Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Lara, de 9 de Mayo de 2005

La accionada promovió los testimonios de los siguientes testigos: R.L., Pedro lías Aguilar, A.A., Milbio G.D., P.R.C.G., Á.C.T.E. y R.A.R. , de los cuales sólo fueron evacuados P.C., Arocha Angel, A.p., R.R., Lobo Rafael y R.R., no obstante, observa, esta Superioridad que los testigos promovidos laboran para la empresa demandada, por lo puede verse afectada su objetividad, en consecuencia, con fundamento en la sana crítica son desechados del debate probatorio. Así se establece.

promovió las siguientes testimoniales para ratificación de contenido y firma de documentos cursantes a los autos: R.I.L.F., Dra Velasco, Dr. C.Á.A. , Dr. Fernandez, Dr, G.A., Dra. Urimare R.d.C., Dra. G.B. , y Dr. W.G.V.S.. De los cuales sólo fue evacuado el Dr. C.Á.A., quedando ratificada la documental cursante a los autos suscrita por él, la cual ha sido previamente valorada. Así se establece.

promovió como testigo calificado a la Dra. A.C., medico ocupacional. Quien no fue evacuada, en consecuencia, no elemento alguno que valorar.

INSPECCIÓN JUDICIAL:

En las instalaciones de la empresa demandada, a los fines de dejar constancia de las instalaciones, maquinarias y equipos existentes en el área exterior del portal de salida, especificando las distancias entre las diferentes dependencias entre sí, así como la distancia existente entre cada una de ellas y la entrada del túnel, dejando constancia de los avisos y mensajes de seguridad, discrimina el promovente las dependencias objeto de la inspección, entre las cuales se encuentra la planta de concreto, en los talleres eléctrico, de costillas, de baterías, mecánico, servicios generales, servicios médicos, almacén central y área de patio entre otras promovida por la demandada. La presente prueba no fue evacuada, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar. Así se decide.

 EXPERTICIA:

En el Túnel de trasvase subterráneo frente portal de salida de la obra de construcción Sistema Hidráulico Yacambú-Quibor, a ser practicada por un técnico con conocimiento en la materia acerca de la determinación de las condiciones ambientales y niveles de ruido ocupacional y ambiental, entre otros. En relación a la presente prueba, no consta a los autos la practica de la misma , en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar por esta Alzada. Así se establece.

 OTRAS PRUEBAS:

En éste renglón la parte demandada promueve otras pruebas discriminadas de la siguiente manera:

1. Minutas levantadas en diferentes reuniones del Comité de Higiene y seguridad Industrial de la empresa Dell Acqua y a los fines de la ratificación de la presente prueba solicita la citación de los ciudadanos Ing. C.P., H.P., L.M. , Yermen Sánchez, O.C., L.F., J.E., R.R.I. Mulder A.Á., L.M. y G.L.. En relación a la presente prueba fue negada la citación de los testigos a los fines de ratificar el contenido y firma de la documental promovida. Asimismo fueron impugnadas por el actor en la audiencia de juicio ls documentales cursantes del folio 226 al 423, al considerar que son copias simples y emanan de la parte demandada. En consecuencia, son desechadas del debate probatorio. Así se establece.

2. Fotocopias de historias médicas realizadas a diferentes trabajadores de la empresa, así como exámenes, informes pre y post empleo, planillas de servicio médico, cursantes a los folios del 426 al 700. En éste sentido al ser impugnadas por la contraparte, por tratarse de copias simples y de cuya revisión se demuestra que no aportan nada al controvertido, se desechan del debate probatorio. Así se decide.

3. Documento contentivo de Normas y Procedimientos de Seguridad y las Normas Básicas de Seguridad en el Túnel de Trasvase, Normas Básicas de Seguridad Patio y Ventana Inclinada y Plan de Seguridad Industrial año 2001. Asimismo promueve la testimonial del ciudadano O.C., domiciliado en Quibor a fin de que ratifiquen el contenido y firma de documental promovida. En relación a la presente documental, se observa que fueron igualmente impugnados por el trabajador accionante. Asimismo, la promovente requirió la prueba de ratificación, la cual resulta inaplicable a los presentes documentos, pues de los mismos se denota que emanan de la demandada, en consecuencia, resultan ineficaz tal prueba. En consecuencia, son desechadas del debate probatorio. Así se establece.

