Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Octubre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, 18 de octubre de 2007

Años 197° y 148°

Expediente: Ap21-R-2007-000766

PARTE ACTORA: L.E.H., venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad Nº V- 9.480.723.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: D.E.P.M., abogado en ejercicio, de éste domicilio, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 66.594.

PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA ARTE REAL EL MARQUEZ C.A., empresa debidamente inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de septiembre de 1995, bajo el No 80, Tomo 294-A, pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: H.L.M. y C.C.A.L., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 30.129 y 25.164, respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones sociales.

SENTENCIA: Definitiva

MOTIVO: Apelación en contra de la Sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2007, dictado por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la abogada D.E.P. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en contra de la sentencia de fecha 18 de mayo de 2007, dictado por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

Recibidos los autos en fecha 10 de julio de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, y en fecha17 de julio de 2007 se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia para el día 1 de agosto de 2007 a las 2.00, P.M. oportunidad a la cual comparecieron las partes, produciéndose la audiencia bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En dicha oportunidad visto los alegatos formulados por la recurrente la Juez consideró necesario oficiar al Juzgado Vigésimo Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución a los fines de que remitiera copia certificada de las actuaciones procesales que fueron indicadas en el Acta levantada que riela al folio 157 del expediente, todo ello de conformidad con las facultades probatorias oficiosas que acuerda la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al Juez, recibiéndose dichas copias en fecha 25 de septiembre de 2007 fijándose la continuación de la audiencia para el día 10 de octubre de 2007 a las 8:45 oportunidad en la cual se dictó el Dispositivo del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia, en la cual se dictó el dispositivo del fallo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia en la medida del agravio sufrido por la parte actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Adujo la parte recurrente que la Juez se extralimitó en su decisión por cuanto la fundamentó en motivos distintos al alegado por la demandada, tanto en el escrito de contestación a la demanda como lo expuesto en la audiencia de juicio. Que la demandada fundamentó la prescripción en que se había interpuesto la demanda de reclamación de prestaciones sociales mucho tiempo después del año y dos meses para que opere la prescripción tal y como la sentenciadora lo transcribe. El a quo la fundamentó en una causa distinta y acoge una sentencia del Tribunal Cuarto Superior del Trabajo indicando además la Juez que existía un juicio anterior del cual tuvo conocimiento por notoriedad judicial, cuando fue ella la que informó sobre la existencia de ese proceso. Indica que la Juez incurrió en un error porque pendiente un lapso de suspensión o de pendencia no corre el lapso de la prescripción, lo cual no fue tomado en cuanta por la Juez declarando prescrita la acción. Que los derechos del trabajador son irrenunciables y que en consecuencia se debe revocar la sentencia.

La parte demandada pidió al Tribunal que se declare sin lugar el recurso y se ratifique la sentencia de primera Instancia, la cual fue dictada basada en el Artículo 64 de la Ley sustantiva laboral, por lo cual se debe declarar con lugar la defensa de prescripción.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Dada la forma como fue planteada la controversia y los fundamentos del recurso se hace necesario revisar tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso.

ALEGATOS POR LA PARTE ACTORA:

