Decisión nº 1042 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Junio de 2009

En fecha 28 de octubre de 1997, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes emitió Acta de Requerimiento de Cancelación de Derechos Pendientes N° 011, y las Planillas de Liquidación identificadas con los números 05-10-26-007108, 05-10-26-007109, 05-10-26-007110, 05-10-26-007111 y 05-10-26-007112, todas de fecha 04 de septiembre de 1997, notificadas en fecha 28 de octubre de 1997, a través de las cuales la prenombrada Gerencia Regional determinó multas por concepto de incumplimiento de deberes formales, por cuanto del proceso de verificación llevado a cabo a la recurrente de autos se constató que la misma incumplió con el deber formal de presentar sus declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, dentro del plazo legalmente establecido, contraviniendo así lo establecido en el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, sancionado así conforme al artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 1994. De igual forma calculó intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, en los períodos de imposición correspondiente a los meses de agosto y septiembre del año 1996.

En este sentido, la prenombrada Gerencia Regional, dejó constancia a través de los actos administrativos aquí recurridos, que en virtud de lo estipulado en el artículo 42, numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 1994, el pago efectuado por la contribuyente fue imputado de conformidad con el precitado artículo, respecto a los períodos impositivos correspondiente a los meses de agosto y septiembre del año 1996.

Ante su disconformidad con las sanciones impuestas a través de las Planillas de Liquidación supra identificadas, la representación judicial de la contribuyente de autos interpuso recurso jerárquico en fecha 02 de diciembre de 1997 por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes.

Así la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió Resolución N° HGJT-A-2416 de fecha 14 de junio de 1999, mediante la cual se declaró Inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la representación judicial de la recurrente en fecha 02 de diciembre de 1997.

Posteriormente, la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 05 de abril del 2000, remitió constante de cincuenta y ocho (58) folios útiles, el recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente al recurso jerárquico, en fecha 02 de diciembre del 2000, dicho recurso fue admitido cuanto ha lugar a derecho por este Juzgado en fecha 17 de diciembre de 2003.

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

En primer término el representante judicial de la accionante señala en relación a su disconformidad con la liquidación efectuada por la Administración Tributaria que, a su representada no se le permitió el derecho a la defensa, ya que se le conminó a pagar dichos derechos en un plazo inmediato.

Por otra parte, denuncia la recurrente de autos que la Administración Tributaria “(…) no toma en consideración circunstancias atenuantes que puedan conllevar a aplicaciones de sanciones, pero, hasta cierto punto más benignas, fundamentadas en que no ha habido ningún tipo de intención de causar graves daños al Fisco Nacional y además de ser el hecho imputado de menor cuantía.”.

En este sentido, sostiene que “Las declaraciones fueron presentadas a la Administración espontáneamente, sin que mediara una actuación; es por todo esto que considero que al momento de graduar las sanciones, la Administración no tomó en cuenta esos razonamientos y procedió a aplicar la sanción en su término máximo, y en algunos casos agravándola con intereses; igualmente, las sanciones correspondientes a estos ejercicios fiscales, fueron aplicadas tomando en cuenta el valor actual de la Unidad Tributaria, equivalente a Bs. 5.400,00, cuando legalmente debió ajustarse al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del ilícito.”

Por último, considera necesario advertir “(…) el hecho incuestionable de haber cumplido a cabalidad con mis obligaciones fiscales, sin haber dado jamás lugar a sanciones anteriores por violación a las normas tributarias; (…).”

IV

ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO NACIONAL

La representación del Fisco Nacional alega como punto previo, en relación a la inadmisibilidad del recurso contencioso tributario que “(…) se adhiere a lo expresado en la Resolución No. HGJT-A-2416, de fecha 14 de junio de 1999, la cual declara inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por el contribuyente, por falta de cualidad: En consecuencia, al ser inadmisible el Recurso Jerárquico igualmente lo es el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en forma subsidiaria”.

En este sentido expone que “(…) en el caso que nos ocupa, el supuesto representante de la contribuyente ciudadano L.A.Z.M., simplemente se limita a indicar el carácter con que actúa, sin demostrar la facultad expresa para actuar en nombre y representación de la empresa EL EMPERADOR, C.A., sin acompañar al escrito recursorio original o copia certificada del Acta Constitutiva, a través del cual se constate fehacientemente su titularidad e interés legítimo para actuar e intentar el mencionado recurso; requisito este que debe ser llenado por toda persona que pretenda ejercer este derecho, y al no cumplir el recurrente con este requerimiento, incurrirá en el supuesto de inadmisibilidad del recurso a que antes se hizo referencia.”

A su vez señala que “(…) en lo que respecta al registro Mercantil consignado en copia simple, (…), tales copias carecen de mérito probatorio en tanto no fueron cotejadas con los respectivos documentos originales”.

Por último, estima necesario aclarar respecto a este particular que “(…) en la presente causa aún cuando en la oportunidad legal establecida para la admisión del presente recurso no haya formulado oposición expresa, era deber del Juez de la causa revisar los requisitos de procedencia del recurso en cuestión, (…).”

Por otra parte en relación a la improcedencia del alegato relativo a la violación del derecho a la defensa, expuesto por la representante judicial de la recurrente, la Representación Fiscal señala que “ En el presente caso, la recurrente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el ejercicio de su derecho a la defensa; cosa distinta es que haya presentado extemporáneamente las declaraciones y pagos del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, ya que el proceder de la Administración Tributaria fue absolutamente apegado a derecho.”

Continua señalando que “(…) se puede concluir de los alegatos esgrimidos, que la recurrente si conocía los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de base a la Administración para establecer las sanciones por presentación extemporánea de las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, correspondientes a los períodos impositivos de junio, julio, agosto, septiembre y mayo de 1996 con fundamento en lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor .”

Concluye así respecto a este particular que “(…) mal puede la recurrente argumentar que se encuentra en una situación de indefensión, ya que, como quedara expuesto, ésta si conocía los supuestos, tanto de hecho como de derecho, en que se fundamentó la Administración Tributaria para imponer las sanciones, por lo que en consecuencia, resulta evidente que la recurrente conoce en toda su extensión las razones o motivos del actuar de la Administración, pues de lo contrario, no hubiera podido plantear como lo hizo, una defensa contra los precitados actos administrativos.”

En relación a las circunstancias atenuantes alegadas por la accionante ña Representación Fiscal arguye que “En el caso de estudio, la Administración Tributaria Regional, no atribuyó un efecto más grave que el que se produce como consecuencia de no presentar oportunamente la declaración del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para los períodos de imposición de junio, julio, agosto, septiembre y mayo de 1996, según lo establecido en el dispositivo normativo contenido en el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, deber al que esta sujeto el contribuyente. Así pues, no es posible apreciar la atenuante de responsabilidad contenida en el artículo 85, Segundo Aparte, Numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 1994, en virtud de que los hechos observados no se originaron de la aplicación de una pena más grave que la establecida para este tipo de incumplimiento .”

Concluye así al respecto que “(…) siendo que la infracción tributaria cometida por el contribuyente, no condujo a la aplicación de la sanción por omisión de ingresos o la pena por ocultamiento de los hechos que dan lugar al pago de tributos, resulta evidente que no se configuró el supuesto de imputación de un delito más grave o más dañoso; en consecuencia, no es aplicable al caso in examine la atenuante de responsabilidad penal antes citada, (…).”

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por la accionante y por la representación del Fisco Nacional, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuó ajustada a derecho al declarar Inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente EL EMPERADOR, C.A., en fecha 02 de diciembre de 1997, contra el Acta de Requerimiento de Cancelación de Derechos Pendientes N° 011 de fecha 28 de octubre de 1997 y las Planillas de Liquidación Nos. 05-10-26-007108, 05-10-26-007109, 05-10-26-007110, 05-10-26-007111 y 05-10-26-007112, todas de fecha 04 de septiembre de 1997.

ii) Si la Administración Tributaria violó el derecho a la defensa al determinar las sanciones e intereses moratorios impuestos a través de los actos administrativos aquí impugnados.

iii) Si tal como aduce la recurrente, la Administración Tributaria aplicó erradamente las sanciones impuestas mediante los actos administrativos objetos del presente recurso, por cuanto a decir de la misma, se aplicó para la determinación de dichas sanciones el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de las Planillas de Liquidación impugnadas y no la del valor vigente para el momento en que efectivamente se cometió el ilícito tributario sancionado.

iv) Si son procedentes las circunstancias atenuantes contempladas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal antes de entrar a analizar el fondo de la controversia sometida a su consideración, estima necesario investigar el punto previo alegado por la representación fiscal, referida a si en el caso sub examine, la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho al declarar Inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente EL EMPERADOR, C.A., en fecha 02 de diciembre de 1997, contra el Acta de Requerimiento de Cancelación de Derechos Pendientes N° 011 de fecha 28 de octubre de 1997 y las Planillas de Liquidación Nos. 05-10-26-007108, 05-10-26-007109, 05-10-26-007110, 05-10-26-007111 y 05-10-26-007112, todas de fecha 04 de septiembre de 1997.

En cuanto a la Legitimación para interponer el recurso jerárquico, la Doctrina Patria ha señalado:

Parafraseando las normas correspondientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 164 del Código Orgánico Tributario cualifica a los sujetos habilitados para interponer el recurso jerárquico, señalando que serán aquellos dotados de un interés legítimo. No define el COT el señalado interés legítimo, de tal suerte que bien pueden ser transportados a este ámbito todos los conceptos desarrollados por el Derecho Procesal Administrativo.

El interés legítimo ha sido definido desde dos puntos de vista: objetivamente enuncia una exigencia que está en relación con el acto impugnado, el cual debe ser, en sí mismo, capaz de causar daño moral o material y, subjetivamente, la exigencia del interés está en relación con la persona del recurrente, pues el acto debe causarle una lesión moral o material, actual o futura o, de manera más general, el interesado legítimo es aquella persona afectada, favorable o desfavorablemente por el acto impugnado.

La jurisprudencia, por su parte, ha definido el interés legítimo, en primer lugar, como aquel que no es contrario a derecho y, en segundo término, el que deriva de una especial situación de hecho en la que se encuentra el administrado frente al acto que lo haga objeto de sus efectos

. (FRAGA P. Luís. La Defensa del Contribuyente frente a la Administración Tributaria. Ediciones FUNEDA. Pág. 143.144: Caracas 1998.). (Resaltado del Tribunal).

En este sentido, de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, específicamente, del escrito mediante el cual la representación judicial de la contribuyente EL EMPERADOR, C.A., interpuso recurso jerárquico, el cual corre inserto a los folios números 01 y 02 del presente expediente, se desprende que el mismo fue interpuesto por el ciudadano L.A.Z.M., titular de la cédula de identidad N° V-4.001.563, en su carácter de representante legal de dicha empresa.