4. Declaraciones de notificaciones de riesgos hechas a trabajadores de la empresa Dell Acqua. De igual manera promueve la testimonial de los ciudadanos J.E. , J.B., Milbio Daza y D.V. a fin de ratificar contenido y firma de documental promovida. Las mismas fueron impugnadas y de la revisión que esta Alzada formula a las mismas se evidencia que no aportan nada al controvertido, en consecuencia, son desechadas. Así se establece.

5. Informes mensuales de accidentalidad, control estadístico de accidentes y enfermedades o morbilidad llevado por la empresa demandada correspondientes a los meses de agosto de 1995, enero 1996, marzo 1996 y mayo 1996, cursantes a los folios del 589 al 614, de igual manera promueve la testimonial de los ciudadanos J.G., H.S.L., O.M., Edilver León Cruz, A.R., Y.A. y R.R. a fin de ratificar contenido y firma de documental promovida. Documental que fue impugnada pro constituir copia simple y emanar de la demandada, a pesar de haber sido ratificada por alguno de sus suscribientes, la misma es desechada , del debate probatorio, n virtud a la impugnación formulada. Así se establece.

6. Procedimiento para realizar Mediciones de ventilación, humedad y temperatura en el Túnel y fotocopias de lecturas de medición de condiciones ambientales del Tunel de Trasvase portal salida, promueve de igual modo testimonial de los ciudadanos F.R., G.L., M.P., Yermen Sánchez y J.G.. La cual de igual modo fue impugnada por el adversario, y al no ser cotejado con su original, es forzoso para esta Alzada desecharla del debate probatorio. Así se decide.

7. Fotocopia de registro de Monitoreo de condiciones ambientales dentro del Túnel, a efectos de ratificar contenido y firma de documental promovida, solicita se fije oportunidad para la declaración de los ciudadanos E.R.. La cual merece igual tratamiento que el particular anterior. Así se establece.

8. Plan de Seguridad Integral Sistema Hidráulico Yacambú Quibor C.A Tunel Trasvase Portal de salida, año 2000, a efectos de ratificar contenido y firma de documental promovida, solicita se fije oportunidad para la declaración del ciudadano J.G.. Documental que al haber sido promovida en copia simple, fue impugnada por su adversario, en consecuencia, se desecha del debate probatorio al no haberse probado su autenticidad. Así se establece.

9. Programa de seguridad e Higiene Ocupacional, Junio 2.002. En relación a la presente prueba fue ratificado su contenido y firma por los ciudadanos O.C. y R.L., no obstante, constituye una prueba emanada de la demandada, la cual fue impugnada por su adversario en la audiencia de juicio por constituir copia simple, en consecuencia, queda desechada del debate probatorio. Así se establece.

10. Copia de exámenes de empleo practicado a numerosos aspirantes a ingresar a trabajar en Dell Acqua, durante los años 2.002 y 2.003. a efectos de ratificar contenido y firma de documental promovida, solicita se fije oportunidad para la declaración de los ciudadanos Y.A. yraon Rodríguez. Las cuales son desechadas por esta Superioridad por no aportar nada al controvertido. Así se establece.

11. Solicita se oficie a la Unidad de Supervisión del trabajo del estado Lara a fin de que remita copia de documentación indicada. Informe que fue inadmitido, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar. No obstante, esta Superioridad valora las documentales incorporadas a los autos, como copia de documento público. Así se establece.

12. Promueve Levantamiento topográfico del portal de salida de la obra Sistema Hidráulico Yacambú Quibor c.A. A efectos de ratificar contenido y firma de documental promovida, solicita se fije oportunidad para la declaración de los ciudadanos M.Á.P., J.A.G. y J.P.. La cual fue ratificada por el ciudadano M.P., quien manifestó haber participado en la elaboración del levantamiento topográfico y prestar sus servicios como topógrafo a la demandada. La presente prueba se desecha, por considerar esta Superioridad que en su ejecución no hubo el control de la prueba, por tanto, al emanar, exclusivamente de la parte demandada, se desecha del debate probatorio. Así se decide.

