Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010), ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su carácter de Distribuidor, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por reajuste de jubilación, por el abogado L.E.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.374, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana E.C.C., titular de la cédula de identidad N° 5.665.277, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Por efectos de la distribución, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, siendo recibida en fecha treinta (30) de abril de dos mil diez (2010).

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar sentencia escrita.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte querellante alega que a su representada ingresó a prestar servicios en la Administración Pública, para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), en sus diversas dependencias desde el 19 de mayo de 1989, permaneciendo como funcionaria de carrera durante diecinueve (19) años diez (10) meses y doce (12) días, siendo su ultimo cargo el de Enfermera I, adscrita al Hospital Palo Negro, Maracay, Estado Aragua, hasta el día 31 de marzo de 2009, cuando fue notificada medioante oficio Nº 0454 de fecha 31 de marzo de 2009, firmado por el ciudadano Cnel. (EJB) C.A.R.C., Presidente del I.V.V.S., de la decisión de otorgarle el beneficio de jubilación, tomado como fundamento lo establecido en la cláusula 72 parágrafo primero de la Convención Colectiva de los Trabajadores, suscrita por el I.V.S.S y FETRASALUD.

Señala que desde el momento en que su representada fue jubilada del I.V.S.S., evidenció una desmejora sustancial del salario base para el calculo de la pensión de jubilación y revisando el mismo se percató que los cálculos utilizados para fijar la suma de Bs. 1.305,74, no tomaron en cuenta el salario integral previsto en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y adicionalmente no se tomo en cuenta el hecho de que su representada se encontraba de reposo medico por enfermedad laboral y durante todo el tiempo que estuvo de reposo medico, hasta el momento en que deciden jubilarla devengó un salario completo, vale decir, con su pago de bono nocturno, refrigerios y días adicionales.

Expresa que al revisar el monto de jubilación otorgado, aun cuando es el 80%, la base de cálculo esta errada porque no le tomaron en cuenta los beneficios que ella venia percibiendo aun estando de reposo medico, siendo una funcionaria que ejerció durante mucho tiempo sus labores únicamente en el turno de la noche y sufrió una enfermedad derivada del ejercicio de su cargo, por lo que la Administración debió tomar en cuenta tal situación para el otorgamiento de una pensión de jubilación digna y justa.

Comenta que su representada junto con otros compañeros de trabajo, presentó innumerables escritos ante los organismos del I.V.S.S., siendo así que en fecha 29 de enero de 2010, la Dirección General de Recursos Humanos y la Administración de Personal, mediante comunicación contenida en Oficio Nº 97-0444, le comunicó a su representada y a otros trabajadores que no procedía el reajuste de la pensión de jubilación porque los conceptos reclamados debían contener la condición de la prestación efectiva del servicio y adicionalmente le indicó que estos no constituían un derecho adquirido para el trabajador.

Denuncia que al otorgarle el beneficio de jubilación a su representada a partir del 31 de marzo de 2009, el I.V.S.S., no valoró el contenido integro del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que no computo los beneficios contenidos en el salario de su representada y que están previstos en la Ley, para el calculo que serviría de base para el salario real del otorgamiento del beneficio de jubilación, lo cual vulneró los derechos laborales, que en principio debían ser evaluados para mejorar y no para desmejorar como en efecto lo hizo la administración a través de la comunicación impugnada.

Indica que previo al ejercicio del presente recurso su representada junto con otros trabajadores laboraron para el I.V.S.S., y que al igual que e.e. en reposo medico, por lo que presentaron innumerable escritos mediante los cuales solicitaban la revisión del monto de la pensión de jubilación otorgada, de los cuales solo uno de ellos fue contestado por la Administración, en fecha 29 de enero de 2009, mediante la cual niega el reconocimiento de los beneficios de bono nocturno, horas extras, días adicionales, refrigerios y otros, para el recalculo de la pensión de jubilación que había solicitado su representada por vía de Reconsideración ante el I.V.S.S., vulnerando de esta manera los derechos los derechos laborales y sociales de su representada, colocando a su representada en estado de indefensión.

Arguye que el acto administrativo contentivo en la Resolución contenida en el oficio Nº 0454 de fecha 31 de marzo de 2009, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, puede ser anulable, en razón que a tenor de lo previsto en el articulo 20 y 21 de al Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto existe una violación expresa a derechos que tanto el Constituyente como la sociedad internacional de naciones en su conjunto, le otorgó el carácter de fundamentales, entendiendo que su naturaleza y fuerza vinculante deriva de la dignidad del ser humano y que por tal motivo, son preexistentes y preeminentes frente al Estado mismo, raspón por la cual toda su actuación tiene que estar en función de la realización plena de tales derechos a todas las personas, sin discriminación alguna.