Así, esta sentenciadora observa de la revisión de la Resolución que resuelve el jerárquico, identificada con las siglas y números HGJT-A-2416 de fecha 14 de junio de 1999, (folio 03 al 13), que la Administración Tributaria declaró Inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente en fecha 02 de diciembre de 1997, en virtud de que el supuesto representante legal de la contribuyente de autos se limitó a indicar el carácter con que actuaba, sin acompañar al escrito recursorio original o copia certificada del Acta Constitutiva o documento Poder, a través del cual se constatase fehacientemente la titularidad e interés legítimo para actuar e intentar el mencionado recurso, señalando a su vez que dicho representante se limitó sólo a consignar en copia fotostática, más no en copia certificada, Registro Mercantil de la empresa, requisito éste, que a criterio de la Administración Tributaria, debe ser llenado por toda persona que pretenda ejercer ese derecho.

Este Tribunal, hace constar que, de la Resolución supra identificada, se desprende que la Administración Tributaria, consideró que el Registro Mercantil, consignado en copia simple por la accionante, carece de mérito probatorio, toda vez que no fueron cotejadas con sus respectivos originales.

Ahora bien, de conformidad con el Código Orgánico Tributario de 1994, el ejercicio del Recurso Jerárquico, está sujeto al cumplimiento previo de determinados requisitos de admisibilidad; en efecto, dispone el artículo 164 ejusdem:

Artículo 164. Los Actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, mediante la interposición del Recurso Jerárquico reglado en ese Capítulo.

(Resaltado del Tribunal)

De la norma supra transcrita se desprende que uno de los requisitos de admisibilidad del Recurso Jerárquico en contra de los actos emanados de la Administración Tributaria, es que el mismo debe ser interpuesto “por quien tenga interés legítimo, mediante la interposición del Recurso Jerárquico”.

Como se observa, del análisis de la norma supra transcrita el Código Orgánico Tributario de 1994, exigía que el recurrente tuviese interés legítimo en la anulación del acto impugnado, que no es otro que el interés personal, legítimo y directo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 21 aparte 8° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para la impugnación de los actos administrativos de efectos particulares y el interés jurídico actual consagrado en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

Esta noción de legitimación activa ya ha sido delineada por la jurisdicción contencioso-administrativa antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1999, como la situación jurídica subjetiva que resulta del vínculo jurídico previamente establecido entre un sujeto de derecho y la Administración o también –ha señalado la jurisprudencia- por hallarse el administrado en una especial situación de hecho frente a la infracción del ordenamiento jurídico, y por tal razón, lo hace más sensible que el resto de los administrados.

En este sentido sostiene la doctrina patria:

(…) En cuanto a la legitimación activa en el recurso contra actos administrativos de efectos particulares, como ha quedado dicho, la ley exige un interés personal, legítimo y directo lesionado por el acto recurrido. Este interés no es vago, impreciso o etéreo, sino actual, personal o concreto. Por ello, la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa ha sostenido que ‘por muy amplio que sea el sentido que quiera darse al concepto de interés para los efectos de la legitimación activa en materia contencioso administrativa resulta indudable que no puede entenderse que exista tal legitimación por el hecho de que cualquier ciudadano quiera que la Administración Pública obre con arreglo a la Ley…’ por lo que concluye la Corte señalando que sólo podrían hacerse parte en juicio contencioso-administrativo de anulación contra una decisión administrativa ‘las personas directamente afectadas por ella, vale decir, las que tuvieren un interés legítimo en su anulación o mantenimiento’. En este orden de ideas la Corte Suprema de Justicia ha señalado que ‘este interés es el que en el recurso contencioso de anulación ostentan las partes, entendiéndose por tales las que han establecido una relación jurídica con la Administración Pública, o todo aquel a quien la decisión administrativa perjudica en su derecho o en su interés legítimo

. (Cfr. BREWER-CARÍAS, Allan, Contencioso Administrativo en Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1981, p. 147).

En este mismo orden de ideas el artículo 8 ejusdem, dispone:

Artículo 8. En las situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones de este Código o de las leyes especiales sobre la materia, se aplicarán supletoriamente en orden de prelación, las normas tributarias análogas, los principios generales de derecho tributario y los de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines, salvo disposiciones especiales de este Código.

Por su parte el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro del Capítulo dedicado a los Recursos Administrativos, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

Así, quien decide observa que, los artículos supra transcritos definen la legitimación activa para recurrir contra los actos administrativos siempre que reúnan las condiciones señaladas, siendo que, las personas con cualidad para ejercer los recursos en sede administrativa son aquellas que vean lesionados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos.

En este orden de ideas, esta sentenciadora advierte que, cuando quienes pretendan ejercer sus derechos y hacer valer sus intereses, sean personas jurídicas, son por razones obvias, las personas naturales – por ser éstas quienes constituyen los órganos de las primeras, o bien aquellas que han sido autorizadas para ejercer su representación, aunque no formen parte de dichos órganos- quienes ejercerán los derechos o harán valer los intereses de dichas personas jurídicas; bien sea actuando como la propia persona jurídica, a través de sus órganos, o bien actuando en forma propia (personas naturales interesadas), en representación de la persona jurídica respectiva.

Este Tribunal hace constar que, aquellas personas naturales que constituyen las personas jurídicas, o bien aquellas que sólo han sido autorizadas para representar a éstas últimas, siempre que interpongan recurso administrativo alguno, bien sea en vía administrativa o judicial, deberán identificarse como personas naturales que son, e indicar el carácter con el que actúan. (Resaltado de este Juzgado).

En base a lo estipulado en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 1994 supra transcrito, infiere este Tribunal que, por interpretación del precitado artículo, en el caso de autos es aplicable lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 86, al disponer:

“Artículo 86. Todo recurso administrativo deberá intentarse por escrito y en el se observarán los extremos exigidos por el artículo 49. El recurso que no llenare los requisitos exigidos, no será admitido. Esta decisión deberá ser motivada y notificada al interesado.

En este sentido, el numeral 2 del artículo 49 ejusdem, expresamente señala:

Artículo 49. Cuando el procedimiento se inicie por solicitud de persona interesada, en el escrito se deberá hacer constar:

1. El organismo al cual está dirigido.

2. La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte.

3. La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes.

4. Los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud.

5. Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso.

6. Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias.

7. La firma de los interesados.

(Subrayado del Tribunal).

De la normativa supra transcrita, se infiere que, el interesado, o bien en su caso, la persona que actúe como su representante deberá estar plenamente identificado en el escrito contentivo del recurso administrativo que pretenda ejercer, indicando además el carácter con el que actúa y las facultades que le han sido conferidas mediante un documento idóneo, para poder efectivamente impugnar el acto administrativo respectivo.

Siendo aplicable igualmente en el presente caso lo dispuesto en el artículo 22 ejusdem, el cual nos remite a lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la extinta Corte Suprema de Justicia, a objeto de definir lo que debe entenderse por interesados, y a tal efecto establece:

Artículo 121. La nulidad de los actos administrativos de efectos particulares podrá ser solicitada sólo por quienes tengan interés personal, legítimo y directo en impugnar el acto de que se trate (…)

.

Siendo criterio constante y reiterado de la antigua Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo en sentencia de fecha 13/10/88, en la cual se expresa lo siguiente:

De allí que, el interés legítimo debe entenderse como la existencia de una tutela legal sobre la pretensión del actor e incluso, a falta de ella, de la no existencia de una norma que impida su satisfacción, restringiéndola, limitándola o negándola. Al mismo tiempo, la noción se enlaza con la doctrina a la cual hemos aludido, por haber sido asimilada por el sistema venezolano, en el sentido de que el recurrente debe estar situado en una particular situación de hecho frete al acto administrativo en forma de que el mismo recaiga sobre su esfera, afectándola de manera determinante.

La existencia de que el interés sea personal alude a la de que el actor haga valer en su nombre o en el de un sujeto o comunidad a los cuales representa, su pretensión. La relación del actor con la decisión impugnada es la de un sujeto afectado por ella en su propia esfera. Lo que se plantea a través del recurso es un derecho o una expectativa de derecho que es posible individualizar, que no es un anhelo vago o difuso, sino que incide sobre una esfera patrimonial o moral en forma específica.

La tercera condición que el legislador establece, y que no es otra cosa que una consecuencia de las anteriores, es la existencia de un interés directo, esto es, la necesidad de que el efecto del acto recaiga sobre el actor. Se requiere así que el acto esté destinado al actor. Los efectos de los actos, como es bien sabido son de múltiples naturaleza: Algunos son directos, esto es, su producción es el motivo general del acto, y es a ellos a los que alude la Ley con relación a la legitimidad, otros son indirectos en el sentido de que la voluntad manifiesta en el acto no estuvo destinada fundamentalmente a producirlos sino que los mismos operan en forma oblicua, circunstancial o mediata.

Las condiciones precedentemente analizadas son acumulativas, esto es, deben estar presentes en la totalidad para que el impugnante o recurrente de un acto tenga la condición de parte activa en el proceso de impugnación, (…)

(Subrayado del Tribunal).

De lo anterior se concluye, que toda persona que pretenda ejercer este derecho, debe contar con la cualidad suficiente para representar a la empresa, y al no cumplir el recurrente con este requerimiento, incurriría en los supuestos de inadmisibilidad de dicho Recurso.

A los fines respectivos, quien suscribe la presente decisión, considera oportuno traer a colación lo que el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil señala:

Artículo 340. El libelo de la demanda deberá expresar:

(…)

6° Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.

. (Subrayado del Tribunal)

En este orden de ideas, el artículo 25 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala en cuanto a la representación, lo siguiente:

Artículo 25. Cuando no sea expresamente requerida su comparecencia personal, los administrados podrán hacerse representar y, en tal caso, la Administración se entenderá con el representante designado.

Por su parte el artículo 26 ejusdem, expresamente señala:

Artículo 26. La representación señalada en el artículo anterior podrá ser otorgada por simple designación en la petición o recurso ante la Administración o acreditándola por documento registrado o autenticado.

En este orden de ideas, observa este Juzgado, que de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se desprende que la Representación Fiscal, señaló en su escrito de informes, el cual corre inserto a los folios 95 al 112, del presente expediente judicial, que el presunto representante de la contribuyente, ciudadano L.A.Z.M., al intentar el recurso jerárquico, simplemente se limitó a indicar el carácter con que actuaba, sin acompañar al escrito recursorio original o copia certificada del Acta Constitutiva o documento Poder, a través del cual se constate fehacientemente su titularidad e interés legítimo para actuar e intentar el mencionado recurso, tal y como fue determinado por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la Resolución N° HGJT-A-2416 de fecha 14/06/99, a través de la cual declaró Inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la accionante en fecha 02 de diciembre de 1997.

