el obligado alimentario.

DEL DIVORCIO

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a referir los términos en que quedó planteada la controversia, y en tal virtud se observa:

Alega el actor que contrajo matrimonio civil el 28 de febrero de 1991, ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia S.R.d.M.L.d.D.F., estableciendo su último domicilio conyugal en esta ciudad de Caracas; que de su unión matrimonial procrearon dos hijos de nombres SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN; que desde hace 4 años, la relación conyugal se deterioró y había venido sufriendo una fractura y descomposición, debido a la conducta irregular de su cónyuge, siendo que se habían residenciado en el Estado Anzoátegui en el año 2002 y ella sorprendentemente, decidió abandonar el hogar el 10 de abril de ese año sin explicación alguna, dejando a sus hijos bajo el cuidado de su progenitor; que el 11 de abril de 2002 recibió una citación de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en la cual la hoy demandada reconocía que había abandonado el hogar voluntariamente, en fecha 16 de octubre (sic) de 2002, por lo que demandó a su cónyuge M.J.P.C.D.O., por Privación de Guarda, ante la Sala de Juicio Nº 1, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en el expediente Nº 11.280, Tribunal éste, que ordena a la cónyuge en cuestión, practicarse una evaluación psicológica, aduciendo que nunca se la practicó; que la cónyuge mediante diligencia introducida en el expediente Nº VP02-C-2002-000147 del Juzgado de Protección del Estado Anzoátegui, en forma espontánea, le cedió la guarda de sus hijos y al mismo tiempo solicitó se le estableciera un Régimen de Visitas, pero sin embargo, durante su ausencia no se comunicó con ellos y mucho menos los visitó, ni veló por su manutención, por lo que él se vio en la necesidad de residenciarse en Maracay, previa notificación a la cónyuge en la casa de su señora madre ciudadana L.M.M.L., en la población de S.R., motivado a la situación tan difícil en que se encontraba, por cuanto tenía a su cuidado a sus hijos, teniendo que trabajar para cumplir como un buen padre con la manutención de los mismos; que a mediados de diciembre de 2003, a su cónyuge se le presentó un problema de salud ya que le diagnosticaron “fibromatosis con hemorragias constantes” que podía degenerar sin el tratamiento adecuado en cáncer en el útero, el que le podía ocasionar la muerte, regresando por ese motivo al hogar por estar enferma y debía someterse a una operación riesgosa en el mes de julio de 2004, siendo que le solicitó ayuda a él y éste se la dio, y que dicha ayuda consistía en tener tranquilidad y pagar los gastos médicos y de hospitalización, además de convalecer en su casa hasta su recuperación, sin que esto significara una reconciliación, marchando todo sin problemas, hasta el día viernes 19 de mayo de 2006 en que la cónyuge se marchó de nuevo, llevándose con ella a los hijos del hogar paterno donde habían permanecido desde el año 2002, desde que ella abandonó el hogar y a los niños, sin importarle su bienestar, viéndose en la necesidad de solicitar el divorcio porque ella abandonó voluntaria y deliberadamente el hogar mudándose a la casa de su padre, tipificando de esta manera la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil, el abandono voluntario.

Por su parte la demandada negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho la temeraria demanda y las pretensiones del actor, por cuanto la causal única de divorcio, no se ajusta a la realidad tangible de lo acontecido, en razón de que en el lapso comprendido entre el 10 y 11 de abril de 2002, ella se ausentó del hogar transcurriendo entre ambas fechas un día en el cual dejó a sus hijos al cuidado de su padre y se dirigió a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, donde solicitó se le hiciera entrega de sus dos hijos, ya que debido a las múltiples agresiones, maltratos físicos y psicológicos por parte del hoy actor, que estaban afectando su integridad física y la de sus hijos, tuvo que abandonar el hogar, añadiendo que dicha denuncia cursa ante la Fiscalía antes señalada bajo el Nº 1108 sobre el delito de violencia doméstica, a la cual acudió y él le manifestó que no le entregaría sus hijos; que en el mes de septiembre, el padre de los niños se los llevó para la ciudad de Maracay, en el poblado de S.R., Barrio R.U., Calle Zulia, Nº 12, sin el consentimiento de ella y sin importar para nada su opinión y según el padre de los hijos, con su consentimiento siendo ello mentira; que acudió al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio L.A., de S.R., Estado Aragua, en el cual mediante un Oficio emitido por la Fiscalía 12ª del Ministerio Público del mencionado Estado Aragua, el hoy actor debía comparecer con los hijos a una entrevista privada con los funcionarios de esa entidad para rendir declaración respecto a los hechos acontecidos, por cuanto el cónyuge se había llevado a los niños sin su consentimiento, no sabiendo el paradero de los mismos; que ha sido el cónyuge quien ha incurrido en los hechos a que se contrae la causal 2ª, ya que en efecto, la ha maltratado en diversas ocasiones, ofreciéndole que volviera al hogar y que esa era la única forma de que viera a sus hijos, por lo cual se tuvo que ir de dicho hogar por los motivos antes mencionados; que desde todo punto de vista, el hoy actor emprendía sobre ella malos tratos y golpes dentro del hogar, por lo cual se vio obligada a abandonarlo; que en el mes de diciembre de 2003, tomó la decisión de volver al hogar junto a su cónyuge y en compañía de sus hijos, cumpliendo a su decir con sus deberes conyugales en toda su extensión y no como al contrario lo pretende hacer ver el hoy actor de que no hubo ninguna reconciliación; que rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho, que sólo haya ido a vivir en el hogar donde habitaban los niños y su cónyuge sólo por una cuestión de enfermedad, señalando que sí cumplía con todos los deberes que le corresponden como madre y esposa; que rechaza, niega y contradice que haya incurrido en lo estipulado en el artículo 185 del Código Civil en la 2ª causal, es decir, abandono voluntario sin justificativo (sic) alguno, aduciendo nuevamente la hoy demandada, que el motivo por el cual abandonó el hogar, fueron los maltratos tanto físicos como verbales del cónyuge, los cuales estaban perjudicando la salud mental y física tanto de sus hijos como de ella.

De los términos en que quedó trabada la litis observa esta Alzada, que el argumento central de la demanda, estriba en la consideración, de imputarle a la demandada, el abandono voluntario del hogar conyugal, por cuanto se mudó a casa de su padre voluntaria y deliberadamente, y por su parte la cónyuge, si bien negó los hechos que se le imputan, no lo hizo de manera pura y simple sino que alegó nuevos hechos, invocando que tal separación y mudanza fue justificada, por cuanto el demandante la maltrataba física y verbalmente, lo cual estaba perjudicando su salud física y mental, circunstancias que en su criterio constituyen la supuesta justificación del abandono del hogar, por lo que al aducir que ella sí habría cumplido con todos los deberes que le correspondían como madre y esposa y que se fue del domicilio conyugal por los supuestos maltratos físicos y verbales, estaba obligada a su demostración, y finalmente, esos supuestos hechos que le imputa al actor bien pudieron ser el fundamento de una reconvención con base a un ordinal del artículo 185 del Código Civil distinto del abandono voluntario, lo cual no fue planteado por ella, por lo tanto -se repite-, en el presente proceso corresponde a la demandada la carga de la prueba de tales hechos, todo en aplicación de los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil que regulan la distribución de la carga de la prueba, y así se establece.

Análisis de las pruebas.

Pruebas de la parte actora.

Consignó copia fotostática de la cédula de identidad del hoy actor, a la que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, la identificación de la parte demandante, y así se establece.

Promovió copia simple y certificada del Acta de matrimonio (del actor con la demandada) en fecha 28 de febrero de 1991, expedida por la Prefectura del Municipio Libertador del Distrito Federal, Jefatura Civil Parroquia S.R., la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma, el vínculo conyugal existente entre los contendientes del presente proceso, y así se establece.

Copias certificadas de las partidas de nacimiento de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN y del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, expedidas por la Prefectura del Municipio Libertador, Jefatura Civil de La Candelaria, de fecha 25 de mayo de 2006, anotadas bajo los Nros. 969, folio 485, año 1992, y 739, folio 370, año 1997, las cuales se valoran con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de sus textos, el vínculo filial existente entre SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN con los padres hoy contendientes, y así se establece.

Prueba Testifical.

Promovió las testificales de los ciudadanos G.R.N.M., J.R.F.V., C.V.P.E. y YURKA COLMENARES, quienes declararon a tenor de los siguientes particulares:

Al 1, referido a que diga si conoce suficientemente desde hace muchos años de vista trato y comunicación a los esposos Olivo-Perdomo; al 2, referido a que diga si por ese conocimiento de los esposos Olivo-Perdomo tiene, sabe y le consta que se casaron y fijaron su domicilio conyugal en la Avenida Monte Elena, Residencias Everest, Torre A, Piso 13, Apto. 13-C, El Recreo, Caracas; al 3, referido a que diga si sabe y le consta que en el año 2002 la señora M.J.P.C.d.O., abandonó voluntariamente el hogar por primera vez, que tenían constituido en la Calle Arismendi, Residencia Floresta, Piso 5, Apto. 5-A, Lecherías Estado Anzoátegui; al 4, referido a si sabe y le consta que la mencionada ciudadana regresó al hogar que tenía constituido el ciudadano E.D.L.C.O. en el Edificio Rosabel, Piso 3, Apto. 3-B, ubicado en San José, Calle Norte 5, entre las esquinas S.R. y S.I., al final de la Avenida Fuerzas Armadas, Caracas, un año y diez meses después por motivo de salud y que fue recibida por su cónyuge, quien le prestó auxilio y apoyo en el mes de febrero de 2004; al 5, referido a que diga si sabe y le consta que la cónyuge abandonó nuevamente el hogar el 19 de mayo de 2006, llevándose a los hijos de ambos del último domicilio ubicado en la Avenida Páez, Residencias Terrazas del Paraíso, El Paraíso, Torre A, Piso 2, Apto. 24, Parroquia El Paraíso; al 6, referido a que diga si sabe y le consta que la mencionada ciudadana está domiciliada actualmente en el Edificio Orinoco, Piso 7, Apto. 74, Puente Hierro, Sector Villa Zoila, Distrito Capital, en compañía de su padre; al 7, referido a que diga si sabe y le consta que la cónyuge después que abandonó el hogar en el año 2002, no se comunicaba, no visitaba y no llamaba a sus menores hijos, ni colaboró en su manutención, y, al 8, referido a si sabe y le consta que la cónyuge no deja que el señor E.O. vea a sus hijos.