13. Correspondencia enviada al Lic. A.Á.. La cual, esta Alzada con fundamento en su sana crítica, por tratarse de una misiva dirigida a un tercero que requiere del consentimiento tanto del remitente como del destinatario a los efectos de traerse a juicio como elemento probatorio, tal como lo exigen los artículos 1372 y 1374 del Código Civil, y como quiera que tal consentimiento no fue manifestado en el presente caso, es forzoso para esta Superioridad desechar la probanza bajo análisis por ilegal. Así se declara.

14. Constancia de visita levantada por la Dirección de Medicina del Trabajo de fecha 25 de junio de 2.001, La cual es valorada por esta Superioridad por constituir copia de documento público. Así se establece.

     OTROS INFORMES:

    La representación judicial de la empresa demandada solicita se oficie a los siguientes organismos:

1. Promueve legajo de documentos en dieciséis (16) folios útiles , cursantes a los folios del 1153 al 1168, ambos inclusive, los cuales contienen toda la información producida por la evaluación de los casos medico-ocupacionales de los aspirantes postulados a ingresar a la Obra “Proyecto Túnel Trasvase Yacambú Quibor , Portal de Entrada, Sanare Municipio A.E.B. , 10 de septiembre -28 de octubre de 2002. En éste mismo particular solicitó la demandada oficiar al instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral del Estado Lara a fin de que remita la documentación relativa a la reuniones efectuadas con ocasión de la problemática de salud presentada por los aspirantes a ocupar los puestos de trabajo que se encontraban vacantes para es fecha. En cuanto a la documental incorporada fue inadmitida la prueba de informe en relación a la misma, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar, y con respecto a la documental per se, la misma es valorada de conformidad a la sana critica, por constituir copia de un documento público. Así se decide.

2. Se oficie a la dirección de Medicina del Trabajo del instituto de los seguros Sociales, Región Centro Occidental. Prueba que no fue evacuada, En consecuencia, no hay elemento alguno que valorar. Así se establece.

3. Se oficie a la Alcaldía del Municipio A.E.B. (Sanare). A fin de la remisión de toda la documentación relativa a la problemática de salud presentada por los aspirantes a ocupar cargos vacantes. La presente prueba fue inadmitida, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar.

4. Promueve testimoniales de los ciudadanos Dra. N.L. y Dr. J.G.P. y Dra. Y.J.. Ninguno de los cuales no fueron evacuados, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar.

5. Solicita se oficie a la Dirección de Medicina del trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Al ser inadmitida la presente prueba no hay elemento alguno que valorar.

6. Se oficie al Instituto Nacional de Investigaciones Agrícola – Lara (INIA-Lara ). La presente prueba no fue evacuada al ser negada su admisión en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar.

7. Solicita se oficie a la Sociedad Venezolana de Medicina del Trabajo a fin de solicitar envíe el Tribunal ponencia denominada efectos por el uso de plaguicidas, presentada por el Dr. F.G.. La promoción de la presente prueba fue inadmitida, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar. Así se decide.

8. Se oficie al decanato de Medicina de la Universidad Centro Occidental L.A. (UCLA) a fin de que remitan copia del Trabajo “Evaluación y Vigilancia del impacto del uso de plaguicidas sobre la salud de la población del valle de Quibor. Al ser inadmitida la presente prueba no hay elemento alguno que valorar. así se establece.

   IV

   DEL ESTABLECIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO

   Del petitum contenido en el libelo de demanda que encabeza las presentes actuaciones, se evidencia que el primer reclamo realizado por el actor lo constituye la indemnización según lo dispuesto en la ley Orgánica del Trabajo, aumentada en un ciento veinte por ciento en aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo, en segundo termino reclama la indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 33, parágrafo segundo ordinal 3 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, finalmente y con fundamento en la misma legislación reclama la indemnización contenida en el parágrafo tercero del mismo artículo, lo cual obliga a esta Alzada a un análisis particular de cada una de las indemnización que reclama el accionante, en éste sentido, se procede a realizar las siguientes consideraciones:

   A.- Indemnización de conformidad a la ley Orgánica del Trabajo: El trabajador accionante reclama por este concepto el equivalente a Bs. 14.454.000,00, cantidad a la cual, al decir del actor, debe aplicársele la Convención Colectiva del ramo, lo que resulta en un aumento del 120% sobre la cantidad reclamada, lo cual arroja un total de Bs. 31.798.800,00 que demanda por éste concepto.