Ahora bien, este Tribunal hace constar que, el artículo 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos supra transcrito en el presente fallo, indica que la representación de los administrados, puede hacerse mediante simple designación en la petición o recurso o acreditándola por documento registrado o autenticado; sin embargo no exige la ley que se acompañe el original de dicho documento en el segundo supuesto indicado.

Considera así esta sentenciadora, que en el caso de autos, el acto administrativo objeto de impugnación, adolece de falso supuesto, por cuanto el Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consideró que no se acompañó al escrito recursorio original o copia certificada del Acta Constitutiva o documento Poder que acredita la representación del representante legal de la contribuyente de autos, por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se desprende, que la representación judicial de la accionante acompañó su escrito recursivo de una copia simple del Registro Mercantil, lo cual -según la Administración Tributaria- carece de mérito probatorio por cuanto no fue confrontada con el original.

Sin embargo, esta juzgadora hace constar, que si bien es cierto, el Registro Mercantil que fue consignado por la accionante junto con su escrito recursivo, en vía administrativa, fue presentado en copia simple, no menos cierto es que el mismo, es un documento publico, debidamente registrado por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 05 de febrero de 1987, bajo el N° 41, Tomo I, folios 147 al 151, tal y como se desprende del folio N° 51 del presente expediente judicial.

En este orden de ideas, de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, específicamente del Registro Mercantil de la empresa recurrente, el cual corre inserto a los folios Nos. 51 al 58, del presente expediente judicial, se desprende que el ciudadano L.A.Z.M., titular de la cédula de identidad N° V-4.001.563, tiene las más amplias atribuciones y facultades en cuanto a la administración y disposición de la compañía, así como para ejercer la representación plena de la misma tanto judicial como extrajudicial, (folio N° 56), ello en virtud del carácter de Director Gerente que mediante la prenombrada Acta Constitutiva, le fue asignado, (folio N° 57).

En este sentido, considera pertinente esta juzgadora, traer a colación la reciente sentencia Nº 00601 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 mayo de 2009, en la cual se sostuvo:

“Por otra parte, de la lectura de los artículos que integran el referido documento constitutivo, no se evidencia quién o quiénes ostentan la representación legal de la sociedad de comercio recurrente para actuar ante los órganos administrativos y jurisdiccionales.

En armonía con lo indicado, esta Sala considera necesario transcribir los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:

‘Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.’.

‘Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.’

Los artículos citados ponen de manifiesto que la Carta Magna estableció en forma expresa, principios cuyo objetivo primordial es garantizar a los ciudadanos una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.

De la norma contenida en el artículo 26 del Texto Fundamental, se desprende que cualquier persona natural o jurídica plenamente capaz, que resulte afectada o lesionada en sus derechos e intereses, sean éstos directos o indirectos, individuales o colectivos; tiene legitimación activa para impugnar el acto administrativo que vulnere dichos derechos, sin necesidad de comprobar que le asiste un derecho subjetivo o un interés personal, legítimo y directo.

Ahora bien, una vez advertida la cualidad que tiene toda persona (natural o jurídica) legalmente capaz, que vea lesionados sus derechos e intereses de forma directa o indirecta, de solicitar la nulidad de un acto administrativo, debe esta Sala concluir que si se negase la defensa asumida por el ciudadano M.Z., quien actuó con el carácter de Presidente de la sociedad de comercio Inversiones 3era Década, C.A., como ha quedado demostrado en autos, se estaría propiciando a una nítida lesión al derecho fundamental del justiciable, también de rango constitucional, de disponer de un proceso sin dilaciones indebidas y al servicio de la justicia. Así se declara. (Sentencia Nº 00601 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, caso INVERSIONES 3ERA DÉCADA, C.A). (Resaltado del Tribunal).

En el presente caso, igualmente debe considerar esta Juzgadora que si bien es cierto, el ciudadano L.A.Z.M., al momento de presentar el recurso jerárquico por ante la Administración Tributaria, acompañó su escrito recursivo de copia simple del Registro Mercantil, a los fines de acreditar su titularidad e interés legítimo para actuar en sede administrativa, no menos cierto es que el prenombrado ciudadano, en su carácter de Director Gerente de la contribuyente accionante, se encontraba legitimado para ocurrir en vía administrativa, teniendo un interés legitimo como Director Gerente, para recurrir contra la actuación de la Administración Tributaria, más aún cuando el propio Código Orgánico Tributario de 1994 en su artículo 26, aplicable rationae temporis, expresamente le atribuye responsabilidad solidaria por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

Por consiguiente, dada la magnitud de la responsabilidad solidaria que recae sobre el Director Gerente de la empresa EL SOBERANO, C.A., efectivamente, podía ejercer recurso jerárquico, contra todo acto administrativo emitido por la Administración Tributaria, que determine tributos, sanciones, intereses y cualquier tipo de accesorio a cargo de la mencionada empresa. Así a juicio de quien decide no se configuró la causal de inadmisibilidad declarada por la Administración Tributaria. Así se establece.

Aunado a lo expuesto, -tal como lo ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia-, considerar inadmisible el recurso ejercido por la contribuyente EL EMEPERADOR, C.A., representada por su Director Gerente, involucraría una flagrante violación del acceso a la justicia, materializada en una formalidad inútil.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, quien suscribe la presente decisión, hace constar que, la Administración Tributaria no actuó ajustada a derecho al declarar Inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente de autos en fecha 02 de diciembre de 1997. Así se declara.

En este orden de ideas, y en relación a lo señalado por la representación del Fisco Nacional, en su escrito de informes, en relación al deber que tiene el Juez de la causa de revisar los requisitos de procedencia del recurso en cuestión, considera –quien decide- oportuno transcribir el contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 429. Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio en originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El objeto se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

. (Subrayado del Tribunal).

Sobre el valor probatorio de las copias fotostáticas promovidas, conviene traer a colación lo que al respecto ha señalado nuestro M.T.d.J.:

De conformidad con el primer aparte de la norma transcrita [Art. 429 CPC], se aprecia que los documentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, tendrán credibilidad o serán dignos de fe, en aquellos supuestos en que éstos sean producidos-en copias fotostáticas- dentro de las oportunidades indicadas en la norma (con el libelo, con la contestación de la demanda o en el lapso de promoción de pruebas), y siempre que la parte contraria no impugne tales documentos; asimismo, señala la norma, que si las copias o reproducciones fueren producidas en una oportunidad distinta a las señaladas, se requerirá, para tenerlos como fidedignos, la aceptación de la parte contraria, so pena de no ser apreciadas por el juez de mérito en virtud de carecer de valor probatorio.

Aunado a lo anterior, establece la referida disposición que el promovente que quiera hacer valer la copia impugnada, podrá solicitar el cotejo o confrontación con el original del documento o con una copia certificada del mismo a falta de su original.

La impugnación a la que se ha hecho referencia constituye una carga procesal que recae en el adversario de la parte promovente, y está prevista en nuestro ordenamiento jurídico como una forma de ataque de un medio de prueba -manifestación del derecho a la defensa-, a los fines de que aquél –el adversario- ejerza el control sobre tales instrumentos. Lo contrario, esto es, que la contraparte del promovente no impugne las copias fotostáticas de los documentos producidos, conllevará a que las mismas se les tengan como fidedignas.

En este sentido, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, estableció expresamente las oportunidades en las cuales debe ser presentada la impugnación contra dichos instrumentos, atendiendo, claro está, al momento en el cual se producen o consignen en autos; por tanto, si los mismos han sido acompañados con el escrito libelar, la contraparte deberá presentar la referida impugnación en el acto de contestación de la demanda, ello en virtud de ser ésta la primera oportunidad que tiene el demandado para actuar en juicio y ejercer sus defensas; asimismo, si las copias han sido producidas en el lapso de promoción, la contraparte tendrá cinco (5) días –de despacho- para impugnarlas

. (Sentencia N° 01647 de fecha 28 de junio de 2006, Caso: C.A.R.J. contra Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales [hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente], Ponente: Magistrado Levis Ignacio Zerpa). (Subrayado del Tribunal).

Este Órgano Jurisdiccional advierte que, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), -tal y como se desprende de las actas procesales que conforman la presente causa- no impugnó por ante ésta jurisdicción el Registro Mercantil consignado por la contribuyente EL EMPERADOR, C.A., a los efectos de preservar la validez del acto administrativo aquí objetado, por lo que el referido documento se tiene como fidedigno en vía judicial. Así se establece.

En este orden de ideas, quien suscribe el presente fallo en virtud de lo anteriormente expuesto, entra a conocer del fondo de la presente controversia, analizando así los argumentos alegados por la representación judicial de la accionante en su escrito recursivo.

Así, considera este Tribunal pertinente, a los fines de esclarecer el segundo aspecto controvertido en la presente causa, vale decir, si la Administración Tributaria violó el derecho a la defensa al determinar las sanciones impuestas a través de los actos administrativos aquí impugnados, realizar ciertas consideraciones en torno a esta garantía de los administrados frente a la Administración.

En efecto, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en aras de garantizar la seguridad jurídica de los administrados en los procedimientos que se llevan a cabo en la Administración, prevé una serie de principios o reglas, entre las que podemos mencionar: i) el derecho a la defensa, el cual comprende el derecho a ser oído, el derecho de audiencia al interesado, el derecho de tener acceso al expediente y el derecho a la decisión motivada, ii) el derecho al despacho subsanador, iii) el derecho a la decisión previa, iv) derecho a la estabilidad del acto administrativo y v) el derecho de prescripción. (Subrayado de este Juzgado).

Al respecto se debe indicar que, el derecho a la defensa constituye una garantía que permite que todo proceso judicial o administrativo, como es el caso que nos ocupa, sea equilibrado y respetuoso, asegurándose la igualdad entre las partes, así como el derecho a ser oído, por lo que el interesado puede desvirtuar lo imputado, o probar lo contrario a lo sostenido por la Administración.

De manera que, inversamente a lo señalado por el apoderado de la accionante, la exigencia que establece el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en relación a la determinación y pago del impuesto bajo estudio, y cuyo incumplimiento da lugar a la sanción que contempla el artículo 104 del Código Orgánico Tributario, en virtud de que dicho ilícito tributario constituye un incumplimiento de deberes formales, conforme lo prevé el numeral 1, literal e) del artículo 126 eiusdem, no representa en modo alguno un menoscabo al derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino más bien constituye una normativa que estipula la forma en que debe ser declarado y pagado el impuesto respectivo, a los fines del cabal cumplimiento de sus obligaciones fiscales.

