Decisión nº 1361 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Marzo de 2009

Según se desprende de los autos, en fecha primero (01) de Abril de 2002 la Unidad de Ingresos Tributarios Miranda, adscrita a su vez a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitió una P.A. identificada bajo el Nº 013-02-149, mediante la cual autorizaba al ciudadano R.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.886.142, para practicar investigación a la aportante “EMISORA IMAGEN 97.1, C.A.”, relativa a los pagos de las contribuciones especiales que se generan de conformidad con la Ley que rige a dicha Institución, desde el segundo trimestre de 1998 al primer trimestre de 2002. El Fiscal de Cotizaciones antes identificado, levantó informe en el cual dejó constancia, entre otras cosas, que el reparo se origina por aportes insolutos, pues es criterio del INCE la gravabilidad del concepto remuneratorio de utilidades conforme el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley que rige la materia, levantando en fecha seis (6) de Mayo de 2002 Acta de Reparo No. 041718-041719, con base a la cual, la Gerencia General de Finanzas del INCE, emitió la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1895 de fecha treinta (30) de Abril de 2003, quedando en consecuencia obligada a pagar por aportes del 2% la cantidad de Bs. 1.020.229,00 por aportes del ½% la cantidad de Bs. 18.631,00 y Multa por la cantidad de Bs. 1.472.248,00; todo lo cual hace un total de Bs. 2.511.108,00 equivalente actualmente a Bs.F. 2.511,11.

Por disconformidad con dicho reparo, la aportante ejerció Recurso Jerárquico en fecha treinta (30) de Junio de 2003, el cual fue declarado Inadmitido mediante la Orden C.E. 1970-03-23 de fecha veintiocho (28) de Octubre del 2003, emanada del Comité Ejecutivo del INCE, ahora denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada mediante Oficio N° CJ-210.100-365.875 emanado de la Presidencia del INCE

La aportante disiente de esta decisión y ejerce en su contra el Recurso Contencioso Tributario con el cual se incoa este proceso, alegando a su favor: Que si bien el INCE declaró la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico por cuanto observó la omisión de la firma autógrafa del abogado asistente de quienes actuaban en representación de la recurrente, al tratarse de un procedimiento no judicial, ha sido, a su decir, práctica común la observancia de alguna flexibilidad en las formas, la cual encuentra su fundamento en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de lo cual considera que el ente exactor ha debido advertirle tal omisión concediéndole un plazo de quince (15) días para subsanar el error, y que al no hacerlo, inobservó lo establecido en la mencionada norma legal, no pudiendo subsanar oportunamente dicha omisión.

Continúan en sus alegatos sosteniendo que la resolución N° 1825 considera dados los motivos para considerar que la recurrente está incursa en las agravantes a que se refieren los numerales 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, pero a su decir no motiva las razones para ello. Que la Ley no establece parámetros o patrones de comparación precisos, que permitan medir con justicia la gravedad del perjuicio fiscal en función del monto de las omisiones señaladas, por lo cual se deja a la apreciación subjetiva del juzgador su determinación, señalando a continuación algunos parámetros que debieran tomarse en cuenta, por lo que consideran no le es aplicable la agravante contenida en el numeral 3; y con respecto a la contenida en el numeral 4 señala que nunca ha sido el ánimo de la recurrente causar un hecho de tanta gravedad como la que le atribuye el INCE y ningún obstáculo han opuesto a la actuación de sus funcionarios en la determinación de la verdad, lo cual los lleva a concluir que la omisión no reviste la gravedad que se le atribuye en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1895. Solicita en consecuencia el Apoderado Judicial de la empresa aportante que, se ordene la admisión del Recurso Jerárquico y se declare la improcedencia de las agravantes contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 85 Código Orgánico Tributario y se fije el monto de la multa sólo dentro de los límites establecidos en el artículo 94 del mencionado Código Orgánico Tributario en concordancia con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal.

En la oportunidad de Informes, la representación del INCE, ratifica los fundamentos de la decisión que declaró Inadmitido el Recurso Jerárquico, en este sentido señaló que, de la revisión exhaustiva del escrito del Recurso Jerárquico presentado ante la Unidad de Ingresos Tributarios del INCE, en fecha treinta (30) de Junio de 2003, aparece en la parte superior izquierda, lo siguiente: Ferdinad Señor, Abogado, INPREABOGADO N° 33.488, sin firma, y en la última página en la parte inferior aparecen las firmas de: I.M.P.; R.M.P., pero en la parte correspondiente al nombre de Ferdinad Senior no parace ninguna firma, encontrándose en blanco dicho espacio, por lo que a su decir, resulta evidente que dicho ciudadano no firmó el Recurso Jerárquico interpuesto por la empresa recurrente, por lo que la asistencia o representación de abogado no se puede corroborar, por falta de un requisito indispensable como lo señala la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente la representación del ente exactor, estima procedentes las sanciones aplicadas a la recurrente, sosteniendo su apreciación en las disposiciones contenidas en los artículos 40, 145 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, 30 de la Ley del INCE, que al no haber cancelado la empresa aportante, las cantidades adeudadas dentro de los lapsos previstos en la Ley del INCE como en el Código Orgánico Tributario, ello se traduce en un grave perjuicio para el organismo que representa, y constituye además una “evasión tributaria no dolosa”, sancionada como lo establece el ordinal 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario aplicable, toda vez que mediante la elusión de su pago ha menoscabado sus ingresos y por ende su capacidad para dar respuesta oportuna y satisfactoria a las necesidades de servicio público que le establece la ley de creación, en consecuencia, solicita sea declarada procedente la multa impuesta y proceda a ratificar el acto administrativo recurrido, y en el supuesto de que sea declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario solicita se exonere de costas procesales al INCE por haber tenido motivos racionales para litigar.