   En primer lugar, observa esta Alzada que la empresa demandada cumplió con su obligación de asegurar al trabajador al Instituto de los Seguros Sociales (f. 164), lo que hace a todas luces improcedente el pago reclamado, por cuanto es el Seguro Social el que debe asumir el pago de las indemnizaciones que correspondan , en estricta aplicación del artículo 585 ejusdem, el cual expresa:

   Artículo 585 En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.

   En segundo termino, el actor en su libelo de demanda estima que la cláusula 41 de La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y las Federaciones de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela y de Maquinarias de Venezuela, establece la procedencia de las indemnizaciones por enfermedad profesional y la forma como debe estimarse el monto de las indemnizaciones, cláusula que expresamente contiene:

   “En los casos de incapacidad parcial, absoluta y permanente de un trabajador, debido a enfermedad profesional o accidente de trabajo, las indemnizaciones que proceden por tal concepto serán calculadas con arreglo a lo estatuidos por el Titulo VIII de la Ley Orgánica del Trabajo, y estarán sujetas a los límites que allí se establecen. Esta prestación sólo será pagadera cuando el trabajador no esté protegido por el Seguro Social Obligatorio.

   la Cámara

   conviene en aumentar un Ciento veinte por ciento (120%), las cantidades que se obtengan mediante la aplicación de la primera parte de esta cláusula, todo ello sin perjuicio de lo que establezca la Ley Orgánica del Medio Ambiente y Condiciones de Trabajo en los casos contemplados en esta cláusula”.

   Ciertamente el dispositivo trascrito contiene el aumento de las indemnizaciones en un Ciento veinte por ciento (120 %), no obstante, de su contenido se desprende de igual manera una restricción en su aplicación, limitando su pago sólo al trabajador que no esté protegido por el Seguro Social Obligatorio, en consecuencia, y constando a los autos que el trabajador goza de Seguro Social, resulta improcedente el presente reclamo. Así se decide.

   B.- Indemnización de conformidad con la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: respecto a la cual el accionante reclama las indemnizaciones contenidas en el parágrafo segundo ordinal 3 del artículo 33, y el parágrafo tercero del mismo artículo, esta Alzada estima conveniente realizar algunas precisiones.

   La responsabilidad contenida en esta ley especial difiere en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo, al prever, en los supuestos de indemnización en ella contenidos la necesidad de comprobar los extremos señalados en la norma, carga que ostenta el trabajador, la cual se traduce en la demostración de la culpa del patrono en la materialización del daño, lo cual, sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva.

   Lo antes afirmado se desprende del propio texto normativo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que preceptúa en su artículo 33, lo siguiente:

   Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

   Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado:

1. La incapacidad absoluta y permanente del trabajador, la pena será de 6 años de prisión.

2. La incapacidad absoluta y temporal, la pena será de 5 años de prisión.

3. La incapacidad parcial y permanente, la pena será de 4 años de prisión.

4. La incapacidad parcial y temporal, la pena será de 2 años de prisión.

   Parágrafo Primero: Dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, cuando se hubiere ocasionado la muerte del trabajador, el empleador queda obligado a pagar a los parientes del difunto que aparecen en el artículo 148 de la Ley del Trabajo y en el mismo orden establecido en la citada disposición, una indemnización equivalente al salario de 5 años contados por días continuos.

   Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, a lo siguiente:

1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente, al salario de 5 años contados por días continuos;

2. En caso de incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente de los días continuos que hubiere durado tal incapacidad;

3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de 3 años contados por días continuos;

4. En caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al doble del salario correspondiente de los días continuos que le hubiere durado la incapacidad.

   Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 31 de esta Ley, el empleador será castigado con 5 años de prisión. Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de 5 años contando los días continuos. (Omissis)

   En efecto, de acuerdo a lo expuesto, observa esta Alzada, que aún y cuando la empleadora ha constituido un Comité de Higiene y Seguridad Industrial, y ha elaborado un plan de emergencia, tal como se denota de la consignación que hiciera ante el Ministerio del Trabajo (f. 1142), no logró demostrar la eliminación o control en su defecto, de los elementos riesgosos que le fueran previamente informados por medio de los informe de supervisión, de los cuales constan copias a los autos traídas por el actor, de los cuales igualmente se desprende el incumplimiento de las medidas de higiene y seguridad industrial, omisiones que al no ser corregidas evidencian el incumplimiento del patrono de las medidas de higiene y seguridad industrial estipuladas en la ley, y por tanto la procedencia de la responsabilidad subjetiva en ella contenida, en consecuencia, al encontrarse satisfechos lo extremos requeridos por el artículo 33, antes citado, es forzoso para esta Superioridad declarar procedente la indemnización por la indemnización reclamada por el ciudadano E.R.M. con fundamento en el artículo 33, parágrafo segundo, ordinal 3ro de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en consecuencia debe la demandada pagar al accionante la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 43.362.000,00), resultado de multiplicar el salario invocado por el actor y expresamente admitido por la demandada por 3 años, de lo cual arroja la siguiente formula 39.600,010 x 1095 días = 43.362.000,00. Así se determina.

   Por otra parte y como al inicio fue mencionado, el trabajador también reclama la indemnización contenida en el parágrafo tercero del artículo que previamente comentamos y resaltamos up supra, en éste sentido, exige la disposición a los fines de la procedencia de la indemnización equivalente al salario integral de 5 años, que “…la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 31 de esta Ley…” Por su parte el artículo 31 ejusdem es del siguiente tenor:

   Las secuelas o deformidades permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, vulneran la facultad humana, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, por lo que se consideran equiparables a las incapacitantes en el grado que señale la reglamentación de la presente Ley.

   En éste sentido y dada la redacción de los dispositivos trascritos, es indefectible la obligación que tiene el trabajador, de comprobar los extremos requeridos por la norma y demostrar hallarse inmerso en el supuesto de hecho de la misma, en tal sentido, la ley exige: 1° la existencia de “secuelas o deformaciones” , 2° que estas sean provenientes de la enfermedad profesional, 3° que vulneren la facultad humana; 4° que exceda la simple perdida de ganancias; y finalmente 5° que hayan alterado la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, extremos que esta Alzada no encuentra comprobados del material probatorio incorporados por las partes, en consecuencia, es forzoso para este Juzgador declarar improcedente la indemnización demandada. Así se decide.

   C.- Del Daño Moral demandado: Con relación al daño moral esta Alzada observa que del escrito libelar se desprende una reclamación por concepto de reparación del daño moral, estimada en la suma de BS. 30.000.000,00, fundamentada en la norma del 1196 del Código Civil en concordancia con el artículo 566 de la Ley Orgánica del Trabajo, a éste respecto, esta Superioridad advierte que la instancia declaró la procedencia del daño moral y condenó a la demandada a pagar las siguientes cantidades: Bs. 3.000.000,00, atendiendo a la angustia de estar afectado del sentido de la audición, y por otra parte, tomando en consideración la edad del trabajador ordenó pagar la cantidad de Bs. 5.000.000,00 para orientación profesional, para un total por daño moral de Bs. 8.000.000,00.

   De la forma en que fue condenado el daño moral y tomando en consideración su fundamento legal, observa esta Superioridad que aún y cuando ha sido demostrada la existencia de una enfermedad profesional, no fue demostrado por el trabajador, que la misma se debiera al hecho ilícito cometido por la demandada en los términos estipulados por el Código Civil, a la luz del cual la instancia hubo declarado la procedencia del daño moral, lo que obliga a la revisión de tal condenatoria por ésta Alzada.

   El artículo 1196 del Código Civil expresa lo siguiente:

   La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

   El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

   El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido reiteradamente, como lo hizo en sentencia Nro 116, de fecha 17 de mayo de 2000, que el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, y a tal efecto, el juez de instancia debe ajustar su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor del citado artículo 1.196 del Código Civil.