Asimismo, debe este Tribunal destacar, que independientemente de que en la Resolución aquí objetada, la Administración Tributaria dejó constancia de que la contribuyente de autos incumplió con el deber formal de presentar oportunamente su declaración y pago del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, se observa que en el presente caso, la recurrente EL EMPERADOR, C.A., tuvo conocimiento de la Resolución que impugna, teniendo así la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa a través de la interposición tempestivamente del recurso contencioso tributario. Así se decide.

A los fines de determinar el tercer aspecto controvertido en la presente causa, vale decir, si efectivamente es procedente las cantidades determinadas por concepto de multa, en base al artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 1994, como consecuencia del incumplimiento de deberes formales por parte de la contribuyente, toda vez que, la Administración Tributaria aplicó para la determinación de la misma, el valor de la unidad tributaria vigente para el año 1997, (Bs. 5.400,00), siendo que la infracciones que pretenden sancionarse fueron cometidas entre los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre del año 1996. Para verificar la procedencia de dicho alegato, considera esta juzgadora necesario, realizar las siguientes consideraciones:

De la revisión de las actas procesales que corren insertas en la presente causa, se advierte que, las Planillas de Liquidación aquí impugnadas, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, en fecha 04 de septiembre de 1997, imponen a la contribuyente EL EMPERADOR, C.A., una sanción por la suma total de OCHOCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 810.843,42), por concepto de multa e intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 104 y 59 del Código Orgánico Tributario de 1994.

En este sentido, la recurrente de autos denuncia que la Administración Tributaria determinó ilegalmente las multas aquí objetadas en base al valor de la unidad tributaria y alícuota vigente para el momento de la emisión de las Planillas de Liquidación (1997).

Esta sentenciadora observa, de la revisión de las actas que cursan en el presente expediente, que las multas impuestas a través de los actos administrativos objetos del presente recurso contencioso tributario, -tal y como lo señala el apoderado judicial de la accionante en su escrito recursivo- fueron determinadas por la Administración Tributaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 104 y 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, determinando la misma en base a su término medio, es decir, a razón de treinta Unidades Tributarias (30 U.T.), toda vez que no consideró procedente circunstancia agravante o atenuante alguna, considerando el valor que para la unidad tributaria se estableció mediante Gaceta Oficial N° 36.220 del 04/06/97, es decir, Bs. 5.400,00, aplicable a los períodos fiscales verificados, siendo que la suma de dichas Planillas de Liquidación, arrojan un total de OCHOCIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 810.000,00) como monto total de la multa por incumplimiento del deber formal verificado por la Administración Tributaria.

Advierte así quien decide, que en el caso de sanciones pecuniarias el principio de la legalidad exige la aplicación de la ley vigente para la fecha de la comisión del hecho punible, siendo que si la pena se encuentra expresada en unidades tributarias (U.T.), su reexpresión en bolívares, atenderá a la vigente para el momento de la liquidación del acto, es decir, de la imposición de la sanción, sea esta superior o inferior a la expresión en bolívares de la unidad tributaria vigente al momento de la comisión del hecho punible.

Asimismo, quien suscribe el presente fallo advierte que, ciertamente, la unidad tributaria que estaba vigente para el momento en que se cometió la infracción, es decir, para el período comprendido entre los meses de mayo y junio del año 1996 el valor de la Unidad Tributaria vigente era de Bs. 1.700,00, según Gaceta Oficial N° 36.673 de fecha 07/04/1995 y para los meses de julio, agosto y septiembre del año 1996, era el valor de la Unidad Tributaria de Bs. 2.700,00, según se desprende de Gaceta Oficial N° 36.003 de fecha 18/07/1996.

De la revisión de las Planillas Liquidación objeto de impugnación, este Tribunal advierte que, la Administración Tributaria incurrió en un vicio de nulidad absoluta, como consecuencia de haber determinado la multa impuesta a la contribuyente EL EMPERADOR, C.A., correspondiente al período fiscalizado, comprendido entre los meses de mayo y septiembre del año 1996, en base al valor de la unidad tributaria vigente para el año 1997, y no en base al valor de la unidad tributaria vigente para el año 1996, año en el cual efectivamente la recurrente incurrió en los ilícitos tributarios constatado por la misma, hecho éste que constituye una innegable violación al principio constitucional consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna.

Asimismo, de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se advierte que, efectivamente la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, aplicó el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de emisión (04/09/1997) de los actos administrativos aquí impugnados, es decir, que tomó en cuenta el valor de la U.T. a razón de Bs. 5.400,00, publicada en Gaceta Oficial N° 36.220 del 04/06/97, valor éste que no estaba vigente para la fecha de la comisión del ilícito tributario (mayo, junio, julio, agosto y septiembre del año 1996). Ello así, se traduce como un vicio de nulidad absoluta por violación del principio constitucional de no aplicación retroactiva de la ley.

Quien suscribe este fallo considera pertinente hacer ciertas consideraciones en torno al principio constitucional de no aplicación retroactiva de la ley, consagrado en nuestro Carta Fundamental:

Las leyes constitucionalmente promulgadas sólo resultan aplicables hacia el futuro, esto es, a situaciones, hechos acaecidos o efectos jurídicos producidos con posterioridad a la entrada en vigencia de dichos textos normativos.

El mencionado principio está consagrado en el artículo 24 de la Constitución de 1999 (artículo 44 de la Constitución de 1961), el cual dispone expresamente que “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena (…)”.

Se evidencia de la norma parcialmente transcrita, la expresa consagración constitucional de una excepción al principio en referencia, la cual consiste en la posibilidad de aplicar las nuevas leyes a situaciones o hechos acontecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de las mismas, lo que en definitiva, supone llevar atrás o hacer retroactiva la aplicación de un supuesto jurídico nuevo a un evento producido bajo el imperio de una ley de más antigua data.

Dicha retroactividad es procedente sólo en aquellos casos en los cuales la disposición legal más reciente impone menor pena, tal como lo permite el citado artículo 24 de la Constitución vigente.

En este sentido se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, al sostener:

(…), permanece inmutable la intención del Constituyente respecto a tal garantía al ordenar que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena; e invariable el pacífico criterio sentado por la doctrina autorizada en la materia y la jurisprudencia nacional en torno a la retroactividad, conforme a las cuales ésta significa, resumidamente, la aplicación de una ley dirigida al pasado, supuesto que para el texto constitucional y las leyes resulta, a todas luces, improcedente, abstracción hecha de expresas excepciones

. (Sentencia N° 1.515 de la Sala Político-Administrativa del 27 de junio del 2000, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, Exp. Nº 15197).

En el ánimo del Constituyente, el tema planteado tuvo (y tiene) el siguiente “esquema” de premisas:

“1. El principio general: Ninguna disposición normativa tendrá efecto retroactivo.

2. La excepción: Las disposiciones normativas tendrán efecto retroactivo cuando impongan menor pena.

3. La calificación jurídica: Tanto el principio general, como la excepción prevista en la misma norma constitucional, califican como un derecho humano y una garantía, pues los mismos están contenidos en el Título III “De los Deberes, Derechos Humanos y Garantías”, del Texto Fundamental. (COLINA, M. E., “Inconstitucionalidad de la norma programática contenida en la Disposición Transitoria Quinta, numeral 2, de la Constitución de 1999”, V Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario. Aspectos Tributarios en la Constitución de 1999, Livrosca, Caracas, 2000, p. 179).

De lo anterior se evidencia que, de acuerdo con la previsión constitucional antes referida, el principio general de irretroactividad de la ley y la excepción de aplicación retroactiva en los casos de leyes penales más favorables, que rigen e informan el Derecho Penal y el Derecho Administrativo y Tributario Sancionador, constituyen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, más que un principio rector, un verdadero derecho humano y una garantía constitucional.

También es importante señalar que este derecho humano representado por el principio de irretroactividad de la ley y su expresa excepción en los supuestos en los que la ley consagre menor pena, no sólo encuentra consagración en el ordenamiento interno, sino que también existe como tal, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San J.d.C.R., del 22 de noviembre de 1969, del cual Venezuela es signataria.

Para que una Ley en su aplicación, no incurra en vicio de retroactividad, resulta de obligada consideración la posición sentada por la doctrina patria, la cual ha puntualizado los tres requisitos esenciales que debe reunir:

1) La Ley no debe afectar la existencia de cualesquiera supuestos de hecho, (hechos, actos o negocios jurídicos) anteriores a su vigencia, es decir, la nueva ley no puede valorar hechos anteriores a su entrada en vigor; 2) La ley no debe afectar a los efectos anteriores a su vigencia de cualesquiera supuestos de hecho y 3) La ley no debe afectar a los efectos posteriores a su vigencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a ella

(SÁNCHEZ COVISA, Joaquín: La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano. Ediciones de la Contraloría General de la República, Caracas. 1976)

La Sala Constitucional también ha precisado acerca de la garantía de la irretroactividad de las disposiciones legales, aseverando que se aplica la ley que esté vigente para la fecha en que se transgrede la ley y a la posibilidad (como excepción) de aplicar una ley a un hecho cometido con anterioridad a su entrada en vigencia, cuando la misma resulta más favorable para el transgresor. El criterio quedó expuesto en los siguientes términos:

La norma precedentemente transcrita establece, como uno de los importantes soporte de seguridad jurídica inherente al Estado de Derecho, la garantía de irretroactividad de las disposiciones legales, las cuales, en principio y como regla general, no son aplicables a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, salvo las excepciones allí previstas, a saber: (i) las leyes de procedimiento se aplicarán aun a los procesos que se hallaren en curso cuando entren en vigencia, con la limitación relativa a los procesos penales, en los cuales se estimarán las pruebas evacuadas conforme a la ley vigente para la fecha en que fueron ofrecidas en cuanto beneficien al reo o rea (in dubio pro reo); y (ii) cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea (favor libertatis).Con relación a la norma comentada y en referencia al específico punto de la retroactividad de las leyes en materia penal, esta Sala, en sentencia Nº 35 del 25 de enero de 2001, estableció: ‘Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado. La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal que favorece más a la persona involucrada en los hechos y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito

(Cursivas de la Sala)(Sentencia Nº 2461 Sala Constitucional del 28 de noviembre de 2001, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 002524).