- II -

M O T I V A C I Ó N P A R A D E C I D I R

Planteada la controversia en los términos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse de la manera siguiente:

En el presente caso, según se desprende de autos (folios 68 al 72), se puede evidenciar que los ciudadanos I.M.P. y R.M.P., comerciantes, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.886.760 y 6.916.931 respectivamente, actuando en su carácter de Directores miembros de la Junta Directiva de la empresa mercantil “EMISORA IMAGEN 97.1, C.A.”, interpusieron en fecha treinta (30) de Junio de 2003, por ante la Unidad de Ingresos Tributarios del INCE, Recurso Jerárquico en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1825 de fecha treinta (30) de Abril de 2.003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, sin que los mismos se hiciesen hacer asistir de un abogado, puesto que el espacio destinado para la firma del ciudadano F.S., INPREABOGADO N° 33.488, se encuentra en blanco, al igual que no aparece su firma e identificación en el resto del escrito recursorio.

Dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…)

(…) 1. La defensa y la asistencia jurídicas son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)

(…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. (…)

.

En tal sentido, es preciso señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado en reiteradas oportunidades que el derecho a la defensa, pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, se manifiesta en el procedimiento administrativo a través de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como al derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

El derecho al debido proceso no se violenta por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental. A tal efecto, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo.

Vinculado a lo anterior, considera el Tribunal pertinente destacar que los artículos 243 y 250 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, establecen lo siguiente:

Artículo 243.- El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo, el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso aprobatorio… (Destacado de la Sala).

Artículo 250.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1. La falta de cualidad o interés del recurrente.

2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

4. Falta de asistencia o representación de abogado.

…omissis…

. (Destacado de la Sala).

En este orden de ideas, se observa que el acto identificado como Orden C.E. 1970-03-23 de fecha veintiocho (28) de Octubre del 2003, emanada del Comité Ejecutivo del INCE, notificada mediante Oficio N° CJ-210.100-365.875 emanado de la Presidencia del INCE, fue dictado a los fines de decidir el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario vigente, en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 1825 de fecha treinta (30) de Abril de 2.003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE.

También se constata que este acto administrativo, identificado con las letras y números Orden C.E. 1970-03-23, representa la última decisión de la Administración Tributaria respectiva, una vez culminado el procedimiento del sumario administrativo, dictado con ocasión del recurso jerárquico que fuera interpuesto por el apoderado judicial de la contribuyente.

Igualmente, se evidencia que dicho acto administrativo declaró “Inadmitido” el Recurso Jerárquico interpuesto por la empresa “EMISORA IMAGEN 97.1, C.A.”, aportante INCE Nº 328966, de conformidad con el artículo 250, numeral 4 del Código Orgánico Tributario, quedando en consecuencia ratificada en todas sus partes la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1825 de fecha treinta (30) de Abril de 2.003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, que a su vez ratificó el contenido de las Actas de Reparo Nos. 041718 y 041719 de fecha seis (6) de Mayo de 2002, emitidas por la Unidad de Ingresos Tributarios M.d.I., mediante las cuales se formularon reparos a la contribuyente por “aportes insolutos”, de acuerdo a las previsiones contenidas en el artículo 10 numerales 1 de la Ley sobre el INCE.

Sobre tales actuaciones debe precisarse que constituyen actos administrativos de efectos particulares y de contenido tributario, enmarcados dentro de los aludidos en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario vigente, lo que permite concluir que el procedimiento que se debió seguir para su admisibilidad y tramitación es el estipulado en el texto adjetivo antes mencionado, como en efecto ocurrió.

En tal sentido es preciso destacar que el mecanismo de admisión del recurso jerárquico en vía administrativa constituye el análisis previo mediante el cual la máxima autoridad de la Administración Tributaria examina lo relativo a la juridicidad de la pretensión y su adecuación al orden público y a las buenas costumbres, lo que significa que la interposición de la acción y su admisión posterior constituyen el inicio formal de todo proceso, una vez verificada la viabilidad de la propia pretensión; y, fue con fundamento en las normas antes transcritas que el Comité Ejecutivo del INCE resolvió declarar la inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto.