   Toda indemnización por daño material con fundamento a la ocurrencia de un hecho ilícito, bien sea por intención, negligencia o imprudencia, tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización, que para su procedencia requiere la demostración de los elementos constitutivos del hecho ilícito, a saber, : 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Una vez analizados los elementos que lo componen debe proceder la condenatoria del daño moral sólo cuando se ha verificado el acaecimiento del hecho ilícito, tal como ha quedado establecido en sentencia de la Sala de Casación Social, Nº 1040, de fecha 14 de septiembre de 2004, expediente N° 3742, caso Andine M.R. contra Compañía Anónima La Electricidad de Ciudad Bolívar.

   Así pues, como quiera que de autos no se desprende la totalidad de los elementos cuya concurrencia configuran algún hecho ilícito, conforme lo dispone el artículo 1185 del Código Civil y los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, no puede considerarse que en el caso de autos la empresa demandada haya incurrido en un hecho ilícito. Así se determina.

   Sin embargo, pese a lo antes expuesto, esta Superioridad debe cuantificar el daño moral sufrido por el actor, no como consecuencia de la culpa del patrono sino en estricta aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva aplicable en caso de accidentes de trabajo, tal como lo ha señalado reiteradamente la doctrina casacional bajo los postulados siguientes:

   Por otra parte, demandado el daño moral al amparo del artículo 1.196 del Código Civil, y al no haber demostrado la parte demandante el hecho ilícito, no debió condenar entonces el Juez ad-quem el daño moral, tal como erradamente lo hizo, toda vez que éste fundamentó su decisión basado en una culpa inexistente, al señalar expresamente: “que la causa de la lesión que incapacita al demandante se debió a la falta de seguridad en el trabajo y que fue causado por un melacate o carreto que estaba bajo la posesión material de la demandada...”.

   Sin embargo, pese al error cometido, debe señalarse que en el presente caso, el daño moral tipificado en la Ley Orgánica del Trabajo debe condenarse a ser pagado por la empresa, como efectivamente así se declara, pero no porque el patrono haya incurrido en culpa, sino en aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, la cual se traduce en la obligación del patrono de reparar el daño causado por el accidente de trabajo padecido por el trabajador prestando sus servicios a la empresa.

   (Sala de Casación Social, en sentencia Nº 893, de fecha 05 de agosto de 2004, expediente N° 4647, caso R.N.B.L. contra Pride International C.A.) (Subrayado de esta Alzada).

   En efecto, en el caso de marras, si bien es cierto que la reparación del daño moral es improcedente derivada de un hecho ilícito, no obstante, el patrono si tiene, responsabilidad en la enfermedad profesional sufrida por el actor, ello de conformidad con la responsabilidad objetiva del patrono, en cuyo caso el juez puede acordar una indemnización, tomando en consideración, la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de septiembre de 2004, en la cual se señala que:

   …La Sala considera que aún y cuando el daño moral queda sujeto a la libre estimación por parte del sentenciador, por no poder ser realmente cuantificable ni tarifado por ley, no obstante dicha indemnización – se insiste- debe ser equitativa y justa…

   A tales efectos, constatado como se encuentra la enfermedad profesional padecida por el trabajador accionante, previamente calificado en informe medico suscrito por la Dra. J.S. (f. 1221) que trajo como consecuencia una incapacidad parcial permanente, debe esta Alzada como lo ha indicado reiterada jurisprudencia indicar los motivos en que basa su decisión, así como los hechos objetivos que analiza en el caso en concreto, para la cuantificación del daño moral, en este sentido, es oportuno traer a colación el siguiente extracto:

   Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

   (Sentencia N° 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000).