El testigo, G.R.N.M. contestó a los particulares 1 y 2 que sí sabe y le consta, y a los 3, 4, 5, 6, 7 y 8 que sí.

Fue repreguntado por la contraparte de su promovente, al tenor siguiente: a la 1, referida a que diga si conoce suficientemente hace muchos años de vista, trato y comunicación a los esposos Olivo-Perdomo, contestó que sí; a la 2, si sabe y le consta que la señora M.P. abandonó el hogar por motivo de violencia física y verbal de parte del Señor E.O., contestó que sabe que abandonó el hogar pero no lo hace por esa causa y la que conoce por referencias, es una relación entre ella y otro por una relación de pareja con otro ciudadano; a la 3, referida a cuántos años tiene conociéndolos, esto con la finalidad de que la ciudadana Juez tenga conocimiento de que los conoce suficientemente y que realmente la señora M.P. abandonó el hogar, contestó que a E.O. lo conoce hace 20 años y a M.P. desde hace 10 años; a la 4, referida a si conoce que cursa un expediente abierto por ante la Fiscalía 128 por violencia en contra de la ciudadana M.P. el que se encuentra para su remisión al Tribunal de Control, contestó que no sabe, y a la 5, referida a que de una razón fundada de lo narrado por la testigo en la repregunta Nº 3, contestó que a E.O. lo conoce porque fue su preparador en una materia en la universidad, posteriormente son compañeros de trabajo, profesores de la Universidad S.M., núcleo Oriente desde 1997 y hasta el año 2002 y a la señora Olivo la conoce personalmente desde que llega a Puerto La Cruz en el año 1997, y en relación al abandono del hogar, conoce que lo hace por tener una relación sentimental con otra persona, situación evidenciada a través de los comentarios de los compañeros de trabajo y manifestada por Emilio personalmente.

Además de dar respuesta con monosílabos, aduce que conoce por referencias el hecho del supuesto abandono por parte de la demandada, adicionando incluso un nuevo hecho no libelado, referido a que habría una relación entre la cónyuge y otro, una relación de pareja “situación evidenciada a través de comentarios de los compañeros de trabajo y manifestada por Emilio personalmente”, circunstancia por la cual se desecha su declaración, porque además de no constarle los hechos de manera directa, declara sobre elementos que están fuera de la litis y las respuestas dadas a los particulares y repreguntas que se le formularon, desdicen de su credibilidad, por cuanto los testigos deben declarar sólo sobre lo que se les interroga sin traer al proceso asuntos que no se le han imputado a la contraparte de su promovente, todo en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez a desechar el testigo “ya por otro motivo” que es precisamente el desarrollado en este punto, y así se establece.

La testigo J.R.F.V., contestó al particular 1, que sí los conoce; al 2, que sí le consta y lo sabe por referencia y en esa fecha no conocía al señor Emilio ni a la señora; al 3, que sí le consta; al 4, que así fue, al 5, que así es; al 6 que sí; al 7 que así fue, y al 8, que así es.

Fue repreguntada al tenor siguiente: a la 1, referida a si conoce suficientemente desde hace muchos años de vista, trato y comunicación a los esposos Olivo-Perdomo, contestó que sí los conoce; a la 2, referida a si sabe y le consta que en el año 2002, la señora M.P. abandonó el hogar por motivo de violencia física y verbal de parte del señor E.O., contestó que no; a la 3 referida a que diga cuántos años tiene conociendo a los esposos, contestó que 8 años a ambos; a la 4, referida a que diga si sabe y conoce que cursa expediente abierto por ante la Fiscalía 128°, por violencia en contra de M.P. el cual se encuentra para remisión al Tribunal de Control, contestó que sí, y a la 5, referida a que de razón fundada de lo dicho en la repregunta Nº 3 contestó, que los conoce desde Puerto La Cruz por su esposo que es profesor universitario y la conoce a ella y se visitaban frecuentemente.

Si bien fue repreguntada y no cayó en contradicciones capaces de invalidar sus dichos, sus respuestas son lacónicas y más bien benefician en cierto sentido a la demandada, cuando al responder a la repregunta 4 afirmó que sabe y le consta que cursa expediente abierto por ante la Fiscalía 128ª por violencia en contra de M.P., el cual se encuentra para remisión al Tribunal de Control, en el entendido que ello no resulta suficiente para desvirtuar los hechos libelados, por cuanto se desconocen los resultados finales de dicho expediente, por todo lo cual se desecha su declaración promovida en beneficio del actor, por cuanto no logró efectivamente demostrar la causal invocada en el libelo, todo en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

La testigo, C.V.P.E., fue interrogada a tenor de los mismos particulares formulados a los anteriores testigos y respondió a los mismos de la manera siguiente:

Al 1, que sí los conoce; al 2, que sí le consta; al 3 que sí le consta; al 4, que sí sabe y le consta; al 5, que sí sabe y le consta; al 6, que sí sabe; al 7 que sí sabe y al 8, que sí sabe.

Fue repreguntada por la contraparte de su promovente a tenor de las mismas repreguntas formuladas al testigo anterior, a las cuales contestó así: a la 1, que sí los conoce; a la 2, que no; a la 3, 15 años aproximadamente a ambos esposos; a la 4, que sí sabe; a la 5, que sí desde hace 15 años y trabajaron juntas en el mismo sitio, ahí conoce a la pareja y por tal motivo es que dice que los conoce desde este tiempo y mantenido contacto con ellos, y después de la separación, ha mantenido contacto con él y cuando ella vuelve al hogar por segunda vez, también tuvo contacto con ella.

Al igual que la testigo anterior, es lacónica en sus deposiciones, tanto al responder a los particulares formulados, como en sus respuestas a las repreguntas, no evidenciándose de ellas la comprobación de la causal invocada por su promovente, por lo que se desecha en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

La testigo YURKA COLMENARES, fue interrogada a tenor de los mismos particulares formulados a los anteriores testigos y respondió a los mismos, de la manera siguiente:

Al 1, que conoce al señor E.O. desde el 01 de abril de 2003 y a ella no, sólo de vista; al 2, que sabe por referencia del señor E.O., que esa era su residencia; al 3, que sabe por referencia por el señor Olivo, que ella abandonó el hogar y dejó a sus hijos con el mismo; al 4, que sí sabe y le consta, que ella regresó al hogar para que el señor Olivo le pagara todo, ya que ella no tenía las posibilidades de cancelar su propio tratamiento y lo usó para que él le pagara todo a ella; al 5, que sí sabe y le consta que se los quitó; al 6, que sabe por referencia del señor E.O., que vive allí con sus hijos; al 7, que sabe y le consta que el señor Olivo era quien hacía las llamadas para que sus hijos pudieran hablar con ella; que le consta y lo acompañó a Puerto La Cruz para que sus hijos pudiesen ver a su madre, ya que ella no tenía interés en estar con ellos; al 8, que sí sabe y le consta, que les tiene prohibido ver a su padre y ahora quiere ser una madre abnegada y nunca lo ha sido.

Fue repreguntada por la contraparte de su promovente, a tenor de las mismas repreguntas formuladas al testigo anterior, a excepción de la 5 y 6 que son del tenor siguiente: a la 5, si sabía que el señor E.O. era casado y a la 6, referida a que diga qué estado civil tenía la testigo para el 2003, 2004; a las cuales contestó así: a la 1, que los esposos como tal no, tan sólo al señor Olivo; a la 2, que sabe por referencia del señor E.O., que vivieron allí; a la 3, que al señor E.O. tiene conociéndolo 4 años y 23 días y a ella la conoce de referencia, las veces que ha ido a la oficina a suplicarle que volviera con él, en la oportunidad en que lo acompañó a Puerto La Cruz a llevar a sus hijos y las veces que ha ido a la oficina a agredirlo; a la 4, que sabe por referencia del señor Olivo, de esa denuncia que ella emitió, la cual le parece que es totalmente falsa, ya que conoce al señor Olivo como un ser humano completamente pacífico; a la 5, contestó que sí y a la 6, soltera.

Su declaración no le merece fe a las sentenciadoras, por cuanto aduce tener conocimiento por referencia del actor de la residencia de los cónyuges, que la hoy demandada había abandonado el hogar dejando a sus hijos con el padre, que conoce a la demandada por referencia “las veces que ha ido a la oficina a suplicarle que volviera con él”; además, se sale del contexto de los particulares que se le formularon, aduciendo que la madre ha prohibido a sus hijos ver al padre “y ahora quiere ser abnegada y nunca lo ha sido”, constituyendo ello una calificación negativa en contra de la demandada que vicia su declaración respecto de la imparcialidad que debe contener el testimonio de un testigo; asimismo, califica que la denuncia emitida por la demandada sería totalmente falsa, ya que la declarante conoce al Señor Olivo, como un ser humano completamente pacífico, es decir, de las apreciaciones de sus declaraciones se constata, que está parcializada al punto de opinar sobre la supuesta falsedad de una denuncia formulada por la cónyuge, cuando ello en todo caso corresponde al organismo respectivo, y que la demandada nunca ha sido abnegada, lo que demuestra parcialidad hacia su promovente, por todo lo cual se desecha, en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

En el mismo acto oral de evacuación de pruebas, la apoderada judicial de la parte demandada, ratificó su petición de continuar con el juicio de divorcio, pero con la objeción a la demanda por abandono, ya que esa causal no está adaptada a la realidad de los hechos y por lo tanto pide se declare con lugar dicho divorcio, pero no por los argumentos del ordinal invocado por la parte actora, sin que haya promovido pruebas en la oportunidad correspondiente, por lo que su defensa se circunscribió a las repreguntas realizadas a los testigos promovidos por la parte actora.