Por su parte el artículo 2 del Código Penal, aplicable –en virtud de lo dispuesto en el artículo 71 del Código Orgánico Tributario– supletoriamente al derecho tributario, por no ser contraria a su naturaleza y fines, establece que las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena, vale decir, que si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

Conforme a lo expuesto, en el caso de autos, lo correcto es aplicar el valor de la unidad tributarias, a razón de Bs. 1.700,00, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.673 del 07/04/95, para los meses de mayo y junio del año 1996; y para los meses de julio, agosto y septiembre del año 1996, el valor de Bs. 2.700,00, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.003 del 18/07/96, por ser éstos los valores que estaban vigentes para la fecha de la comisión de la infracción (periodos impositivos comprendidos entre los meses de mayo y septiembre de 1996).

En este sentido, quien suscribe este fallo, considera oportuno traer a colación lo que nuestro M.T.d.J. ha señalado en relación al cálculo de las sanciones tributarias:

Por último correspondería a.e.p.r. al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la multa, ya que en criterio de la representación de la contribuyente, asumido por la recurrida, el valor de la misma debe ser el vigente para el momento en que se cometió la infracción y no para el momento en que se efectúa la liquidación correspondiente,

Al respecto, constata esta Sala que el Código adjetivo de 1994 aplicable rationae temporis a la presente controversia, no señala de manera expresa el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse, por lo que surge la divergencia con relación a cuál es el momento que debe prevalecer para el cálculo de la multa.

Ante tales circunstancias, considera esta Sala que la intención del legislador de 1994 era aplicar el valor de la unidad tributaria para el momento en que se cometió la infracción. Lo anterior podría inferirse del contenido de la norma contenida en el artículo 90 del precitado Código, la cual impone para los casos de sanciones relacionadas con el valor de las mercancías y objetos en infracción, la obligación de tomar en cuenta el valor de mercado al día en que se cometió la infracción.

Concatenando el mandato de la norma supra referida puede concluirse ante la falta de previsión expresa, que en aquellos casos en que las multas establecidas en el Código de 1994 estén expresadas en unidades tributarias, deberán utilizarse el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se cometió la infracción.

Con arreglo al criterio asumido, la Sala considera que en el presente caso, la aplicación de las multas a la contribuyente fue realizada de manera ilegal, ya que el valor que debió tomar para la imposición de la misma atendiendo a la norma dispuesta en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 1994, era el valor vigente de la unidad tributaria para el momento en que se cometió la infracción, es decir, para el momento en que el contribuyente omitió presentar la declaración del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por lo que debió considerar para los períodos correspondientes con los meses de junio y julio de 1995 un valor de la unidad tributaria de mil bolívares (Bs. 1000,00); para los períodos de imposición coincidentes con los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1995, enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1996 un valor de la unidad tributaria de mil setecientos bolívares (Bs. 1700,00); y finalmente para el período coincidente con el mes de noviembre de 1996, un valor de la unidad tributaria de dos mil setecientos bolívares (Bs. 2.700,00).

En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, se declara procedente el argumento planteado por el apoderado de la contribuyente respecto a la cuantificación de las multas, por lo que la Administración tributaria deberá proceder a liquidar nuevamente la multa correspondiente con arreglo al criterio expresado en la presente sentencia. Así se declara.

(Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia N° 2816 del 27/11/01; Caso: Mantenimiento Quijada, C.A.). (Subrayado del Tribunal).

En el presente caso, este Juzgado considera ajustado a derecho el alegato de la contribuyente, por cuanto es indudable la intención de la ley de consagrar una retroactividad in bonus casi absoluta, que incide sobre el curso del proceso, sobre la sentencia firme, e inclusive sobre el cumplimiento de la condena, por lo cual se hace imposible negar la aplicación del precepto penalístico, aun en ausencia de una norma administrativa expresa que lo autorice, ya que ello implicaría ignorar la categórica disposición constitucional contenida en el artículo 24, si se tiene en cuenta que el principio de legalidad contenido en el artículo 49, numeral 6, está concebido como uno de los principios del derecho al debido proceso, cuya regulación normativa, en el encabezamiento del citado artículo establece claramente que el debido proceso se debe aplicar a todas las actuaciones administrativas y judiciales.

En consecuencia, advierte quien decide, en base a la revisión de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente y a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente señalados, primordialmente el criterio expresado en la Sentencia N° 1426 de fecha 12/11/08, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: The Walt D.C., S.A., que siendo los períodos objetos de sanción los meses comprendidos entre mayo y septiembre del año 1996, no hay lugar a dudas que el valor de la unidad tributaria aplicable para determinar la cuantía de la sanción impuesta, para el período comprendido entre los meses de mayo y junio de 1996, era de Bs. 1.700,00, según se desprende de Gaceta Oficial N° 36.673 de fecha 07/04/1995 y para los meses de julio, agosto y septiembre de 1996, el valor de la Unidad Tributaria vigente era de Bs. 2.700,00, según Gaceta Oficial N° 36.003 de fecha 18/07/1996, valores éstos que se encontraban vigentes para el momento en que se cometieron los ilícitos tributarios respectivos. Así se declara.

Ahora bien, a fin de dilucidar la procedencia de los intereses moratorios determinados por la Administración Tributaria a través de los actos administrativos objeto de impugnación, este Tribunal estima pertinente transcribir el contenido de los artículos 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis en virtud de constituir la base legal vigente para la determinación –de ser procedente– de los intereses moratorios, en lo que respecta al período fiscalizado correspondiente a los meses de agosto y septiembre del año 1996.

Artículo 59. La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres (3) puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes

.

De la disposición legal transcrita se deduce que, al no pagar el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria (contribuyente o responsable) la prestación de carácter patrimonial (sumas de dinero), dentro del lapso legalmente establecido para ello, genera el deber de pagar al sujeto activo (el Estado en cualquiera de sus manifestaciones) intereses de mora. Es de observar que, esta mora o tardanza (mora ex lege), del citado sujeto pasivo, se configura sin que sea necesario el requerimiento o interpelación al cumplimiento de la obligación, por parte del sujeto activo, por cuanto la ley que regula el tributo en cuestión, expresamente establece un plazo para su ejecución (mora solvendi ex re).

Los intereses moratorios son una institución propia del derecho civil, y conforme a dicha disciplina para la procedencia de los mismos es necesario que, la obligación tributaria principal sea válida, cierta, líquida y exigible.

Con respecto a estas condiciones o requisitos que deben concurrir para que pueda considerarse en mora al deudor, la doctrina patria sostiene:

Debe ser cierta, en el sentido de que el deudor debe conocer la existencia de su obligación, porque de lo contrario, mal puede incurrir en culpa si no sabe que debe. Debe ser líquida, porque en ella debe estar determinada la extensión de las prestaciones. Exigible en el sentido de que la obligación debe haber sido contraída en forma pura y simple y no debe estar sometida a término o condiciones suspensivas aún no cumplidas, porque de estar sometida a tales modalidades, el cumplimiento no podría exigirse todavía al deudor y por lo tanto no podría incurrir en retardo o tardanza

. (MADURO LUYANDO, E. Curso de Obligaciones Derecho Civil III, 6ta. ed., Universidad Católica A.B., Manuales de Derecho, Caracas, 1986, p.116)

Aplicando esta interpretación propia del derecho civil al ámbito tributario se deduce que, el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria (contribuyente o responsable) debe por una parte, estar en conocimiento del crédito tributario que se le imputa, para afirmar así que la citada obligación cumple con el requisito de ser cierta. De igual forma, la obligación tributaria reclamada por el sujeto activo (Administración Tributaria) debe estar determinada en un acto administrativo, para que se evidencie así la condición de liquidez y por último, no debe su pago estar sometido a un término o plazo, lo cual la hace exigible.

.

En este mismo sentido, se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal de Justicia:

En relación a esta la cantidad de Bs. 59.611.530,55 liquidada por la Administración Tributaria en concepto de intereses moratorios, se advierte de los autos que fueron calculados a la tasa del 18% hasta el 10 de diciembre de 1992 y de allí en adelante a tasa variable fijada por el Banco Central de Venezuela, aplicable de conformidad con el artículo 60 del Código Orgánico Tributario.

Para decidir sobre este particular, habrá esta Sala de atender al criterio asumido por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno en su fallo dictado el 14 de diciembre de 1999, en ocasión de declarar parcialmente con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido respecto al artículo 59 del Código Orgánico Tributario (caso: J.O.P.P. y otros), conforme al cual:

‘...una interpretación constitucional del interés moratorio exige su consideración como mecanismo resarcitorio y no punitivo y, de allí, la interpretación de la exigibilidad como vencimiento del plazo con base a los principios aplicables a las obligaciones de naturaleza civil, esto es, la exigencia del vencimiento de los plazos para su pago o impugnación o la firmeza de la obligación producida como consecuencia de la decisión de los recursos que se hayan ejercido, a los fines del cálculo de los intereses moratorios, insiste la Corte en que a la luz de la redacción del artículo 59, no queda duda de que la exigibilidad, como se había venido interpretando por el Supremo Tribunal, (...) es presupuesto de la indemnización por mora allí prevista. .

(...), los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. Estos intereses suponen una obligación dineraria cuyo objeto es una cantidad líquida concretamente, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto.

Cuando se prevén los intereses moratorios en el Código Orgánico Tributario se evidencia la necesidad de observar un plazo (precisamente para determinar el incumplimiento de la contraprestación) dentro del cual ha de realizarse el pago y un acto administrativo definitivamente firme que así lo disponga en atención a las disposiciones legales pertinentes. Vuelve, pues esta Corte (...), al criterio que había venido sosteniendo hasta el 7 de abril de 1999, en el sentido de que se retoma la exigibilidad de la deuda tributaria como elemento esencial para que se causen los intereses moratorios a que se refiere la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario’. (Cursivas de la Sala).

En virtud de las precitadas argumentaciones, esta alzada observa que en el caso subjudice la Administración procedió erróneamente a liquidar intereses moratorios conjuntamente con las obligaciones tributarias, a su decir, incumplidas por la contribuyente, las cuales a la fecha no eran de plazo vencido ni exigibles y, además, fueron recurridas, de lo cual se infiere el indebido cálculo y liquidación de dichos intereses de mora. Por tanto, se aprecia conforme a derecho el pronunciamiento del a quo que juzgó improcedentes los intereses liquidados en los actos administrativos supra indicados; ratificándose así el criterio parcialmente transcrito. Así se declara.

En razón de ello, es pertinente destacar que sólo será a partir de la publicación del presente fallo que podrá constituirse en mora a las contribuyentes deudoras y procederá, de parte de la Administración, el inmediato cobro de los intereses que se causen. Así también se declara

. (Sentencia N° 647 de la Sala Político-Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Cervecería Polar, C.A. y otra empresa, Exp. N° 15.558). .