   Si bien es cierto, el Juez tiene amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral, lo cual debe ajustar a su discreción y prudencia, la jurisprudencia ha asentado ciertos parámetros para que el Juez pueda fijar la cuantía de los daños morales, haciendo un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   Así pues, observa esta Superioridad, que el trabajador demandante, trabajó por 6 años y 9 meses para la empresa accionada y que si bien es cierto, la enfermedad profesional por él hoy sufrida, no es causa de un hecho ilícito por parte de la empresa, no es menos cierto, que la misma se debió por los agentes a los cuales estuvo expuesto en el sitio de trabajo y agravada por los esfuerzos físicos realizados en su prestación de servicio para la empresa demandada, del informe que certifica las incapacidades se infiere, que tres de las enfermedades diagnosticas al trabajador accionante no han tenido su origen profesional, sino que han sido agravadas por la labor desempeñada, el trabajador se desempeñaba como Supervisor de Túnel, no consta a los autos su preparación académica, ni su carga familiar, ni si realiza otras actividades artísticas o culturales, tampoco constan las secuelas o deformidades causadas por la enfermedad profesional sufrida, tampoco consta a los autos la posición social o económica del accionante, la demandada se trata de una empresa consolidada en el país desde hace años, la empresa ha procurado mejorar los procesos riesgosos.

   Como quiera que la doctrina permite ante la existencia de una enfermedad profesional, acordar una indemnización por daño moral por equidad enmarcándola dentro de la teoría de responsabilidad objetiva, este Juzgador considera prudente acordar la misma, con vista a los aspectos previamente reseñados, la misma se calculará, tomando en consideración el salario diario devengado por el trabajador, el cual quedó establecido en la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 39.600,00), que fue invocado por el trabajador y admitido por la accionada, multiplicado por 15 salarios mínimos, establecido en la cantidad de Bs. 405.000,00, de conformidad con el limite establecido por el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual arroja la suma de SEIS MILLONES SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.075.000) indemnización que se considera equitativa y justa, para este caso en concreto conforme al criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples fallos. Así se establece

   Es oportuno mencionar, que en la presente causa la parte demandada, llamo como tercero garante a la empresa Seguros Guayana, quien no compareció a la celebración de la audiencia preliminar, ni a ninguna fase del proceso, en consecuencia, dada la presunción de admisión de los hechos que operó de pleno derecho, debe resultar condenada al pago de la indemnización de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, precedentemente establecida en la presente causa, hasta el límite de la cobertura del contrato que la une a la accionada. Así se establece.

   Finalmente y habiendo resultado condenada la empresa demandada, es oportunidad para esta Superioridad traer a colación reciente criterio sostenido por la Sala de casación Social en relación a la indexación judicial, de fecha 11 de marzo de 2005, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, caso A.M. contra I.B.M de Venezuela, S.A. en el cual se estableció la improcedencia de la indexación en aquellas causa cuando existieren motivos razonables para litigar por parte del demandado, en virtud a lo fundadamente discutido del derecho debatido, en razón a lo cual no evidenciándose la mala fe ni la temeridad en las defensas interpuestas por la demandada, se exime a la demandada al pago de la indexación monetaria sobre la cantidad condenada a pagar en el presente fallo.

   Tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho previamente expuestos, es forzoso para esta Alzada declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación, interpuesto en fecha 29 de marzo de 2005, por el apoderado judicial de la parte demandada y sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de marzo de 2005, por la abogada de la parte actora, contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Se modifica la sentencia recurrida, en el presente fallo, no podrá considerarse la reformatio in peius en razón a que la sentencia impugnada fue recurrida por ambas partes. Así se decide.

   V

   D E C I S I O N

   En virtud de las consideraciones expuestas previamente, este JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Abogado E.G.G. en su condición de apoderado judicial de la parte accionada. SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, abogada C.L.D., en contra del fallo proferido en fecha 28 de febrero de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En consecuencia, se ordena a las empresas DELL ACQUA Y SEGUROS GUAYANA, ésta última dentro de los límites de su cobertura, pagar al ciudadano E.R.M., antes identificado, las siguientes cantidades:

por concepto de indemnización de conformidad con el artículo 33, parágrafo segundo numeral 3ro de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 43.362.000,00).

por concepto de Daño Moral por Equidad la cantidad de SEIS MILLONES SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.075.000)

Queda así MODIFICADA la sentencia recurrida.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a nueve (9) días del mes de mayo del año dos mil cinco.

Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

El Juez Titular, La Secretaria,

Dr. A.Y.F.A.. A.G..

En igual fecha y siendo las 3:00 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria,

Abog. A.G.