Ahora bien, al momento de establecerse la distribución de la carga de la prueba, en el presente caso se determinó, que correspondía a la parte demandada probar los nuevos hechos alegados en su escrito de contestación, es decir, que el abandono no fue voluntario, sino que contrariamente, habría estado precedido de justificantes válidas para irse del domicilio conyugal, y que cuando ella regresó con ocasión de su estado de salud había dado cumplimiento a todos los deberes que le correspondían como madre y esposa y ello sólo podía demostrarse bien a través de la prueba testifical o bien con el resultado definitivo del proceso de violencia interpuesto por la hoy demandada, lo cual no emerge de los autos; no aparece que la demandada hubiese aportado al proceso la necesaria evidencia de las supuestas razones para irse del mencionado domicilio conyugal, ni de aquél supuesto cumplimiento de sus deberes cuando regresó al hogar, circunstancia por la cual resulta obligante para quienes aquí sentencian, declarar con lugar la demanda, por cuanto los hechos libelados no fueron desvirtuados por la cónyuge a través de medios probatorios idóneos pues, al alegar que su separación del domicilio conyugal estuvo precedida de las conductas irregulares que le imputa al actor, debió demostrarlas lo que no hizo, ni tampoco reconvino por alguna causal; simplemente invocó nuevos hechos sustitutivos de los libelados, que no logró probar a fin de enervar aquellos que a ella se le imputaron, por lo que se tiene por cierto que la demandada abandonó voluntariamente el domicilio conyugal sin causa que lo justificara, y de allí la procedencia de la acción propuesta, y así se establece.

Cabe destacar que la doctrina del divorcio solución, aplicada por el a quo, y de lo cual disiente la Alzada, se viene aplicando, sólo en aquellos casos en que no emerja de los autos un elemento probatorio capaz de soportar el pronunciamiento de procedencia bien de la acción o bien de la reconvención, y en el caso -se repite-, al invertirse la carga de la prueba y no cumplirse por la demandada la demostración de los hechos que desvirtuaran aquellos libelados, se hace obligante declarar en la dispositiva la acción procedente, por cuanto el actor estaba eximido de probar los extremos de su acción precisamente por la inversión de la carga de la prueba, y así se establece.

Con relación al alegato del actor ante esta Alzada, en cuanto a que el a quo no valoró sus probanzas documentales y testifícales que en su criterio demuestran la causal de abandono voluntario y que además no ejerció los poderes consagrados en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en caso de dudas o respuestas monosilábicas, se observa, que por una parte, es de la soberana apreciación de los jueces, el mérito probatorio que emerge de las probanzas, y sólo puede ser atacada su valoración, a través de denuncias de suposición falsa en sus tres casos, tal y como lo establece el artículo 320 encabezamiento del Código de Procedimiento Civil, lo que no aparece de los autos, además de que el a quo lo que hizo fue desechar las probanzas testifícales por las razones establecidas en su fallo (porque los testigos eran referenciales y sus respuestas fueron monosílabas) y por otra parte, la norma de la Ley especial si bien contempla que el juez repreguntará únicamente para aclarar o adicionar lo dicho por los declarantes, ello es una potestad concedida por el legislador y nunca una obligación tendente a complementar las respuestas de los testigos en los casos como el de autos, en el cual sus respuestas en su mayoría son monosilábicas, y así se establece.

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA (HOY OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN)

Al respecto, alega el actor, que el a quo aun sabiendo que él está desempleado, asegura que devenga un sueldo de Bs. 5.200.000,00, en tal sentido se observa, que el fallo apelado establece que del recibo de pago consignado por el obligado se evidencia, que posee un ingreso mensual de Bs. 5.459.646,38 menos las deducciones de ley, quien adujo que ha venido cumpliendo cabalmente durante el transcurso de este juicio con el deber de coadyuvar a la manutención de sus hijos, aun antes de la resolución de la Sala de Juicio que fijó una obligación alimentaria a favor de la adolescente y el niño en Bs. 500.000,00 mensuales, más las bonificaciones especiales por el doble del monto citado y luego en la parte dispositiva estableció la cantidad de Bs. 800.000,00 mensuales más las bonificaciones de agosto y diciembre como adicional de Bs. 1.600.000,00 cada una, lo cual no ha sido objeto de apelación, pues lo único que aduce el actor es que estaría desempleado, circunstancia por la cual, de considerar procedente una revisión de ese quantum, debe hacerlo a través de juicio autónomo separado de éste, y así se establece.

En este punto cabe señalar, que tiene razón la demandada cuando alega que la cantidad fijada por este concepto, no depende de que el obligado alimentario esté o no trabajando, pues una cosa es la fijación de la obligación y otra el cumplimiento de aquella, y así se establece.

Del cuaderno separado se desprende, que los progenitores promovieron y evacuaron las siguientes probanzas:

Pruebas de la progenitora:

Copias fotostáticas de las actas de nacimiento de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, expedida por la Prefectura del Municipio Libertador, Jefatura Civil de La Candelaria de fecha 25 de mayo de 2006, Nº 969, folio 485, año 1992 y del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, expedida por la Prefectura del Municipio Libertador, Jefatura Civil de San Bernandino de fecha 25 de mayo de 2006, anotada bajo el Nº 739, Folio 370, año 1997, las que se valoran con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de sus textos, el vínculo filial existente entre la adolescente y el niño con sus padres, y así se establece.

Original de comprobante de pago de la Unidad Educativa Colegio Nuestra Señora de La Candelaria; original de aviso de cobro y recibo de condominio de Administradora MATQUIN C.A. y original de recibo de cobros de alquiler de apartamento 144-A, Torre A, del Conjunto Residencial Terrazas del Paraíso, Parroquia El Paraíso, todos los cuales emanan de terceros que no comparecieron al proceso a su ratificación como lo manda el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desechan, y así se establecen.

Original de relación de gastos mensuales, de la adolescente y del niño de autos, la cual no puede oponerse en el proceso, por cuanto no está suscrita por nadie y de allí que la Alzada discrepe del fallo apelado en cuanto a que su no impugnación permitiría otorgarle el valor de indicio, y así se establece.

Original de actas suscritas por las partes ante la Fiscalía 96ª del Ministerio Público, la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos administrativos que no ha sido impugnados por la contraparte de su promovente, evidenciándose de su texto, la imposibilidad de los progenitores de convenir con relación a esta materia de obligación alimentaria, y así se establece.

Original de facturas de supermercados UNICASA, CENTRAL MADEIRENSE, Unidad Educativa Colegio Nuestra Señora de La Candelaria, tarjetas Telpago Plus, que no constituyen pruebas en el elenco probatorio venezolano, y así se establece.

Originales de recibos de Administradora Serdeco y de Domegas, las cuales se desestiman, por cuanto se encuentran a nombre de un tercero que no es parte en el proceso, y así se establece.

Pruebas del progenitor:

Facturas de pago Nros. 31972 y 00017; factura de comercial Rolitz C.A., Joyería Arte Guyana, Deportes Castelo Dos S.R.L., Tazmania Play Game 280104 C.A., Digitel TIM, Corporación Beracueros C.A., Ripleys Center, Librería Las Gradillas C.A., la Nueva Nacho, Sumipaca C.A., Librerías Nacho, Libros y Revistas E.A.S.A., S.A. Corporación SKC 23, C.A., Representaciones Lexmat C.A., original de comprobantes de pago del Colegio de Nuestra Señora de La Candelaria, recibo de inscripción 2005-2006 Unidad Educativa Nuestra Señora de La Candelaria, original de recibos de pago de estacionamiento con Inversiones 4830 C.A., original de aviso de cobro de condominio Terrazas El Paraíso, las cuales emanan de terceros que no comparecieron al proceso a su ratificación como lo manda el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desechan, y así se establece.

Original de Ticket de Pago emitido por Digitel TIM, el cual se desecha por cuanto no constituye prueba en el elenco probatorio venezolano, y así se establece.

Con relación a las 32 planillas de depósitos, se valoran con el mérito probatorio de la tarjas, evidenciándose de ellas los pagos de hipotecas realizados a través de dichos depósitos respecto del inmueble objeto de gravamen hipotecario, y así se establece.

Original de recibo de pago de Domegas, Administradora Serdeco, copia fotostática de letra de cambio, original de recibo de pago de CANTV, siendo que van dirigidas a un tercero distinto de las partes contendientes, por lo que se desechan, y así se establece.

Respecto a la orden de trabajo de Directv se valora como indicio de los gastos que debe realizar el obligado alimentario, y así se establece.

Relación de gastos mensuales del ciudadano E.d.l.C.O.M., la cual no puede oponerse en el proceso, por cuanto no está suscrita por nadie y de allí que la Alzada discrepe del fallo apelado en cuanto a que su no impugnación permitiría otorgarle el valor de indicio, y así se establece.

Documento de Propiedad de un inmueble ubicado en la cuarta planta, parte este de la segunda etapa del edificio Garden Beach, distinguido con el Nº 4-10, ubicado en Calle Lara, en esquina con la Calle Negro Primero, sector Playa Sur de la población de Chichiriviche, Municipio Autónomo Monseñor Iturriza del Estado Falcón, y Documento de Propiedad de un inmueble distinguido con las siglas A-24 de la segunda planta de la Torre “A” del Conjunto Terrazas del Paraíso, ubicado frente a la Av. J.A.P.d.E.P., Parroquia San Juan, Municipio Libertador del Distrito Capital, los cuales se valoran con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de los mismos los bienes inmuebles que pertenecen al matrimonio OLIVO-PERDOMO, y así se establece.

Copia fotostática de letra de cambio suscrita por E.D.L.C.O.M., a favor del ciudadano J.D.J.O.M., por un valor de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00), de fecha 7 de octubre de 2005, que fue promovida a fin de demostrar que constituye una deuda pendiente de pago por el promovente que a su decir, no puede cumplir todos los gastos que tiene, lo que no se puede demostrar con la letra de cambio, por cuanto es valor “entendido” y de allí que la presentación de una copia de la misma no sirve para probar las razones que supuestamente causaran la obligación cambiaria, y así se establece.