En este contexto, considera este Tribunal que los requisitos para la interposición del Recurso Jerárquico derivan de una concatenación de normas contenidas en el Capítulo II del Título V del Código Orgánico Tributario vigente y no de una sola norma en forma aislada, pues los derechos constitucionales encuentran límites precisos a su ejercicio en la ley y es en este contexto que el artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente, antes transcrito, establece las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico, que son taxativas y de estricto orden público.

En efecto, el mecanismo de admisión del recurso jerárquico en vía administrativa y del recurso contencioso tributario en vía judicial, representa el límite legítimo del derecho fundamental al libre acceso a la justicia, en el entendido de que sólo la ley determina y regla los extremos básicos que apuntalan la viabilidad del proceso.

De manera que, las previsiones contenidas en los artículos 243 y numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, constituyen las exigencias legales para la interposición del recurso jerárquico, y de ningún modo contravienen el e.d.C. de 1999, ya que cuando en su artículo 49 establece el alcance del derecho al debido proceso en los ámbitos judicial y administrativo, también consagra, en su numeral 1, la defensa y asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como el reconocimiento de excepciones, tanto constitucionales como legales, respecto al derecho de recurrir del fallo.

Por lo antes expuesto, mal puede considerarse que la exigencia del requisito de estar asistido o representado por abogado o cualquier otro profesional afín en el área tributaria para la interposición del recurso jerárquico, constituya violación alguna del derecho a la defensa y a ser oído; por el contrario, tal requisito es un desarrollo del texto constitucional y configura más bien una garantía para el particular en la defensa de sus derechos, el que esté asistido de un profesional del derecho o afín al área tributaria, que redundará en su propio beneficio. A esto se aúna el hecho de que tales causales de inadmisibilidad pueden ser consideradas como los límites o excepciones que la ley ha establecido para el ejercicio del referido recurso.

Como puede observarse, el procedimiento para el ejercicio de los recursos contra los actos administrativos posee sus particularidades propias, además de ser un procedimiento administrativo contenido en una ley especial, en los términos previstos en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que no pueden resultarle aplicables las reglas del procedimiento ordinario previstas en dicha ley, incluyendo, por supuesto, lo dispuesto en el artículo 50 eiusdem, razón por la cual la denuncia efectuada por la contribuyente en ese sentido debe ser desestimada. Así se declara.

Adicionalmente cabe acotar que el reconocer si proceden o no los vicios de los actos que se impugnan en un recurso interpuesto, implica para la máxima autoridad jerárquica respectiva un juicio de valor del cual se vió impedida, ya que la contribuyente no cumplió con la carga de asistirse por un profesional del derecho o cualquier otro profesional afín al área tributaria, estando en conocimiento de que su omisión acarrearía la inadmisibilidad del recurso interpuesto; razón por la cual este Tribunal al confirmar la declaratoria de Inadmisibilidad del Recurso Jerárquico en referencia, se ve impedido de entrar a conocer los alegatos de fondo esgrimidos por las partes en la presente causa. Así se declara.

- III -

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano F.A.S.G., ya identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa aportante “EMISORA IMAGEN 97.1, C.A.”; en contra de la Orden C.E. 1970-03-23 de fecha veintiocho (28) de Octubre del 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada mediante Oficio N° CJ-210.100-365.875 emanado de la Presidencia del INCE, la cual declaró Inadmitido el Recurso Jerárquico interpuesto por la mencionada empresa en fecha treinta (30) de Junio de 2.003, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1825 de fecha treinta (30) de Abril de 2.003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, quedando en consecuencia obligada a pagar por aportes del 2% la cantidad de Bs. 1.020.229,00 por aportes del ½% la cantidad de Bs. 18.631,00 y Multa por la cantidad de Bs. 1.472.248,00; todo lo cual hace un total de Bs. 2.511.108,00 equivalente actualmente a Bs.F. 2.511,11 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del seis (6) de Marzo de 2007; y en consecuencia firmes los actos administrativos impugnados.

- IV -

C O S T A S

Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

.

Las costas procesales atienden a todos aquellos gastos que se generan por las actuaciones directas de las partes dentro de un proceso, bien realizadas por las propias partes o por una tercera persona a nombre de éstas y antes de dictarse la sentencia, la cual servirá de título constitutivo para la exigibilidad de dichas costas. De igual forma, la aplicación de las costas suele concebirse en un sentido contrapuesto como la sanción que se impone a la parte que ha sido totalmente vencida en juicio, y la indemnización que se debe al vencedor por los gastos que le ocasionó el vencido al obligarlo a litigar.

Así pues, declarado Sin Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “EMISORA IMAGEN 97.1, C.A.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente impone en el presente juicio al recurrente, del pago de las Costas, calculadas en el diez por ciento (10%) de la cuantía del presente recurso. Así se declara.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de Marzo de dos mil nueve (2.009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.-

El Juez Temporal,

G.A.F.R..

La

Secretaria Suplente,

J.H.J..

La anterior Sentencia se publicó en su fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).------------------------La Secretaria Suplente,

J.H.J..

ASUNTO: AF41-U-2004-000050.

ASUNTO ANTIGUO: 2.307.

GAFR.-