La parte querellante fundamenta su pretensión en los artículos 20, 21 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 19, 25 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por todas las consideraciones antes expuestas es por lo que la parte querellante solicita se declare Con Lugar el presente Recurso y en consecuencia se declare la nulidad de la comunicación contenida en el oficio Nº 97-044 de fecha 21 de enero de 2010 y ordene la revisión del monto de la Pensión de Jubilación contenida en la Resolución de fecha 31 de marzo de 2009 y se le conceda el pago de los beneficios laborales solicitados, acordándose el monto real de la pensión de jubilación ajustada, la cual debe ser cancelada de manera retroactiva desde el 15 de marzo de 2009.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Señala la representación judicial del organismo querellado, como punto previo que el acto administrativo mediante el cual se decidió otorgarle a la parte actora el beneficio de pensión por incapacidad, le fue notificado el 17 de abril de 2009, según se evidencia de la Resolución identificada con las letras y números DGRHAP-RL Nº 0461, de fecha 31 de marzo de 2009, y dado que todo acto administrativo surte de efectos desde el momento en que es notificado, ha operado la caducidad en la presente acción, en virtud de que ha transcurridos tres meses contados a partir del día en que el interesa fue notificado del acto, a tenor de lo dispuesto en el articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En cuanto al fondo de la controversia la representación judicial de la parte querellante, niega, rechaza y contradice que el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación de la querellante, se haya realizado en forma errónea, ya que a su criterio no se tomo en cuenta el salario integral previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y el hecho de que la demandante aunque se encontraba de reposo medico al momento en que deciden incapacitarla y jubilarla de acuerdo a la cláusula 72, Parágrafo Primero de la Convención Colectiva de los Trabajadores del I.V.S.S., devengando hasta ese momentos u salario completo, es decir con su pago de bono nocturno, refrigerios y días adicionales.

Niegan, rechazan y contradicen que la Administración al realizar el calculo de la jubilación por incapacidad de la querellante haya violado preceptos constitucionales y legales, en virtud de que el pago del salario completo realizado a la querellante mientras estuvo de reposo, obedeció al cumplimiento de lo previsto en la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en su cláusula 38, disposición que no puede ser interpretada de forma extensiva a los efectos del calculo de la pensión por incapacidad.

Arguye que en el presente caso se trata de una jubilación prevista en la Cláusula 72, Parágrafo Primero de la Convención Colectiva de los Trabajadores del I.V.S.S, además que fue originada con motivo a la Evaluación de Incapacidad emanada de la Dirección Nacional de Rehabilitación, Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad, la cual el organismo querellado resolvió además de otorgarle el beneficio de jubilación establecido en la Convención Colectiva, siendo esta la que beneficia mas al trabajador y no por la Ley Orgánica del Trabajo como lo señala la querellante, por lo que considera que en ningún momento se le ha vulnerado sus derechos laborales, ni sociales, por cuanto la administración actuó ajustada a derecho beneficiando así a dicha ciudadana.

Por todas las consideraciones antes expuestas es por lo que la representación judicial del organismo querellado solicita se declare Sin Lugar el presente Recurso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgador observa que la presente causa versa sobre la solicitud del querellante de la nulidad de la comunicación contenida en el Oficio Nº 97-044 de fecha 21 de enero de 2010 y en consecuencia se ordene el reajuste de la misma, incluyendo el pago de bono nocturno, bono de alimentación, días adicionales, refrigerios entre otros. La parte querellada, por su parte, alega la caducidad de la acción y arguye que el mencionado concepto no se basa en factores de antigüedad ni de servicio eficiente, por lo que debe declarase Sin Lugar el presente recurso.

A los fines de conocer del fondo de la presente controversia, resulta necesario para quien aquí decide, aclarar en primer lugar que el reajuste del monto de la jubilación es una consecuencia lógica del derecho con que cuentan todos los miembros de la sociedad a que se garantice su sustento, constituyendo este un derecho fundamental previsto dentro de los beneficios sociales a que hace referencia nuestra Carta Magna en su artículo 80, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Del artículo transcrito, se colige que resulta obligatorio para la Administración Pública, el pago de una pensión de jubilación que sirva de sustento al funcionario que le prestó sus servicios, haciendo especial hincapié el legislador en el hecho de que las pensiones jubilatorias otorgadas no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano, confirmando de esta manera la necesidad del reajuste periódico de la pensión jubilatoria a los fines de que la misma no resulte ilusoria e insuficiente para el sustento del funcionario jubilado frente a la inflación.

En el presente recurso, la representación judicial del organismo querellado, alega como Punto Previo la caducidad de la acción, en virtud de que el beneficio de jubilación le fue notificado a la hoy querellante en fecha 17 de abril de 2009 y el presente recurso fue interpuesto en fecha 29 de abril de 2010, por lo que solicita se declare la caducidad de conformidad con lo establecido en el articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Observa este Juzgador que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece expresamente lo siguiente:

Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

Con respecto al contenido del artículo anteriormente trascrito, se deduce que para intentar el respectivo Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, el mismo se debe interponer en un lapso no mayor a los tres (3) meses, contados a partir de la notificación del interesado, o a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la acción, todo esto, en concordancia con lo establecido en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, se observa que el hecho que generó la interposición del presente recurso fue la comunicación contenida en el oficio Nº 97-044 de fecha 21 de enero de 2010, la cual riela al folio catorce (14) del expediente judicial en la que el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le notificó la negativa al reajuste del monto de la jubilación por cuanto no le fueron asumidos en el cálculo los conceptos de bono nocturno, día adicionales y refrigerios, tal y como se evidencia al folio y en la que se constata que fue recibida en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010), siendo este el momento cuando nace el derecho del hoy querellante a recurrir del referido acto administrativo.