Ahora bien, observa esta Superioridad que el a quo, al momento de tomar su decisión, tomó en cuenta la necesidad e interés del niño y la adolescente de autos, así como la capacidad del obligado alimentario, siendo éste último elemento respecto del cual discrepa el apelante, por cuanto para el momento en que se toma la decisión -aduce-que no tenía empleo, es decir, no tenía la capacidad económica que se le atribuye y que ello no lo tomó en cuenta la Sentenciadora; en tal sentido considera quien aquí decide, tal y como se expresó anteriormente, que una cosa es la fijación de la obligación y otra el cumplimiento de aquélla. De otra parte, cabe destacar, que la sentencia apelada a los fines de determinar la capacidad económica del obligado, valoró correctamente el recibo de pago consignado por el hoy apelante junto con un escrito de conclusiones, del cual se desprende la cantidad de dinero que a su decir devenga mensualmente, probanza que sirvió para establecer el quantum alimentario tomando en cuenta claro está, las necesidades de los niños y adolescentes.

En este orden de ideas, cabe destacar, que las decisiones en materia de obligación alimentaria (hoy obligación de manutención) siempre son revisables a solicitud de parte, por lo que si el apelante considera que alguno de los presupuestos que son tomados en consideración para la fijación del quantum alimentario ha variado, deberá en consecuencia solicitar una revisión de la obligación alimentaria (hoy obligación de manutención), lo cual debe necesariamente ser ventilado en otro proceso, y así se establece.

GUARDA ( HOY RESPONSABILIDAD DE CRIANZA)

En relación a esta institución familiar, la contención tiene lugar con ocasión a la demanda por privación de guarda interpuesta por el progenitor E.D.L.C.O.M., en relación a la progenitora M.J.P.C..

En su demanda alegó el progenitor, que su cónyuge abandonó el hogar constituido en el Municipio D.B.U. (Lecherías) Estado Anzoátegui, dejándole a sus dos hijos con él, motivo por el cual decide residenciarse con ellos, en Maracay Estado Aragua lugar donde instauró demanda por privación de guarda que conoció la Sala Nº I del Tribunal de Protección el Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; asimismo señala, que este juicio nunca llegó a ser decidido por falta de impulso procesal en razón de los problemas de salud que presentó la progenitora, a quien le diagnosticaron fibromatosis con hemorragias constantes, que podría degenerar sin el tratamiento médico adecuado, en cáncer de útero y siendo que ello sucedió a mediados del mes de diciembre del año 2003, por tales motivos regresa de nuevo al hogar, debiendo someterse en junio de 2004, a una operación riesgosa para lo cual le pidió ayuda, la cual él le brindó. Que a partir de allí todo marchó sin problemas, pero el 19 de mayo de 2006 se marchó de nuevo, pero esta vez se llevó a sus hijos, sin informarle nada de su paradero, por lo que acudió al colegio de los niños en donde le informaron que los mismos no habían asistido a clases y que cuando al fin supo donde estaban, se enteró que su cónyuge lo había denunciado en la Prefectura por maltratos físicos, alegando que él era una persona agresiva; que a r.d.e.h. es que él comprende que la verdadera intención de la madre es separarlo de sus hijos, ya que cuando pudo comunicarse con ella, le manifestó que no le entregaría a los niños, quienes no querían vivir con él; que él fue quien se encargó de ellos cuando ella decidió abandonar el hogar en la primera oportunidad. Asimismo alega que no los ha enviado al colegio y que los sacó bruscamente de su entorno habitual lesionándoles su “Status Quo”; que los amigos de sus hijos le preguntan por ellos y en consecuencia considera, que se está lesionando el derecho de los mismos a mantener el nivel de vida que siempre han disfrutado.

Por su parte la progenitora en el escrito de contestación a la demanda, rechazó negó y contradijo tantos en los hechos como en el derecho, la solicitud de privación de guarda interpuesta por su cónyuge. Alega que se vio obligada a irse del hogar que tenían constituido en el Municipio D.B.U. (Lecherías) Estado Anzoátegui dejando a sus hijos al cuidado temporal de su padre debido a los maltratos físicos y verbales de los cuales era víctima por parte de éste; al respecto señala que al segundo día de haberse retirado del hogar, es decir, en fecha 10-04-2002 interpuso denuncia (Nº 1108) por violencia doméstica contra la mujer, ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio D.B.U. (Lecherías) Estado Anzoátegui; que el 11 de abril de 2002, el ciudadano E.D.L.C.O.M., fue citado por la Fiscalía para que procediera a entregarle a sus hijos, y que desde que se fue, al segundo día ya aclamó por sus hijos, así que no es cierto, que nunca se preocupó por ellos, como alega su cónyuge; que el progenitor le decía que para ver a sus hijos tenía que regresar al hogar, razón por la cual la progenitora decidió alquilar un apartamento en fecha 26 de abril de 2002 para vivir con ellos, y que es falso que los niños hayan vivido con el padre durante los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2002, ya que vivieron con ella; que en fecha 14-10-2002, introdujo denuncia por retención indebida (sic) de guarda, ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, ya que el progenitor se llevó a sus hijos en el mes de septiembre de ese año, para la ciudad de Maracay, sin su consentimiento, agrediendo a su hija mayor de nombre SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, titular de la cédula de identidad Nº 17.077.807, quien para ese momento era menor de edad (16 años), y quien se encontraba con los hijos de los cónyuges en el momento en que el padre procedió a llevárselos a la fuerza; que su conducta es la de una madre responsable, por cuanto acudió al instituto donde estudiaban sus hijos para reservar el cupo para el año escolar 2002-2003, lo cual consta de carta “Compromiso de Inscripción” que fue suscrita por la institución escolar; niega que sufrió alguna enfermedad de cáncer, y por ello regresó al hogar, afirmando que regresó al hogar luego de múltiples conversaciones con su cónyuge quien le decía que para el bienestar de sus hijos ella debía regresar al mismo, que las cosas se iban a arreglar, que se dieran otra oportunidad y que en adelante todo iba a mejorar; que en ese momento, le diagnosticaron fibromatosis con hemorragia y debía estar tranquila y sin estrés, pero no la enfermedad que alega el actor; que debía estar en reposo tanto físico como mental y por ello regresó al hogar para volver a vivir como una familia e intentarlo de nuevo; que hubo la reconciliación con su cónyuge, hasta el punto de dormir en la misma cama, cohabitar y cumplir con los deberes inherentes a cada cónyuge; que todo marchó muy bien por un tiempo, pero que su cónyuge es muy posesivo y no le permitía tener contacto con sus familiares y amigos, ni siquiera los del trabajo, es por lo que luego de tantas agresiones acumuladas nuevamente, decide marcharse en fecha 19 de mayo de 2006 llevándose a sus dos hijos; que en fecha 20 de mayo de 2006, quiso regresar al hogar pero sus hijos no querían, porque tenían miedo, ya que evidenciaron los actos violentos de su padre contra su persona, por lo que desde esa fecha ha estado en casa del padre de ella sus hijos; que en fecha 22 de mayo del año 2006, compareció ante la Unidad de Atención y Tratamientos de Hechos de Violencia contra la Mujer y la Familia Casa del Poder Popular, Jefatura El Paraíso, por agresiones físicas y verbales, ya que le pegaba con las manos y los pies e igualmente acudió al CICPC, Coordinación Nacional de Ciencias Forenses para las evaluaciones respectivas; que en fecha 15 de junio de 2006 acudió nuevamente a la Fiscalía 128ª, a denunciar a su cónyuge, luego de varias llamadas de acoso y violencia; niega que los niños no estén asistiendo al colegio y afirma que ya pasaron su año escolar, siendo que la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN pasó para noveno grado en la Unidad Educativa Nuestra Señora de La Candelaria, y que ya se realizaron las inscripciones de los niños para el año académico 2006-2007; que el ciudadano E.D.L.C.O.M., desde el mes de mayo de 2006, no ha cumplido con la obligación alimentaria de sus hijos, y que viola lo establecido en los artículos 365 y 366 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente; que en fecha 6 de julio de 2006, por instrucciones de la Fiscalía 128ª del Área Metropolitana de Caracas se le solicitó al Jefe de la División de Investigaciones y Protección en materia de Protección del Niño, Adolescente, Mujer y Familia del CICPC, que practicara visita social e inspección ocular a su residencia en la Av. Páez, Conjunto Residencial Terrazas de El Paraíso, Torre A, Piso 2, Apto. 24-A, con la finalidad de ordenar la salida inmediata del ciudadano E.D.L.C.O.M., y la restitución inmediata al hogar de su persona y sus hijos (Exp. Nº 01-F128-0947-06), así como orden de salida donde se le autorizó para cambiar la cerradura y volver de inmediato al hogar; indica igualmente, que a pesar de ello, fue atropellada nuevamente por su cónyuge, quien se dio a la tarea de cambiar las cerraduras de nuevo y hasta la fecha no ha podido volver a su hogar.

Por cuanto la demandada negó los hechos libelados, le corresponde al actor la demostración de los mismos en aplicación de los artículos 1.354 del Código Civil y 806 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Pruebas aportadas por el progenitor:

Copias fotostáticas de las actas de nacimiento de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, expedida por la Prefectura del Municipio Libertador, Jefatura Civil de La Candelaria de fecha 25 de mayo de 2006, Nº 969, folio 485, año 1992 y del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, expedida por la Prefectura del Municipio Libertador, Jefatura Civil de San Bernandino de fecha 25 de mayo de 2006, anotada bajo el Nº 739, Folio 370, año 1997, las que se valoran con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de sus textos, el vínculo paterno filial existente entre la adolescente y el niño arriba nombrados, con los ciudadanos M.J.P.C. y E.D.L.C.O.M., y así se establece.

Copia fotostática del acta de matrimonio de los ciudadanos M.J.P.C. y E.D.L.C.O.M., expedida por la Prefectura del Municipio Libertador, Jefatura Civil, Parroquia S.R., de fecha 29 de mayo de 2006, anotada bajo el Nº 38, folio 38, año 1991, la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo conyugal existente entre los progenitores, y así se establece.