Ciertamente conforme el criterio establecido en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, dictada por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia (caso: O.P.P. y otros) -retomando así nuestro M.T., lo expuesto en sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de agosto de 1993, (caso: Madosa)-, la liquidación de los intereses moratorios, procede una vez que el acto administrativo que determina la obligación tributaria principal, ha quedado definitivamente firme, bien sea -por mencionar algunos supuestos-, porque no se ejerció el recurso jerárquico o contencioso tributario, o habiéndose ejercido los mencionados recursos los mismos fueron declarados inadmisibles, o impugnado el acto, la acción fue decidida y declarado definitivamente firme el acto administrativo cuestionado.

No obstante, este Tribunal observa que en el presente caso, para el momento en que la Administración Tributaria remitió el recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente y la fecha en que debió haberse dictado sentencia, prevalecía el criterio sostenido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia supra mencionado y no el adoptado posteriormente por la Sala Político-Administrativa del hoy Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala lo siguiente:

(…) la determinación del tributo no tiene naturaleza constitutiva sino declarativa y la obligación tributaria principal nace al producirse el hecho generador y no al liquidarse la exacción. Así, si la obligación de pagar intereses moratorios sólo tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda tributaria y su nacimiento se encuentra dominado por el elemento mora, sería el retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria ya existente, aún cuando no necesariamente esté liquidada, la situación que origina la obligación de pagarlo.

En definitiva, los requisitos para la existencia de la mora en materia tributaria serían, en primer lugar, i) la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación y, ii) la líquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de un proceso de determinación tributaria.

En este sentido, la mora establecida en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable rationae temporis, es una mora ex lege, que deriva de la no ejecución de una obligación de pagar una cantidad de dinero dentro de un plazo fijado por la Ley, en cuyo caso el solo vencimiento de ese plazo produce la mora generadora de los intereses; por lo tanto, se producen automáticamente al verificarse la situación de hecho prevista en su dispositivo, sin que se requiera ninguna otra condición o actuación para el nacimiento de la obligación de pagarlos.

Siguiendo este orden de ideas, resulta importante resaltar que el ‘término’ al cual se encuentra sometido el nacimiento de los intereses moratorios, tiene una mayor relevancia si se tiene en cuenta que la exigibilidad del cumplimiento de la obligación puede estar sometida a un plazo. Así, de existir este termino establecido por la Ley, mientras el mismo no se haya vencido o verificado, el cumplimiento de la obligación no se podrá exigir y, en consecuencia, tampoco podrá ocurrir el retardo o tardanza que originaría el nacimiento de los intereses moratorios.

En otras palabras, en materia fiscal se somete el cumplimiento de la obligación a un término durante el cual, aun cuando la obligación ya ha nacido, el acreedor (Administración Tributaria) encuentra suspendido su derecho a cobrar el tributo causado y el deudor su obligación de pagarlo; pero, una vez cumplido el término, la obligación se hace exigible por el solo vencimiento del mismo. En estos casos, el nacimiento de la obligación principal y el momento en que ella se hace exigible se encuentran temporalmente distanciados, y entre ambos, media un plazo determinado por la Ley.

En efecto, se pueden plantear casos en que las normas reguladoras del tributo desplazan la oportunidad del pago de la obligación principal a una oportunidad posterior a la de su surgimiento y para esto señalan un plazo dentro del cual el deudor debe liquidar y pagar. Al vencimiento de este plazo es necesario adjudicarle un valor y unos efectos siendo uno de ellos el de hacer exigible la deuda.

En definitiva, se advierte que la falta de mención expresa en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 de la exigibilidad de la deuda principal como requisito para la obligación de pagar intereses y la utilización de la expresión ‘falta de pago dentro del término establecido’, permite concluir, conforme a lo hasta ahora expuesto, que tal cualidad concurre en ella en el momento en que finaliza ese término y que este es el plazo previsto para el pago señalado en la Ley, que regula cada tributo.

Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria, concreta la oportunidad de la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida. En consecuencia, durante la vigencia del artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982, los intereses moratorios se causan al finalizar el término dado para su pago y se calculan desde que termina el término dado para declarar y pagar hasta que éste efectivamente se realice.

En efecto, una vez traspasado el lapso para el cumplimiento previsto en la Ley para la extinción de la obligación tributaria, surge de manera automática el comienzo del período de mora, el cual tiene como presupuesto, la tardanza, el retraso o la falta de puntualidad en el pago de la deuda tributaria.

Así las cosas, se debe precisar que cuando el contribuyente es deudor frente a la Administración Tributaria, el cómputo de los intereses moratorios comienza luego del vencimiento establecido para el pago de la deuda tributaria, sin que se haya efectuado, es decir, las cantidades adeudadas al Fisco generan interés de mora desde el día siguiente al de su vencimiento. Así se declara.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala supera el criterio que había venido sosteniendo con respecto al momento de la causación de los intereses moratorios, adoptado en sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 1993, número 421, Caso: Manufacturera de Aparatos Domésticos, S.A. (MADOSA), hasta la presente fecha.

En consecuencia, esta Sala revoca el criterio del a quo con respecto a que el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 se debe interpretar en el orden que el término allí establecido (‘la falta de pago dentro del término establecido’), atienda a que el cálculo de los intereses moratorios deba ser cierto y que sea definitivo; en otras palabras, que su exigibilidad se desprenda de un acto definitivamente firme. Por consiguiente, el cómputo de los intereses moratorios en caso de deudas en las que la Administración Tributaria es acreedora, comienza a computarse desde el día siguiente al de su vencimiento para el pago, motivo éste por el cual, resulta forzoso declarar procedentes los argumentos expuestos por la representación fiscal al respecto. Así se declara.

(Sentencia N° 05757 de fecha 28 de septiembre de 2005, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: LERMA, C.A., Exp. Nº1998-15137).

Ante esta situación, este Tribunal en aras de preservar los principios jurídicos de seguridad jurídica y confianza legítima de la recurrente, acoge en esta oportunidad el criterio sostenido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y no el de la Sala Político-Administrativa del hoy Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia la Administración Tributaria, no debió determinar los intereses moratorios, conjuntamente con la obligación tributaria principal de la contribuyente, en virtud de que para la fecha el acto administrativo no era definitivamente firme, y por lo tanto la obligación no era de plazo vencido ni exigible.

A propósito de los cambios jurisprudenciales y los principios jurídicos de certeza y seguridad jurídica, la Sala Constitucional de nuestro M.T., ha dejado sentado lo siguiente:

(…) Según señaló ha expresado esta Sala Constitucional (sentencia del 14 de diciembre de 2004, caso: Seguros Altamira C.A.) ‘...la reiteración y la uniformidad constituyen exigencias cardinales para la determinación de la existencia de un criterio jurisprudencial; no obstante, las mismas no son absolutas ya que, algunas veces, la jurisprudencia es vacilante y no se consolida. Por otra parte, en algunos supuestos (excepcionales) podría ser suficiente una sola sentencia como por ejemplo, cuando se produce un cambio de criterio mediante un razonamiento expreso y categórico, o cuando se dilucida por vez primera un asunto o cuando la falta de frecuencia de casos análogos no permitan la reiteración de la doctrina legal’.

En anteriores oportunidades esta Sala ha hecho referencia a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional (sentencia de 1 de junio de 2001, caso: F.V.G. y otro) en los siguientes términos:

‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’.

Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares.

Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embargo, la motivación de los fallos proferidos por las Salas de Casación que trasciendan los límites particulares del caso sub iúdice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salas de Casación de este Alto Tribunal, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Por ello, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para resolver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales.

De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

No se trata de que los criterios jurisprudenciales previamente adoptados no sean revisados, ya que tal posibilidad constituye una exigencia ineludible de la propia función jurisdiccional, por cuanto ello forma parte de la libertad hermenéutica propia de la actividad de juzgamiento, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten, en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.’

Asimismo, conforme a lo expuesto, esta Sala ha reiterado en múltiples fallos (sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: S.d.J.G.H., entre otras), que ‘la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial, iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho’.

En el caso bajo análisis, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia objeto de revisión, desconociendo un criterio reiterado por jurisprudencia pacífica desde el año 1998, sin analizar el alegato de inadmisibilidad del recurso de casación, conoció y declaró con lugar el recurso de casación contra una sentencia de reposición de la causa al estado de contestación de la demanda, que constituye un fallo interlocutorio que no ponen fin al juicio sino que ordena su continuación, con lo cual desconoció el criterio vigente y que ha seguido aplicando a casos posteriormente conocidos por dicha Sala, específicamente un caso decidido en la misma fecha de la sentencia objeto de revisión (sentencia de la Sala de Casación Civil del 31 de mayo de 2005 caso: A.J.F.).

Observa esta Sala que, en la sentencia cuya revisión se pretende, la Sala de Casación Civil no precisó el por qué abandonó o se apartó del criterio que imperaba para ese entonces, es decir, el por qué adoptó la nueva orientación, por lo que dicho cambio jurisprudencial careció de motivación, y se desaplicó dicho criterio al caso sometido a su consideración, lo cual vulneró los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, así como el derecho constitucional a la igualdad de la recurrente en casación (aquí solicitante), quien tenía la expectativa plausible de que su asunto se decidiera de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba, para ese entonces, en casos análogos.

Por lo antes expuesto, esta Sala estima procedente la revisión solicitada, y visto que el fallo impugnado obvió los criterios e interpretación de las normas y principios constitucionales por parte de esta Sala Constitucional, antes señalados, y en virtud de que en el caso bajo conocimiento de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de casación no es admisible de inmediato, sino en forma diferida, en el caso de que el gravamen causado por éste no haya sido reparado por la definitiva por tratarse de un recurso de casación interpuesto contra una sentencia interlocutoria de reposición que no pone fin al juicio, se anula dicha decisión, debiéndose emitir nuevo fallo en el que aplique a los recurrentes el criterio que había sentado desde la sentencia del 22 de julio de 1998. Así se decide.

(Sentencia N° 577 de fecha 20 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso: Canal Point Resort, C.A., Exp. N° 05-1779). Subrayado de la Sala y negritas del Tribunal.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo reciente de fecha 13 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, caso: Telcel, C.A., Exp. N° 06-1860, ratifica el criterio sostenido por la Sala Plena del mismo modo como lo ha venido haciendo este Tribunal.

Ahora bien, esta sentenciadora considera oportuno traer a colación el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J., en fallo de reciente data, en el cual se señala lo siguiente:

Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio V.d.E.C.. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara

. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de fecha09/03/2009. Magistrado: Arcadio Delgado Rosales. Caso: PFIZER VENEZUELA S.A.). (Resaltado del Tribunal).