Por otra parte se constata que el presente Recursos fue interpuesto en fecha veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010), tal como se verifica del folio nueve (09) del presente expediente transcurriendo un total de tres (03) meses exactos tiempo este que se encuentra dentro del lapso establecido en la ley para la interposición de la querella, por lo que debe quien aquí decide desestimar el alegato de la caducidad alegada por la parte querellada y así se decide.

Una vez decidido lo anterior pasa quien aquí decide a conocer el fondo del asunto. Al respecto, el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, establece lo siguiente:

Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo.

Asimismo, en consonancia con lo anteriormente transcrito, el artículo 15 del Reglamento de la ley eiusdem, señala:

Artículo 15: La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.

Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente.

De las normas antes citadas, se deduce que para proceder al cálculo de la jubilación, debe ser tomado en cuenta el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos; por otro lado y en concordancia a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, todos esos conceptos deben haber sido pagados de manera regular y permanente al que resulte beneficiario de la pensión, durante los últimos veinticuatro (24) meses anteriores a la fecha que le nació el derecho a la jubilación, siendo este el criterio de temporalidad establecido de manera pacífica y reiterada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, denuncia la representación judicial de la parte querellante que existe una discriminación por parte del organismo querellado, en virtud de que existen otros trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en las mismas condiciones que su representada y si le fueron reconocidos esos conceptos para su salario integral y como base de su pensión de jubilación. Es por ello que se hace necesario analizar los medios probatorios cursantes en autos, a los fines de verificar dicho alegato.

Así tenemos que rielan a los folios del sesenta y nueve (69) al setenta y cinco (75), Resoluciones de otorgamiento de jubilaciones de otros trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se verifica que fueron ajustadas posteriormente y recalculadas con la inclusión del bono nocturno, días adicionales, refrigerios entre otros. Asimismo riela a los folios setenta y seis (76 y setenta y siete (77), oficio Nº 531 de fecha 12 de agosto de 2009, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S, mediante la cual emitieron opinión en lo siguientes términos:

…No obstante si las acreencias correspondiente a bono nocturno, refrigerio y días adicionales no fueron deducidos en su oportunidad, en virtud de la no prestación de servicio durante el tiempo en que se encontraron de reposos los mismos, siendo reconocidos y cancelados de igual forma por el ente durante dicho periodo, al punto que para el momento en que fue concedido el beneficio de jubilación, los trabajadores in comento continuaron devengando tales conceptos, estos, estos deberán ser incluidos en el calculo correspondiente a su pensión de jubilación, atendiendo al criterio antes expuesto, en relación al salario que deberá ser tomado en cuanta para el calculo de dicho beneficio.

(Negrillas del Tribunal).

Visto lo antes transcrito, y visto las copias de la Relación General de Nomina que riela a los folios del quince (15) al diecisiete (17), en donde se desprende que durante los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2009, le fueron cancelados dichos beneficios, este Sentenciador considera que existe por parte del organismo querellante una violación Constitucional al Derecho a la Igualdad y a la No Discriminación, por cuanto independientemente que la trabajadora se haya encontrado de reposo, estos beneficios fueron reconocidos y cancelados en dicho periodo y en consecuencia se declara la nulidad de la comunicación contenida en el oficio Nº 97-044 de fecha 21 de enero de 2010 y en consecuencia ordena el ajuste de la pensión de jubilación a la ciudadana E.C.C., debidamente identificada en autos a partir del 31 de marzo de 2009 fecha en la cual se le concedió el beneficio de jubilación, hasta la fecha en que se haga efectivo el correspondiente ajuste, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por el abogado L.E.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.374, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana E.C.C., titular de la cédula de identidad N° 5.665.277, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. En consecuencia:

PRIMERO

Se ordena al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) proceda a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana E.C.C., titular de la cédula de identidad N° 5.665.277, respetando lo establecido en la presente decisión., aplicando dicho ajuste conforme a los aumentos que se hayan producido en el sueldo de Enfermera I.

SEGUNDO

Se ordena al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) pague a la ciudadana E.C.C., titular de la cédula de identidad N° 5.665.277, la diferencia de la pensión de jubilación desde el 31 de marzo de 2009 fecha en la cual se le concedió el beneficio de jubilación, hasta la fecha en que se haga efectivo el correspondiente ajuste.

TERCERO

Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto total a pagar a la querellante por los conceptos ordenados en la presente sentencia. Dicha experticia será practicada por un (01) solo experto, el cual será designado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los Diecinueve (19) días del mes de Julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA;

D.F.

En esta misma fecha, se publicó y registro la anterior sentencia, siendo las 3:20 PM.

LA SECRETARIA;

D.F.

Exp. 6569/EMM