Prueba Testifical.

Testigo J.R.F.V., quien declaró a tenor de los particulares que le formuló su promovente y no fue repreguntada por la contraparte de aquél.

Al 1, referido a que diga si es cierto y le consta que la Sra. M.J.P.C., en fecha 10 de abril de 2002, dejó a los niños SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, a su padre, ciudadano E.D.L.C.O.M.. Contestó: Sí; al 2, referido a diga que si sabe y le consta que el padre E.D.L.C.O.M. en fecha 23 de septiembre del año 2002, cambió de residencia, trasladándose del Estado Anzoátegui a Maracay, Estado Aragua, con sus hijos. Contestó: Sí me consta; al 3; referido a que diga si sabe y le consta que la madre de sus hijos M.J.P.C., le cedió la guarda de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, quienes para ese momento tenían la edad de 10 y 06 años respectivamente. Contestó: Sí; al 4; referido a que diga si sabe y le consta que la madre de los niños M.J.P.C., se llevó con ella a sus hijos SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, y los tiene en este momento. Contestó: Sí; al 5; referido a que de razón fundada de sus dichos. Contestó: Porque conoce al Sr. E.O. desde hace unos cuantos años; al 6; referido a que diga si por el conocimiento que de los esposos Olivo-Perdomo tiene, sabe y le consta que se casaron, y fijaron su primer domicilio conyugal en la Av. Monte Elena, Residencias Everest, Torre “A”, Piso 13, Apto. 13-C, El Recreo. Contestó: En esa fecha no los conocía; al 7; referido a que diga si sabe y le consta que en el año 2002 la Señora, M.J.P.C.D.O., abandonó voluntariamente el hogar (por primera vez) que tenían constituido en la Calle Arismendi, Residencias La Floresta, Piso 5, Apto. 5-A, Lecherías Estado Anzoátegui. Contestó: Sí.

De conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se desecha su declaración por ser referencial, vale decir, no tiene conocimiento directo de los hechos sobre los cuales declaró e incluso cayó en contradicciones graves que la inhabilitan. En efecto, si bien contestó afirmativamente a los particulares 1, 2 y 3, al responder sobre las razones fundadas de sus dichos, dijo que le constan los hechos porque conoce al señor Emilio desde hace unos cuantos años, es decir no a la pareja, ni tampoco que habría tenido conocimiento de tales hechos libelados por haberlos presenciado, y así se establece.

Testigo G.R.N.M., quien declaró a tenor de los particulares que le formuló su promovente y no fue repreguntado por la contraparte de aquél.

Al 1; referido a que diga si sabe y le consta que la madre de sus hijos M.J.P.C., le cedió la guarda de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, que para ese momento tenían la edad de 10 y 06 años respectivamente. Contestó: Que es cierto; al 2; referido a que diga el testigo si sabe y le consta que el Sr. E.D.L.C.O.M., cambió de residencia, trasladándose desde Maracay, Estado Aragua a la ciudad de Caracas Distrito Capital, estableciendo su residencia en el Edificio Rozabel, Piso 3, Apto 3-B, ubicado en la Av. Norte 5, entre las esquinas de S.R. y S.I.d. la Parroquia San José, final de la Av. Fuerzas Armadas. Contestó: Que es cierto; al 3; referido a que diga el testigo si sabe y le consta que el Sr. E.D.L.C.O. en compañía de su esposa M.J.P.C. y sus menores hijos SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, cambió de residencia, trasladándose desde el Edificio Rozabel, Piso Nº 3, Apto. 3-B, ubicado en la Av. Norte 5, entre las esquinas de S.R. y S.I.d. la Parroquia San José, final de la Av. Fuerzas Armadas a la Av. Páez de El Paraíso, Residencias Terrazas del Paraíso, Torre “A”, Piso Nº 2, Apto. 24, Parroquia El Paraíso, Distrito Capital. Contestó: Sí, es cierto; al 4; referido a que diga el testigo si sabe y le consta que la madre de los niños M.J.P.C., se llevó con ella a sus hijos SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, y los tiene en este momento. Contestó: Sí, es cierto; al 5; referido a que de razón fundada de sus dichos. Contestó: Porque el es amigo de E.O. desde hace unos cuantos años, compañero de trabajo y compadre, él es el padrino del hijo mayor del testigo, cuando se encontraban en Puerto La Cruz tenían una comunicación y se visitaban de manera continua; al 6; referido a que diga si conoce suficientemente, de vista, trato y comunicación desde hace muchos años a los esposos Olivo-Perdomo. Contestó: Que sí los conoce desde hace más de diez (10) años, y a E.O., lo conoce desde hace más de diez (10) años.

De conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se valora su declaración con mérito probatorio pleno. Sin embargo, sus dichos no son suficientes para declarar procedente la privación de guarda incoada en contra de la progenitora, aun en el caso de que temporalmente ésta última hubiese cedido hubiese cedido la guarda de los hijos al padre, y así se establece.

Testigo YURKA BELLAIL COLMENARES RODRIGUEZ, quien declaró a tenor de los particulares que le formuló su promovente y no fue repreguntada por la contraparte de aquél.

Al 1; referido a que diga la testigo si es cierto y le consta que la Sra. M.J.P.C. en fecha 10 de abril del año 2002, dejó a los niños SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, a su padre ciudadano E.D.L.C.O.M.? Contestó: Que en el 2002, no lo conocía, lo conoció a partir del 2003 en el mes de abril; Al 2; referido a que diga si sabe y le consta que el padre E.D.L.C.O. en fecha 23 de septiembre del año 2002, cambió de residencia, trasladándose del Estado Anzoátegui a Maracay, Estado Aragua con sus hijos. Contestó: Que desde que lo conoció ya vivía en Maracay con sus hijos; al 3; referido a que diga si sabe y le consta que la madre de sus hijos M.J.P.C., le cedió la guarda de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, que para ese momento tenían la edad de 10 y 06 años respectivamente. Contestó: Que sí, le consta, tenía que llevarlos a Puerto La Cruz para que ella los viera, y le consta, pues lo acompañó a llevar a sus hijos para que su madre los viera; al 4; referido a que diga si sabe y le consta que el Sr. E.D.L.C.O.M., cambió de residencia, trasladándose desde Maracay, Estado Aragua, a la ciudad de Caracas Distrito Capital, estableciendo su residencia en el Edificio Rozabel, Piso 3, Apto 3-B, ubicado en la Av. Norte 5, entre las esquinas de S.R. y S.I.d. la Parroquia San José, final de la Av. Fuerzas Armadas. Contestó: Que sí, le consta, lo ayudó a decorar; al 5; referido a que diga si es cierto que conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana M.J.P.C.. Contestó: Sólo de vista; al 6; referido a que diga si es cierto y le consta que el señor E.D.L.C.M. en el transcurso del mes de febrero de 2004, recibió en su residencia ubicada en la Avenida Norte Cinco entre las esquinas de S.R. y S.I.d. la Parroquia San J.d.D.C., final Avenida Fuerzas Armadas, Edificio Rozabel, piso 3, apartamento 3-B, a la señora M.J.P.C., por encontrarse con problemas de salud, que requería urgente atención e intervención quirúrgica. Contestó: Que sí le consta, ya que usó al caballero para que la incluyera en el HCM de la Institución para que ella no pagara la operación; al 7; referido a que diga, si conoce suficientemente, de vista, trato y comunicación desde hace muchos años a los esposos Olivo-Perdomo. Contestó: que a los esposos como tal no, al señor E.O. desde el mes de abril del año 2003; al 8; referido a que diga, desde cuándo conoce a los esposos O.P., especifique cuantos años. Contestó: Que al señor E.O., hace 4 años y medio, y a la señora no, sólo de vista; al 9; referido a que diga si sabe y le consta que el año 2002, exactamente en la fecha 10 de abril del año antes mencionado, la ciudadana M.P., abandonó el hogar dejando a cargo a sus dos hijos con su padre, por motivos de violencias físicas y verbales en su persona, las cuales eran ocasionadas por su cónyuge E.O.M.. Contestó: Que no conocía a EMILIO para esa fecha; al 10; referido a que diga la testigo si es cierto y le consta que la Sra. M.J.P.C. en fecha 10 de abril de 2002, dejó a los niños SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, a su padre ciudadano E.D.L.C.O.M.. Contestó: Que sí los dejó bajo su cuidado; al 11, referido a que diga si sabe y le consta que el padre E.D.L.C.O. en fecha 23 de septiembre del año 2002, cambió de residencia, trasladándose del Estado Anzoátegui a Maracay, Estado Aragua con sus hijos. Contestó: Que sí, se fue a vivir con su mamá y sus dos hijos; al 12; referido a que diga si sabe y le consta que la madre de los niños, ciudadana M.J.P.C., le cedió la guarda de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, que para ese momento tenían la edad de 10 y 06 años respectivamente. Contestó: Que sí, le consta, porque vio el documento, lo tenía en sus manos; al 13; referido a que diga si es cierto que el señor E.O.M., en compañía de la señora M.J.P.C., y sus hijos SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, cambió de residencia trasladándose a la Avenida Páez de El Paraíso, Terrazas del Paraíso, Torre A, piso 2, apartamento 24, El Paraíso; Contestó: Que sí es cierto, él compró ese apartamento para vivir con su mujer y sus hijos; al 14; referido a que diga si sabe y le consta que la madre de los niños M.J.P.C., se llevó con ella a SE OMITE LA IDENTIFICACIÓNy los tiene es este momento. Contestó: Que sí los tiene, se los llevó, no permitió que él tuviera acceso a sus hijos; al 15; referido a que diga si sabe y le consta que la madre en todo el tiempo que el padre ejerció la guarda visitó o se comunicó con sus hijos voluntariamente. Contestó: Que no, ella no se comunicaba con sus hijos, si EMILIO no la llamaba a ella no se comunicaba con sus hijos; al 16; referido a que diga, desde cuando conoce a los esposos Olivo-Perdomo, especifique cuantos años. Contestó: Que al señor E.O., hace 4 años y medio, y a la señora no, sólo de vista; al 17; referido a que diga si sabe y le consta que en el año 2002 la Señora M.J.P.C.D.O., abandonó voluntariamente el hogar (por primera vez) por motivo de violencia física y verbal, de parte del señor E.O.M.. Contestó: Que no le consta, porque no la conocía a ella para la fecha que mencionan allí.

De conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se desecha, por no tener conocimiento directo de los hechos sobre los cuales declara, además de ser parcializada a favor de su promovente, diciendo que sólo conoce de vista a la madre y que ésta cuando tenía problemas de salud “usó al caballero para que la incluyera en el HCM de la Institución para que ella no pagara la operación” y si sólo la conoce “de vista” es de inferir que no conoce en realidad a la pareja ni los problemas que se suscitaron entre los contendientes, conociendo es al señor Emilio desde abril de 2003; si bien dice no conocerlo para el 10 de abril de 2002, mas adelante responde, que en fecha 10 de abril de 2002 la madre dejó a los niños al cuidado del padre lo que denota una inconsistencia en su declaración; que los hechos no le constan por haberlos presenciado; que el 23 de septiembre de 2002 que el padre cambió de residencia al Estado Aragua; que sabe lo de la cesión de guarda porque vio el documento y mas adelante dice, que no le consta que en el 2002 la cónyuge abandonara el hogar voluntariamente porque no la conocía para esa fecha, y así se establece.

Testigo X.M.N.M., quien declaró a tenor de los particulares que le formuló su promovente y no fue repreguntada por la contraparte de aquél.

Al 1; referido a que diga si es cierto y le consta que la Sra. M.J.P.C., en fecha 10 de abril del año 2002, dejó a los niños SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, a su padre ciudadano E.D.L.C.O.M.. Contestó: Que sí, los dejó bajo su cuidado; al 2; referido a que diga si sabe y le consta que la madre de los niños, ciudadana M.J.P.C., le cedió la guarda de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, que para ese momento tenían la edad de 10 y 06 años respectivamente. Contestó: Que sí le consta, porque vio el documento, lo tenía en sus manos; al 3; referido a que diga si es cierto y le consta que el señor E.D.L.C.M. en el transcurso del mes de febrero de 2004, recibió en su residencia ubicada en la Avenida Norte Cinco entre las esquinas de S.R. y S.I.d. la Parroquia San J.d.D.C., final avenida Fuerzas Armadas, edificio Rozabel, piso 3, apartamento 3-B, a la señora M.J.P.C., por encontrarse con problemas de salud, que requería urgente atención e intervención quirúrgica. Contestó: Que sí le consta que ella estaba muy enferma y le pidió a EMILIO que necesitaba operarse y le pidió que la asegurara en el seguro de SUDEBAN, la recibió en la casa, se operó, él la cuidó cuando mientras estuvo convaleciente, al 4; referido a que diga si es cierto que el señor E.O.M., en compañía de la señora M.J.P.C., y sus hijos SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, cambió de residencia trasladándose a la Avenida Páez de El Paraíso, Terrazas del Paraíso, Torre A, Piso 2, Apartamento 24, El Paraíso. Contestó: Que sí es cierto, él compró ese apartamento para vivir con su mujer y sus hijos; al 5; referido a que diga si sabe y le consta que la madre de los niños M.J.P.C., se llevó con ella a SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN y los tiene es este momento. Contestó: Que sí, los tiene se los llevó, no permitió que él tuviera acceso a sus hijos; al 6; referido a que diga si sabe y le consta que la madre en todo el tiempo en que el padre ejerció la guarda visitó o se comunicó con sus hijos voluntariamente. Contestó: Que no se comunicaba con sus hijos, si EMILIO no la llamaba a ella no se comunicaba con sus hijos; al 7; referido a que de razón fundada de sus dichos. Contestó: Que conoce a EMILIO como una persona honesta, tranquila, no es violento, lo conoce como buen padre, conoce lo que sufrió cuando esta señora lo abandonó, tuvo hasta problemas en el trabajo, por dedicarle atención a sus hijos todas las mañanas, lo que hacía que llegara tarde a su lugar de trabajo, él viajaba todos los días de Maracay a Caracas, sufrió mucho la ausencia de esta señora y sufrió mucho también en el trabajo, fueron partícipes y testigos de toda esta situación y a pesar de sus consejos nunca tuvo una palabra en contra de esta señora, piensa siempre en sus hijos, su bienestar, y por eso la recibió en su casa, la aseguró, se operó, le compró el apartamento en El Paraíso, le consiguió trabajo a ella, y otra vez esta señora, lo abandona pero, esta vez con los niños, se los lleva afectándole donde a él más le duele que son sus hijos, y que todo esto lo hizo sin escuchar sus consejos de que no la recibiera; al 8; referido a que diga desde cuando conoce a los esposos Olivo-Perdomo, especifique cuantos años. Contestó: Que al señor E.O., hace 4 años y medio, y a la señora no, sólo de vista; al 9; referido a que diga si sabe y le consta que en el año 2002 la Señora M.J.P.C.D.O., abandonó voluntariamente el hogar (por primera vez) por motivo de violencia física y verbal, de parte del señor E.O.M.. Contestó: Que no le consta, porque no la conocía a ella para la fecha que mencionan allí.

De conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se desecha, por no tener conocimiento directo de los hechos sobre los cuales declara porque el simple hecho de ver un documento no es suficiente para tener conocimiento respecto de las circunstancias de hecho sobre las cuales versa el interrogatorio que se le formuló, además de ser parcializada a favor de su promovente al sostener, que aconsejó al actor en cuanto a que no recibiera a su esposa “a pesar de nuestros consejos”, lo que se aparta de la imparcialidad que debe privar en la persona del testigo para ser valorado con mérito probatorio, y así se establece.

Testigo R.R.G.D.C., quien declaró a tenor de los particulares que le formuló su promovente y no fue repreguntada por la contraparte de aquél.

Al 1; referido a que diga si es cierto y le consta que la Sra. M.J.P.C., en fecha 10 de abril del año 2002, dejó a los niños SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, a su padre ciudadano E.D.L.C.O.M.. Contestó: Que ella conoce al señor EMILIO desde el 2003, y a ella la conoció en el 2004 después que ella regresa; al 2; referido a que diga si sabe y le consta que la madre de los niños, ciudadana M.J.P.C., le cedió la guarda de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, que para ese momento tenían la edad de 10 y 06 años respectivamente. Contestó: Que sí le consta, porque vio el documento; al 3; referido a que diga si sabe y le consta que el señor E.D.L.C.M. en el transcurso del mes de febrero de 2004, recibió en su residencia ubicada en la Avenida Norte Cinco entre las esquinas de S.R. y S.I.d. la Parroquia San J.d.D.C., final Avenida Fuerzas Armadas, edificio Rozable, Piso 3, apartamento 3-B, a la señora M.J.P.C., por encontrarse con problemas de salud, que requería urgente atención e intervención quirúrgica. Contestó: Que sí le consta; al 4; referido a que diga si es cierto que el señor E.O.M., en compañía de la señora M.J.P.C., y sus hijos SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, cambió de residencia trasladándose a la Avenida Páez de El Paraíso, Terrazas del Paraíso, Torre A, Piso 2, Apartamento 24, El Paraíso. Contestó: Que sí le consta; al 5; referido a que diga si sabe y le consta que la madre de los niños M.J.P.C., se llevó con ella a V.J.O.P. y E.I.D.L.C.P. y los tiene en este momento. Contestó: Sí; al 6; referido a que diga si sabe y le consta que la madre en todo el tiempo, que el padre ejerció la guarda visitó o se comunicó con sus hijos voluntariamente. Contestó: Que en el tiempo que ella lo abandonó, ella no veía a sus hijos el fue padre y madre con esos niños; al 7; referido a que de razón fundada de sus dichos. Contestó: Que desde el año 2003, junio, pues ella trabajaba en SUDEBAN, hicieron una buena amistad, ella era la secretaria de la gerencia, hacía las llamadas para averiguar si MARIA había llamado para saber de sus hijos, en el tiempo que estuvo fuera de su casa nunca se ocupó de sus hijos hasta el momento que ella está enferma y se aparece a SUDEBAN, cuando EMILIO decide perdonarla y ellos deciden estar juntos, la señora MARIA le hizo el comentario que quería recuperar a su esposo y a sus hijos; al 8; referido a que diga si sabe y le consta que en el año 2002 la Señora M.J.P.C.D.O., abandonó voluntariamente el hogar (por primera vez) por motivo de violencia física y verbal, de parte del señor E.O.M.. Contestó: Que no la conocía ni a ella ni a él; al 9; referido a que diga si sabe y le consta que el año 2002, exactamente en la fecha 10 de abril del año antes mencionado, la ciudadana M.P., abandonó el hogar dejando a cargo a dos hijos con su padre, por motivos de violencias físicas y verbales en su persona, los cuales eran ocasionados por su cónyuge E.O.M.. Contesto: Que no le consta, porque a él lo conoció en el año 2003, pero sí tiene conocimiento que ella lo abandonó en el 2002; al 10; referido a que diga si sabe y tiene conocimiento que la ciudadana M.P., le cedió la guarda de sus hijos al ciudadano E.O.M., en el cual el expediente no se llevó a sentencia, ya que la ciudadana M.P. lo denunció por apropiación indebida de los niños, cuando en todo momento ella quiso recuperarlos. Contestó: Que no, eso es mentira, ella se desentendió totalmente, hablaron, conversaron, se alegró, que le dijo que quería regresar con su esposo y sus hijos; al 11; referido a que de razón de todo lo anteriormente narrado por usted. Contestó: Que puede dar fe de que todo lo dicho es verdad, el señor OLIVO no se merece una mujer como MARIA, él ha sido excelente padre y en el tiempo que estuvieron juntos, después del 2004 vuelven a estar juntos, la relación entre ellos se compenetró, después de un tiempo cuando él compra el apartamento en El Paraíso y el apartamento de la playa; la testigo lo empieza a notar angustiado porque ella empezó a llegar tarde, ella se iba para el bingo, apagaba el celular, y EMILIO le dijo que MARIA se la volvió hacer de nuevo, fue bien astuta, ella consiguió lo que quería, apartamento y apartamento de la playa; Que los hijos de EMILIO le consta, que para los hijos su papá era lo mas grande, ellos de su mamá no hablaban, cuando había campamentos él se ocupaba de ellos, hasta la hora que llegaran de dicho campamento; que le molesta que digan que EMILIO es una persona agresiva, él es demasiado bueno y lo más triste es que él dice que no puede ver a sus hijos cuando él quiere.

De conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se desecha, por no tener conocimiento directo de los hechos sobre los cuales declara porque el simple hecho de ver un documento no es suficiente para tener conocimiento respecto de las circunstancias de hecho sobre las cuales versa el interrogatorio que se le formuló, es referencial cuando dice que el cónyuge le refirió que María “se la volvió a hacer de nuevo, fue bien astuta, ella consiguió lo que quería, apartamento y apartamento en la playa” además de ser parcializada a favor de su promovente, cuando manifiesta que el señor Emilio “no se merece una mujer como MARIA”, todo lo cual se aparta de la imparcialidad que debe privar en la persona del testigo, y así se establece.

Pruebas aportadas por la progenitora:

Copia fotostática de contrato de arrendamiento suscrito por la ciudadana M.M.d.L., ante la Notaría Pública Primera de Barcelona, Estado Anzoátegui, a la cual se el otorga el valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en el sentido de ser auténtico, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo resulta irrelevante a la cuestión que aquí se debate, esto es, la solicitud de privación de guarda, y así se establece.

Copia fotostática del expediente Nº CP-202-02, nomenclatura del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio F.L.A., contentivo de denuncia de Retención Indebida de fecha 14 de octubre de 2002, la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos administrativos que no ha sido impugnados por la contraparte de su promovente, sin que se evidencie de su texto, que en la tramitación de dicha denuncia haya habido un pronunciamiento de fondo al respecto, y así se establece.

Copia fotostática de compromiso de inscripción de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, en el Instituto Doña Menca de Leoni para el año escolar 2002-2003, la cual se desecha por ser un documento privado emanado de tercero que no fue ratificado, conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Copia fotostática de planilla de devolución de cheque emitida por Banesco, Banco Universal, la cual se valora con el mérito probatorio de la tarjas, sin embargo resulta irrelevante a la cuestión aquí debatida por cuanto no guarda relación con la misma, y así se establece.

Copia fotostática de expediente Nº FMP-128AMC-1411-2006 de la Fiscalía 128° del Ministerio Público, la que se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos administrativos que no han sido impugnados por la contraparte de su promoverte y demuestra la orden de salida del hogar conyugal del ciudadano E.D.L.C.O.M., por cursar en su contra una averiguación penal por la presunta comisión de los delitos previstos en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y así se establece.

Copia fotostática de constancia de asistencia a entrevista con la Consejera Principal del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador; tarjeta de denuncia, Acto de Audiencia, emitido por la Fiscalía Quincuagésima Cuarta a nivel nacional con competencia plena; y tarjeta de cita de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las que se valoran con el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos administrativos, que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente, evidenciándose que se trata de citas y denuncias sin que se pueda desprender de las mismas la comisión del algún delito contra la demandada o los hijos habidos en el matrimonio, y así se establece.

Copia fotostática de Oficio Nº F-128-AMC-S/N-2006 y citación Nro. 01-06, emitidos por la Fiscalía Centésima Vigésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, las que se valoran con el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos administrativos que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente, evidenciándose de las mismas, que se solicita la colaboración a un puesto policial para la entrega de una citación y la fijación de la gestión conciliatoria, lo cual no aporta elementos a la cuestión aquí debatida, y así se establece.

Copia fotostática de control de citas de los hermanos Olivo y notificación, emitido por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador, documentales privadas que se desestiman del presente juicio, ya que por sí solas no prueban nada en relación a las denuncias realizadas por la demandada en contra del demandado, y así se establece.

Copia fotostática de referencia emitida por la Fiscalía Nonagésima Séptima del Ministerio Público a la Consejera de Protección del Municipio Libertador abogada I.R., la que se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos administrativos que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente, evidenciándose de su texto, una manifestación de la demandada ante la Fiscalía, no evidenciándose proceso alguno que demuestre la comisión efectiva de delito por parte del actor, y así se establece.

Copias fotostáticas de boletines de calificaciones, útiles escolares, comprobante de pago (210-217), las cuales se desechan por ser documentos privados emanados de terceros que no fueron ratificados en el proceso, conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Copia fotostática de Acta de nacimiento de la ciudadana A.W.D.P.P., expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia S.R.d.M.L.d.D.C., anotada bajo el Nro. 1450 folio 225, VTO., año 1986, la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo materno filial existente entre la mencionada ciudadana y la parte demandada, ciudadana M.J.P.C., y así se establece.

OPINIONES DE LA ADOLESCENTE Y DEL NIÑO

La adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, fue oída por el Juez Dr. H.A.R. en fecha 27 de septiembre de 2006 y manifestó que en los momentos está viviendo con la mamá en la urbanización Terrazas El Paraíso; vive en compañía de su hermano, su primo, su abuela; está cursando sus estudios en la Unidad Educativa “Nuestra Señora de La Candelaria” ubicada en el Paraíso; que en general se siente bien viviendo con su madre y sus familiares y le gusta su liceo.

El niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓNmanifestó, que está viviendo en Terrazas de El Paraíso con su mamá, su tía, su primo, su abuela y su hermana; que estudia quinto (5°) grado en el Colegio “Nuestra Señora de La Candelaria”; que se siente muy bien en casa y en su colegio; vivió un tiempo con su papá en Maracay e igual se sentía bien, pero prefiere estudiar aquí en Caracas porque conoce más gente.

Dichas opiniones son consideradas por las Jueces de Alzada como indicadores del deseo de los hijos de permanecer con la progenitora acá en Caracas, las que se adminicularán con el contenido del Informe del Equipo Multidisciplinario, y así se establece.

INFORME DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO

De su texto se infiere, que al momento de efectuar la entrevista y visita, ambos hermanos residían con su madre y su abuelo materno en la Urbanización El Paraíso en la dirección allí indicada; posteriormente se conoció, que estaban residenciados provisionalmente en la casa de la abuela materna, ubicada asimismo en dicha Urbanización, al igual que la abuela materna y el padre, en las direcciones allí indicadas; manifestó el cónyuge, que en el año 2002, ella se fue del hogar y le dejó a los niños, que se fue con otra pareja y que desde entonces, la situación ha estado en instancias legales donde la cónyuge ha manejado la tesis de la violencia física y psicológica, lo que es negado por él; manifiesta que si le dan la guarda a la mamá, todos los años pedirá la revisión; en vista de esto, se le orientó que por el bienestar de sus descendientes, es necesario que él y la madre bajen el tono conflictivo de sus relaciones, sugerencia que se hizo por el desasosiego que éstos dijeron experimentar por la situación familiar; se le sugirió en su caso particular, modificar la manera cómo se dirige a ellos, haciéndole saber que sus hijos expresaron su malestar por la forma en que viven su comunicación con él, pues dijeron que se asustan cuando les habla, porque los regaña mucho; a la adolescente le desagrada su insistencia en preguntarle por asuntos relativos a tareas y no respecto de cómo se siente ella, siendo que el padre reflexionó diciendo que es posible que lo haga y no se da cuenta; la cónyuge refirió que aunque la situación la incomodaba, no la objetaba para evitar problemas, pero fue empeorando; que la descalificaba, la ofendía y la menospreciaba delante de la gente; que no le importaba pegarle cuatro gritos delante de la señora de servicio, lo que influía negativamente en su desempeño laboral y no podía estudiar; que su cónyuge era súper celoso, motivo por el cual en el pensamiento de él en los lugares donde ella trabajaba, siempre le era infiel, conducta que negó y que todo el tiempo fue eso desde el año 94 ó 95; reflexiona que tal situación y los prejuicios y conceptos tradicionales que él maneja acerca de la mujer, enfriaron la relación, se afectó la comunicación y se perdió el respeto entre ambos; en tal sentido recuerda, que poco a poco, a ella le fue cambiando el carácter y la forma de responderle, reconociendo que también se involucraba en las discusiones que frecuentemente sostenían; adujo que si tuviese que aportar alguna sugerencia para ayudar en este caso, propondría que se respeten entre ellos como personas, que asistiesen a talleres en los que cada uno viese sus dificultades para así mejorar; que se respete el tiempo y la tranquilidad de sus hijos, pues considera injusto que pasen por esto, debieran estar jugando; que tienen una lucha de poder por los hijos. SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN narró, que un día se levantó y su madre no estaba y cree que fue su papá quien le explicó que se estaban separando, siendo que su hermano y ella, se quedaron por unos días con él y luego se fueron con su mamá; que en días posteriores recuerda, que vio a su papá en las escaleras del edificio, agarrando a su mamá por el cuello y le decía que si la veía con otro hombre la mataba, siendo esa la primera vez que los vio peleando; que su papá los agarró por la fuerza y los llevó para Maracay a casa de la abuela de ellos estando con él un año desde 2002 al 2003; que le preguntaron en una instancia legal que si querían vivir con su mamá o con su papá y respondieron que con éste, pero no recuerda los motivos de esta decisión, pero sí que se sentía confundida y triste, porque no sabía lo que estaba pasando; que bajo el cuidado de su padre en el 2003 se radican en Caracas y luego en el 2004 llegó su mamá porque la tenían que operar y se quedó viviendo con ellos, sintiéndose bien con su presencia; que al poco tiempo, volvieron las discusiones entre sus padres, imponiendo más límites su papá quien con ellos cumplía sus deberes y los trataba bien; que sus progenitores volvieron a terminar; que se fueron del hogar con la mamá, porque un día sus padres discutieron y su papá empezó a ahorcar a su mamá con las dos manos, se fueron a la Fiscalía sin tiempo de sacar nada y de ahí a la casa de su abuelo, donde les va bien, les cubren sus necesidades y asisten a clases; destacó que no le gusta que sus padres peleen, aspira que se traten bien, que su papá no los acose tanto; que a su papá le está pasando algo, está como loco y que su deseo es vivir con su mamá y aportando lo necesario para ayudar en esta situación.

El niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN manifestó, que un día sus padres discutieron y su papá estaba ahorcando a su mamá y por eso fueron a la Fiscalía, lo mandaron a la Medicatura Forense y a la Defensoría del Niño y después de eso se fueron a la casa de su abuelo donde les ha ido bien, tiene su comida, ropa, calzado, asiste a la escuela y a paseos y su abuelo lo consiente a los dos; refirió que no le gusta las peleas entre sus padres; manifiesta afecto por su papá recordando su buen trato hacía él y hacía su hermana; que desearía que todo esto no hubiese pasado, que hubiese armonía, que su papá cambiara, que fuera más amable y no le gusta que lo regañe mucho, pues eso lo asusta; ambos hermanos rechazan toda esta situación y expresan su malestar manifestando su deseo de vivir con su progenitora, aunque quieren a su papá; el Equipo Multidisciplinario establece, que los padres han fallado, al modelarles conductas distorsionadas acerca de la vida en pareja, formas ineficaces de comunicación y solución de conflictos, obviando proporcionarles el necesario clima de sosiego y confianza que éstos requieren para su sano desarrollo.

Esta probanza se valora con mérito probatorio pleno en aplicación de los artículos 1.422 y 1.427 del Código Civil, evidenciándose de su texto, varios aspectos relevantes en relación a la posición que asumen los progenitores con respecto a la guarda de sus hijos. En tal sentido se observa, que el padre luego que logra hacer contactos con sus hijos en fecha 21 de agosto de 2006, a través del abuelo paterno, manifestó su voluntad de respetar la decisión de los niños de querer vivir con su mamá, siendo lo importante para él no perder el contacto con sus hijos. Por otro lado, a pesar de manifestar igualmente, que si le otorgan la guarda a la madre pedirá la revisión anualmente, fue orientado por el Equipo Multidisciplinario a fin de mermar el alto grado de conflictividad y a su vez se hizo de su conocimiento, que la opinión de sus hijos no era la mejor respecto a cómo él se comunicaba con ellos, siendo que se asustan cuando les habla porque los regaña mucho, ante lo cual el señor Olivo, reflexionó sobre el punto, acotando que es probable que lo haga y no se de cuenta.

Asimismo se evidencia del referido informe integral, que la opinión de la madre, respecto del progenitor es que es un buen padre, que es capaz de realizar manifestaciones de afecto hacia sus hijos, a los cuales trata de brindarles el mayor cuidado y protección, no obstante sus problemas de comunicación, hace que sus hijos teman hablarle a su padre con confianza, agregando que es una persona sin ningún tipo de vicios. La progenitora, se mostró flexible en cuanto al hecho de que la guarda sea otorgada al padre, manifestando que no tendría ningún problema y que cumpliría con sus hijos.

La adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, manifestó que no recuerda por qué alguna vez quiso vivir con su padre, tampoco recuerda por qué no deseaba verlo y el niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN manifestó, que en casa de su abuelo les ha ido bien, que tienen comida, ropa, calzado y asiste a la escuela y paseos, agregando que su abuelo los consiente a los dos. Igualmente refiere, no querer vivir con su padre, aunque lo quiere y lo respeta. Ambos hermanos expresaron su deseo de querer vivir con la madre.

Por último se observa del informe del Equipo Multidisciplinario, que ambos padres tiene la capacidad física, mental y económica de poder ejercer la guarda de sus hijos, es solo que el alto nivel de conflictividad ha afectado sus relaciones de familia.

Ahora bien, se observa del referido informe integral, que en el caso bajo análisis, el niño y la adolescente de autos se sienten a gusto con su madre y han manifestado su deseo se vivir junto a ésta, sin que ello implique un rechazo absoluto hacia su padre, por el contrario, le tienen aprecio y es respetado, solo que se sienten mas a gusto con su madre y las circunstancias en las cuales se desenvuelven hoy en día, las cuales les ha permitido un mayor grado de estabilidad emocional, lo que favorece su desarrollo. Por otro lado, quedó demostrado en los autos, que ambos padres ejercieron la guarda en determinados momentos; no obstante, de las pruebas aportadas al proceso no se evidencia fehacientemente los hechos libelados en esta institución familiar, por lo que resulta forzoso para quien aquí decide establecer, que el otorgamiento de la guarda deba estar supeditado al principio del interés superior del niño, y ello tomando en consideración que el niño y la adolescente de autos conviven actualmente con su madre desde mayo de 2006 y que ambos han manifestado su satisfacción de vivir con su madre, y seguir haciéndolo, así como con sus familiares maternos, de quienes han recibido afecto y cariño, lo que favorece el logro de un ambiente cálido en el hogar materno, que les beneficia en su desarrollo integral. Por consiguiente, considera esta Superioridad que lo más favorable para la adolescente y el niño de marras es que se mantengan en el hogar materno, en donde han logrado integrarse, y donde reciben la guía y cuidado de su madre, manteniendo contacto a su vez con su abuelo materno, lo que sin duda alguna constituye el escenario mas favorable para velar por el derecho que tienen todo niño y adolescente al libre desarrollo de su personalidad y el derecho a tener un nivel de vida adecuado, por lo que SE OMITE LA IDENTIFICACIÓNdeben continuar bajo la guarda de su madre, lo que es coincidente con su opinión expresada en el presente proceso, y así se establece.

REGIMEN DE VISITAS (HOY RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR)

Respecto a esta institución familiar se observa, que las partes lograron un acuerdo, el cual fue homologado por el a quo, mediante auto de fecha 19 de enero de 2007 (folio 30 del cuaderno de Régimen de Visitas), y en consecuencia, será el que deberá regir en el caso, y así se decide.

Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado T.V.C., inscrito en el IPSA bajo el Nº 93.242, procediendo en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.D.L.C.O.M., contra la sentencia de fecha 04 de junio de 2007 dictada por la Juez Unipersonal Nº IX de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas. Segundo: CON LUGAR la demanda de divorcio interpuesta por el ciudadano E.D.L.C.O.M., contra la ciudadana M.J.P.C.D.O., antes identificados, fundamentada en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, abandono voluntario, por las razones esgrimidas en la parte motiva del presente fallo, que se dan aquí por reproducidas íntegramente. Tercero: En virtud del pronunciamiento anterior, se declara disuelto por divorcio el vínculo conyugal contraído entre los ciudadanos E.D.L.C.O.M. y la ciudadana M.J.P.C., ampliamente identificados, en fecha 28 de febrero de 1991, ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia S.R.d.M.L.. Cuarto: Se modifica la sentencia de fecha 04 de junio de 2007 dictada por la Juez Unipersonal Nº 9 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido siguiente: Se revoca la motivación para la declaratoria con lugar de la disolución del vínculo conyugal, pues el a quo aplicó el divorcio solución y la Alzada considera procedente la causal invocada por el actor, y se confirma en cuanto a la patria potestad, guarda (hoy responsabilidad de crianza) y respecto a la fijación del quantum alimentario, a favor de SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, en la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00) / OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (BsF. 800,00), mensuales, lo cual equivale a 1,30 salario mínimo actual, que se encuentra establecido en la cantidad de SEISCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 614.790,00) / SEISCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 614,79) (según Gaceta Oficial Nº 38.674, Decreto Nº 5.318 de fecha 02-05-2007). Dicha cantidad debe ser depositada por el obligado alimentario en la cuenta de ahorros Nº 0003-0081-14-0100342124, del Banco Industrial de Venezuela, en partidas quincenales de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00) / CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (BsF. 400,00). De igual modo el obligado alimentario debe suministrar a sus hijos en los meses de agosto y diciembre, la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.600.000,00) / MIL SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES (BsF. 1.600,00), por concepto de bonificación especial a fin de cubrir los gastos escolares y decembrinos, respectivamente. Igualmente, se ratifica el decreto de medida de embargo sobre las prestaciones sociales del obligado alimentario, hasta por una suma que cubra treinta y seis (36) mensualidades de obligaciones de alimentos futuras, más tres (3) bonificaciones especiales navideñas, cada una por las cantidades arriba mencionadas, en caso de retiro despido de su sitio de trabajo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 521 literal “c” de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Quinto: La patria potestad será ejercida por ambos progenitores y en relación a la guarda (hoy responsabilidad de crianza) del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN y la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, la misma será ejercida por la madre, ciudadana M.J.P.C., en el lugar donde fije su residencia dentro del territorio nacional, debiendo participar al padre no guardador cualquier cambio de residencia. Sexto: En relación al régimen de visitas (hoy convivencia familiar), por cuanto los progenitores convinieron en establecerlo el 18 de enero de 2007, convenio que cursa al folio 29 del Cuaderno de Régimen de Visitas y fue homologado por el a quo mediante auto de fecha 19 de enero de 2007, es el que debe regir y es del tenor siguiente: El padre tendrá derecho de visitar a sus hijos cuando lo desee y en cualquier día de la semana, previa la opinión de la adolescente y el niño; en cuanto a las vacaciones de carnaval, semana santa, vacaciones escolares, decembrinas y fin de año, el disfrute será en forma alterna o compartida, previo acuerdo entre los padres y oída la opinión de los hijos. El día del padre, lo pasarán con su padre y el día de la madre con la madre; el cumpleaños del padre lo pasarán con él, si así lo manifestaran los hijos y el cumpleaños de la madre lo pasarán con la madre. Asimismo, ambos padres acordaron que en caso de salida de los hijos fuera del Área Metropolitana de Caracas, la misma debe ser comunicada al otro padre para su debida autorización.

Dada la naturaleza del presente fallo, modificatoria del de primer grado, no hay especial condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes en aplicación de los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº 1 del Circuito de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. L.M.M..

LA JUEZ PONENTE,

Dra. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

LA JUEZ,

Dra. E.S.C.S..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

En horas de despacho del día de hoy, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ________ .

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

LMM/ZSdeB/ESC/DF/diego rollys.-