En consecuencia, se anula los intereses moratorios determinados por la Administración Tributaria a través de los actos administrativos aquí impugnados, por cuanto su determinación -conforme a lo expuesto precedentemente- procede cuando el acto administrativo haya quedado definitivamente firme (criterio del TSJ-SC de fecha 09/03/09). Así se decide.

En mérito de lo expuesto, quien suscribe este fallo declara con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental y numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, perfectamente aplicables al proceso tributario, la nulidad de la cantidad total de OCHOCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 810.843,42), determinada por concepto de multa e intereses moratorios a la recurrente EL EMPERADOR, C.A. en las Planillas de Liquidación objeto del presente recurso contencioso tributario. Así se decide.

Ahora bien, en virtud del principio inquisitivo, que rige en el procedimiento contencioso tributario, quien suscribe la presente decisión, hace constar que, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos, consideró que en el caso bajo estudio se configuró la figura de la reiteración durante los períodos investigados (mayo, junio, julio, agosto y septiembre del año 1996), contenida en el artículo 75 del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que en consecuencia, siendo la reiteración una circunstancia agravante de la pena de conformidad con el numeral 1° del artículo 85 ejusdem, procedió a aplicar la sanción por ella determinada en su término medio, para cada uno de los períodos por ella verificados.

Así, este Tribunal considera necesario transcribir lo dispuesto en el artículo 75 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 75. Habrá reincidencia cuando el imputado después de una sentencia o resolución firme sancionatoria, cometiere una o varias infracciones tributarias de la misma o de diferente índole durante los cinco (5) años constados a partir de aquellas.

Habrá reiteración cuando el imputado cometiere una nueva infracción de la misma índole dentro del término de cinco (5) años después de la anterior, sin que mediare condena por sentencia o resolución firme

. (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, el artículo 99 del Código Penal, establece:

Artículo 99.- Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad

.

En este sentido, se destaca que, la doctrina general ha conceptualizado la figura del “delito continuado”, la cual regula las situaciones en las cuales el hecho punible es uno sólo cuando hay unidad de resolución, esto es, una intencionalidad única en la repetida violación de una sola norma punitiva.

En relación a la figura del delito continuado, el autor Weffe Carlos, señala lo siguiente:

En efecto, la Administración Tributaria incurre en estos casos de falso supuesto de derecho, al calificar la acción del sujeto del ilícito como una acción reiterada, ignorando la obligatoria aplicación de la regla del delito continuado, esto es, que el hecho punible es uno sólo cuando hay unidad de resolución, esto es, una intencionalidad única en la repetida violación de una sola norma punitiva, y no tantos como ejercicios fiscales o plazos para presentar la declaración tenga el sujeto pasivo. La falta apreciación anotada implica la aplicación indebida de los artículos 75 y 85 del Código Orgánico Tributario, además de la falta de aplicación de los artículos 71, primer aparte del Código Orgánico Tributario y 99 del Código Penal.

De tal modo, la Administración Tributaria ha supuesto que la reiteración se identifica, en estos casos, con la pluralidad de oportunidades para el cumplimiento del deber formal de que se trate, comúnmente concomitante con el vencimiento del ejercicio fiscal o período determinado por la ley para el acaecimiento del hecho generador del tributo; en otra palabras, que el incumplimiento del deber formal constituye un hecho punible único para cada período fiscal y, en consecuencia, diferenciable de los otros de la misma categoría, como realidades aisladas. Por el contrario, tal como afirmamos anteriormente, la situación planteada se identifica con la del delito continuado, que se caracteriza por lo que se denomina unidad de designo criminoso. En efecto, en el delito continuado, aún y cuando existe pluralidad de hechos ilícitos, a los efectos de la imputación del resultado al sujeto agente se toma consideración la unicidad en su intención, lo que trae como consecuencia una única imputación.

Así, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, bien por dolo, culpa o error. En el supuesto planteado, la infracción cometida, por continuada, es una sola y, en consecuencia, no es posible hablar de reiteración en tales supuestos, sino que los hechos deben ser juzgados como si fueran –y lo son, jurídicamente hablando- uno solo.

(WEFFE, Carlos. La Reincidencia, la Reiteración, el Concurso de Delitos y el Delito Continuado en el Sistema Penal Tributario Venezolano. Revista de Derecho Tributario No. 91. Pág 34 a 40).

Por su parte, nuestro M.T.d.J. ha señalado al respecto:

(…) Con respecto a la forma de cálculo de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes formales que aplicó la Administración Tributaria, mes a mes, objeto de esta controversia, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Como norma rectora de nuestro sistema tributario, en segunda reforma se promulgó el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub júdice ratione temporis, el cual establece en su Sección Primera, las Disposiciones Generales, contenidas en el Título III, de las Infracciones y Sanciones, Capítulo I Parte General, regulatorias de estos ilícitos tributarios; en cuyo artículo 71 dispone que:

(…)

En razón de los anteriores preceptos, debe esta Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa la Sala que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 71 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal. Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados en nuestra Carta Fundamental.

En este orden de ideas, se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 al establecer que:

(…)

Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

En el caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 79 del Reglamento de la Ley del Impuesto al valor agregado, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) y m) del artículo 63 del Reglamento eiusdem, de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario.

Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al valor agregado. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara.

(Sala Político Administrativa, Sentencia No. 877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A.).

En el caso de autos, observa este Tribunal que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos liquidó multas, mes a mes, de conformidad con los artículos 104 y 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, en virtud de que la prenombrada Gerencia Regional constató que la contribuyente incumplió con el deber formal de presentar su declaración de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, dentro del plazo legalmente establecido, para los períodos de imposición comprendidos entre los meses de mayo y septiembre del año 1996, y en este sentido consideró procedente la agravante por reiteración.

Precisado lo anterior, esta juzgadora advierte que en el presente caso debe determinarse el mecanismo y el alcance del período de imposición del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, para así poder establecer la forma de aplicación de la sanción prevista en los artículos 104 del Código Orgánico Tributario de 1994, a la contribuyente EL EMPERADOR, C.A.

Así las cosas, del análisis de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, y en base a lo expuesto anteriormente en relación a la figura del delito continuado, se advierte, que en el caso de autos, existen efectivamente varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, las cuales a tenor de lo señalado por la jurisprudencia ut supra transcrita, no se deben considerar como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención del contribuyente.

En tal sentido, se advierte que, la recurrente de autos mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, violó o transgredió, durante todos y cada uno de los períodos impositivos objetos de verificación por parte de la Administración Tributaria (mayo, junio, julio, agosto y septiembre del año 1996), la misma norma, contentiva del ilícito tributario previsto en el artículo 60 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, sancionados así conforme a lo establecido en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 1994. Sin embargo, quien decide, observa que, el comportamiento omisivo verificado por la prenombrada Administración se produjo en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se desprende de las actas procesales que conforman la presente causa.

Ahora bien, expuestas las consideraciones que anteceden, este Tribunal estima que, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que en consecuencia, las multas estimadas a través de los actos administrativos objetos de este fallo, debieron ser calculadas por la Administración Tributaria, como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo consideró la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos. Así se declara.

En este orden de ideas y siendo que la Administración Tributaria verificó que efectivamente la contribuyente de autos presentó en forma extemporánea sus declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, en los términos del numeral 1, literal e) del artículo 126 del Código Orgánico Tributario de 1994, para el período impositivo correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 1996, tal como se desprende de los autos, contraviniendo así lo establecido en el artículo 60 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en consecuencia este Tribunal procede a determinar la multa prevista en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 1994, para los periodos impositivos comprendidos entre los meses de mayo y septiembre del año 1996, aplicable en su término medio, es decir, por la cantidad de TREINTA UNIDADES TRIBUTARIAS (30 U.T.), a razón de MIL SETECIENTOS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.700,00), valor de la unidad tributaria vigente para el primer mes objeto de verificación (mayo 1996), equivalente a CINCUENTA Y UN MIL BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 51.000,00) por concepto de multa.. Así se establece.

Ahora bien, a los efectos de la graduación de la pena, este Tribunal con fundamento en los artículos 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, 37 del Código Penal y 534 del Código Orgánico Procesal Penal, considera oportuno a.l.p.d. las circunstancias atenuantes, alegadas por la accionante, previstas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, al ilícito que se le imputa a la contribuyente.

Así, con respecto a la circunstancia atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cual consiste en “No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad”, se debe indicar que, si bien en materia sancionatoria no es admisible la responsabilidad sin culpa, una vez que se constata la comisión por un sujeto de un hecho que encuadra en una descripción de conducta sancionada por la ley penal, su impunidad sólo podría sustentarse en la concreta y razonada aplicación al caso, de alguna excusa admitida por el derecho penal vigente. De manera que, en el caso sub examine, acreditada la materialidad de la infracción (incumplimiento de deberes formales), se desprende una actitud por parte de la contribuyente de transgresión de la ley tributaria la cual debe ser sancionada y sólo podría la contribuyente ser liberada de ello, con prueba suficiente de una causal eliminatoria de la subjetividad, conforme lo dispuesto en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Por consiguiente al tratarse de infracciones de naturaleza objetiva, la sola violación de la norma formal constituye infracción, sin que interese investigar si el transgresor omitió intencionalmente sus deberes (dolo) o si lo hizo por negligencia (culpa). Sin embargo –como antes se aclaró– esto no restringe la posibilidad de que, en caso de demostrarse un impedimento material o de error de hecho o de derecho excusable, se considere que la infracción fiscal no se configuró, por cuanto a pesar de predominar lo objetivo, no puede prescindirse totalmente del elemento subjetivo, por consagrar expresamente circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributarias, el propio Código Orgánico Tributario, tanto el del año 1994 (artículo 79) como el del 2001 (artículo 85).

En este sentido se ha pronunciado nuestro M.T.d.J., al sostener:

Resuelta como ha sido la apelación planteada por la contribuyente, toca a esta Sala decidir el recurso de apelación intentado por la apoderada judicial del Fisco Nacional, el cual como se indicó supra, queda circunscrito a determinar la procedencia de la sanción prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994. En tal sentido, estima pertinente esta alzada observar el contenido de la precitada norma, que resultaba del siguiente tenor:

‘Artículo 97: El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido.’.

De la norma transcrita observa esta alzada que la conducta descrita por el tipo penal de la contravención exige como presupuesto para que se verifique el nexo causal de la responsabilidad penal, que el contraventor haya obrado bien por acción u omisión en detrimento de los intereses del Fisco Nacional; ahora bien, la naturaleza de dicha sanción resulta –sin ánimos de exceder las competencias de esta Sala en cuanto a la interpretación de la tipología penal- de tipo prominentemente objetivo, esto es, que basta con que en principio se materialice el hecho tipificado en la norma como generador de responsabilidad (acción u omisión que cause una disminución de ingresos tributarios), para que se configure la infracción y de suyo, sea imputable al contribuyente o responsable.

Sin embargo, tal situación no es óbice para que en determinados casos si se llegase a probar de manera fehaciente alguna circunstancia excepcional de imposibilidad material o de error de hecho o de derecho, la infracción no se configure, toda vez que pese a que en el mencionado tipo penal prevalece el elemento objetivo sobre el subjetivo, no puede prescindirse en algunos casos del elemento subjetivo contravencional.

Señalado ello, estima la Sala que en el presente caso la sanción descrita en el tipo penal regulado por el citado artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, resulta, contrariamente a lo decidido por la sentenciadora a quo, procedente, toda vez que no era indispensable para la configuración de la misma que la Administración Tributaria en los actos impugnados hubiese hecho mención ni analizado el elemento de la culpabilidad, pues habiéndose determinado la conducta contraria a derecho relacionada con la omisión de ingresos fiscales derivada de la corrección monetaria realizada por ésta en unidades tributarias en su declaración de impuesto a los activos empresariales correspondiente al ejercicio gravable 1998, la misma se materializó. En todo caso, la contribuyente no aportó a los autos ningún elemento de convicción que permitiera bien a la Administración Tributaria, al Tribunal a quo o a esta M.I. advertir la presencia de una causal que la eximiera de responsabilidad penal tributaria o atenuara la misma. Derivado de ello, surge a esta Sala forzoso declarar procedente la sanción impuesta por el Fisco Nacional, de conformidad con la norma prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994; resultando procedente en este sentido, la apelación ejercida por la representación fiscal. Así se declara

. (Sentencia N° 119 de la Sala Político-Administrativa de fecha 25 de enero de 2006, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Pirelli de Venezuela, C.A., Exp. N° 2004-1465)

Conforme a lo expuesto, habiendo la Administración Tributaria constatado que la contribuyente incumplió con el deber formal de presentar oportunamente su declaración de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, de conformidad con lo estipulado en el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, la misma se hizo acreedora automáticamente de la sanción correspondiente, sin que sea necesario analizar el elemento intencional en la comisión del referido ilícito, razón por la cual no resulta procedente, la circunstancia atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.

Así, en lo que atañe a la circunstancia que atenúa la pena impuesta, prevista en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, alegada por la recurrente en su escrito recursivo, como lo es “La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario”, este Tribunal advierte que, dicha atenuante se refiere a aquellas situaciones en que el contribuyente, no mediando actuación fiscalizadora alguna, advierte un error en su autoliquidación ya presentada y proceda a corregirlo, mediante declaración sustitutiva y el pago de la deuda tributaria; o bien, no habiendo cumplido oportunamente dicha obligación formal, presente la declaración primigenia correspondiente y pague el impuesto resultante.

De allí que, visto el alcance del numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, resulta evidente que los supuestos previstos en dicha norma no se encuentran dados en el caso de autos, en consecuencia resulta improcedente dicha atenuante. Así se establece.

En este orden de ideas, y en relación a la circunstancia que atenúa la pena impuesta, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, como lo es “No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción”, se debe señalar que si bien en principio la accionante tiene la carga de probar, en virtud del principio de presunción de legitimidad y veracidad del cual está investido todo acto administrativo, sin embargo en algunos casos dado los hechos controvertidos, la carga probatoria recae sobre la Administración Tributaria.

Así, cuando el hecho a demostrar es, que efectivamente la recurrente incurrió en infracciones tributarias en los tres (3) años anteriores a la fecha de comisión de los ilícitos que se sancionan a través de las Planillas de Liquidación aquí impugnadas, la carga de traer al proceso las probanzas conducentes, corresponde a la Administración Tributaria.

En el caso sub judice se observa que, la representación del Fisco Nacional, no consignó medio probatorio alguno del cual se desprenda que efectivamente la accionante en los tres (3) años anteriores a la comisión de la infracción que se sanciona a través de las Planillas de Liquidación objeto del presente recurso contencioso tributario, emitidas por la Administración Tributaria en fecha 02 de julio de 1997, (no presentar dentro del plazo legalmente establecido la declaración y pago del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor), incurrió en ilícitos tributarios.

Al respecto se debe indicar que, resulta perfectamente aplicable al proceso tributario, la regla general sobre la distribución de la carga de la prueba establecido en el artículo 1354 del Código Civil, cuyo texto fue casi en su totalidad trasladado al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil de 1986. Sin embargo, durante la etapa de promoción de pruebas rige el principio “negativa non sunt probanda”, el cual aporta datos trascendentales para determinar cómo opera la distribución de la carga de la prueba, estando el mismo referido a que los hechos negativos absolutos, no tienen que ser probados por quien los afirma.

En torno a este principio FRAGA PITTALUGA, sostiene lo siguiente:

Es importante no confundir este principio con la circunstancia de que se niegue un hecho. Como bien señala DEVIS ECHANDÍA, la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción porque es lo mismo negar la existencia de un hecho que afirmar su inexistencia, en consecuencia, no es lógico distribuir la carga de la prueba atendiendo solo a la formulación negativa o afirmativa de los hechos. Además, tan posible es probar el hecho afirmado como el contrario que está implícito en su negación. De manera que sólo las negaciones indefinidas, como no haber ejecutado nunca un hecho, son las de imposible prueba. Así, será la naturaleza del hecho y no su negación o afirmación lo que determina si debe exigirse su prueba y en todo caso esto tampoco será determinante porque puede suceder que una de las partes esté en capacidad de probar los hechos afirmados o negados por ambas.

Nuestra jurisprudencia, por ejemplo, ha relevado de prueba a quien afirma un hecho negativo como ocurre en materia tributaria cuando se alega la atenuante de no haber incurrido en infracción alguna de las leyes fiscales en los cinco años anteriores. Aquí, como luce claro, es muy difícil para quien invoca la eximente probar la indicada circunstancia por su evidente carácter de hecho negativo absoluto; en cambio, bien fácil es para la Administración evidenciar que sí se ha cometido alguna infracción

.(FRAGA PITTALUGA, L., “Algunas notas sobre la prueba en el proceso administrativo”, Revista de Derecho Administrativo N° 3 (mayo-agosto 1998), Edtorial Sherwood, p.74).

Por lo tanto la falta de prueba perjudica a quién teniendo la carga de probar no lo hizo. Criterio este sostenido por P.V., cuando expresa:

(…) con respecto a las pruebas, las partes no tienen la misma posición en juicio, ya que la falta de prueba no perjudica por igual a ambos litigantes, sino que perjudica a la parte que teniendo la carga de probar no lo hizo. En otras palabras, si bien las pruebas son un derecho de las partes, su no ejercicio no produce los mismos efectos a cada una de éstas. Por todo esto, para el proceso resulta de suma importancia determinar sobre quien recaen los efectos negativos de la inactividad probatoria, y a esto atiende el llamado principio de la distribución de la carga de la prueba, calificado por un autor como ‘la espina dorsal del proceso’

. (P.V., R. Tratado de las Pruebas Civiles. Op. cit., p. 83. Citado por DUQUE CORREDOR, R.J. Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. t. I, Ediciones Fundación Projusticia, Colección Manuales de Derecho, Caracas, 2000, p. 244).

El Tribunal Supremo de Justicia ante la solicitud de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, atribuye la carga de la prueba a la Administración Tributaria, al sostener lo siguiente:

(…) Claramente, no haber cometido el indiciado violaciones a normas tributarias, en los tres años anteriores a aquel en que se cometió la infracción del caso, es la circunstancia fáctica desarrollada por el legislador para aminorar la sanción.

La norma una vez invocada produce tal y como lo exponen los apoderados judiciales de la sociedad contribuyente, la carga de la prueba de parte de la Administración Tributaria de señalar alguna sanción en la cual haya incurrido el infractor, hecho que no fue traído a los autos por el apoderado del Fisco Nacional, con lo cual ocurrió el supuesto fáctico de la norma y por tanto la procedencia de la atenuante genérica detallada en la norma prevista en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico vigente al momento del acaecimiento de la sanción, hecho que fuerza a la Sala confirmar la sentencia recurrida en cuanto a este punto. En consecuencia, se reduce la sanción aplicable en un ochenta por ciento (80%) del impuesto causado en los reparos formulados, la cual deberá ser calculada nuevamente por la Administración Tributaria de acuerdo a los motivos antes señalados. Así se decide

. (SPA-1162-31-08-04). (MÁRQUEZ BARROSO, R., Tendencias del Contencioso Tributario, Ediciones Tributarias Latinoamericas, Caracas, 2006, p. 567).

En virtud de la falta de prueba por parte de la Administración Tributaria, resulta forzoso para quien decide declarar que la contribuyente EL EMPERADOR, C.A., no cometió infracciones tributarias en los tres (3) años anteriores a la fecha de materialización de los ilícitos fiscales que se le imputan y sancionan a través de los actos administrativos aquí impugnados, y como consecuencia de ello, resulta procedente tomar en consideración para la graduación de la sanción determinada por este Órgano Jurisdiccional, en la cantidad total de Bs. 51.000,00, la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que se debe disminuir la misma en un cinco por ciento (5%). Así se declara.

Quien suscribe este fallo, en base a lo anteriormente expuesto, ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitir una nueva Planilla de Liquidación por la suma de CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 48.450,00). Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 02 de diciembre de 1997, por el ciudadano L.A.Z.M., titular de la cédula de identidad N° V-4.001.563, actuando en su carácter de representante legal de la contribuyente EL EMPERADOR, C.A., debidamente asistido por el abogado A.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.269. En consecuencia:

i) Se ANULA la cantidad de OCHOCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 810.843,42), determinada por concepto de saldo impuesto deudor, multa e intereses moratorios a la recurrente EL EMPERADOR, C.A. mediante las Planillas de Liquidación aquí impugnadas, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

ii) Se CONFIRMA la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 686,31) por concepto de saldo impuesto deudor, correspondiente a los periodos de imposición de agosto y septiembre de 1996.

iii) Se ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitir una nueva Planilla de Liquidación, conforme a la motiva de la presente decisión, por la suma de CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 48.450,00), por concepto de multa, por lo que la contribuyente deberá pagar en consecuencia dicha suma, en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales.

Publíquese, regístrese y notifíquese la presente sentencia a la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, con fundamento en lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario, notifíquese a la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente EL EMPERADOR, C.A.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Jueza Suplente,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy veintiséis (26) del mes de junio de dos mil nueve (2009), siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto Antiguo: 1431

Asunto Nuevo: AF47-U-1997-000086

LMCB /JLGR/UAG