Afirma la parte actora ciudadano L.E.H.: Que presto servicios personales para la empresa DISTRIBUIDORA ARTE REAL EL MARQUEZ, C.A., desde el 24 de marzo de 1992 hasta la fecha 25 de septiembre de 2004, desempeñando el cargo de Gerente de Tienda, devengando un ultimo salario integral de 1.161.784,50 bolívares mensuales, conformado de la siguiente manera salario básico + horas extras + días extras + días feriados + cesta ticket + bonificación artículo 133 Ley Orgánica del Trabajo + alícuota diaria de bono vacacional + alícuota diaria de utilidades, fecha esta ultima en la cual fue despedido injustificadamente, por cuanto no había incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es el caso que a pesar de las innumerables diligencia extrajudiciales dirigidas a tratar el cobro de las diferencias de las prestaciones sociales de la ciudadano L.E.H. todas han sido infructuosas, ya que la empresa se ha negado a cancelarlas. Motivo por el cual ocurre por ante esta vía judicial para realizar el reclamo de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, bono vacacional fraccionado año 2004-2005, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, diferencia de utilidades descanso compensatorio, diferencia días domingo, indemnización de cesta tickets, régimen anterior de prestaciones sociales artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, estimando la demanda en la suma de CINCUENTA Y DOS LMILLONES DE BOLIVARES (Bs. 52.000.000,oo). Por ultimo reclama la corrección monetaria e intereses moratorios.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Por su parte la representación judicial de la empresa demandada DISTRIBUIDORA ARTE REAL EL MARQUEZ C.A., dio Contestación a la Demanda señalando que admite los siguientes hechos: La prestación de servicios de la actora para la demandada; la fecha de egreso.

De igual manera la parte demandada opone la Prescripción de la Acción de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto tal y como lo señaló la parte actora en su libelo de la demandada la relación laboral culminó en fecha 25 de septiembre de 2004 y la demanda se interpuso en fecha 23 de mayo de 2006, es decir 19 meses y 28 días de haber expirado el plazo para interponerla.

Asimismo, niega Rechaza y contradice la demanda por confusa e incierta y falsa, así como por no cumplir a su decir con lo requisitos establecidos en los numerales 3 y 4 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que en el libelo no se indican los conceptos demandados, los días que corresponden a cada uno, ni el salario utilizado como base de calculo para la obtención de la suma reclamada, igualmente no indica de donde obtiene las alícuotas de bono vacacional y bono vacacional, incluyendo en los cálculos beneficios como cesta ticket que no forman parte del salario. La parte demandada indica que la actora reclama un concepto que no le corresponde relativo a utilidad fraccionada correspondiente al año 2006, por cuanto la relación de trabajo culmino en fecha 30 de septiembre de 2004, señala además que la actora reclama una indemnización por cesta ticket con base al artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores, pero que es el caso que dicho reglamento fue aprobado en fecha 25 de abril de 2006 y entro en vigencia el 28 de abril del mismo año. Niega igualmente que el salario integral del actor para el momento de la terminación de la relación laboral fue de Bs. 1.137.502,20, conformado de la siguiente manera salario básico + horas extras + días extras + días feriados + cesta ticket + bonificación artículo 133 Ley Orgánica del Trabajo + alícuota diaria de bono vacacional + alícuota diaria de utilidades, siendo nula sus pretensiones de diferencia de prestaciones sociales en base a este salario integral por cuanto el cesta ticket no es considerado salario. Así mismo indica que su representada le cancelo la totalidad de las prestaciones sociales según consta el la planilla de liquidación consignada a los autos marca “F”, y que por ende no le corresponden al trabajador ninguno de los conceptos reclamados con motivo de sus pasivos laborales.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS AL PROCESO

Consta de autos que la parte actora aportó al proceso los siguientes medios de prueba:

En primer lugar reprodujo el merito favorable de los autos, lo cual de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social no constituye un medio de pruebas en nuestro ordenamiento procesal, por lo que no existe materia que analizar.

Produjo a los autos las siguientes documentales que consignó conjuntamente con el libelo de la demanda a los fines de evidenciar que las horas extras no le eran canceladas, así como tampoco los cesta tickets, que aún cuando no forman parte de las prestaciones al no cancelarlas forman parte de la reclamación. Estos recibos prueban un h echo positivo como lo es el pago de salarios durante los periodos que se indican en cada uno de ellos, observándose en algunos el pago de horas extras, no puede pretender la parte actora que dichas instrumentales prueben un hecho negativo como lo es el no pago de las horas extras, sin que se demuestre el derecho que tiene a ellas y los periodos en los cuales fueron causadas. Así se resuelve.

Consignó marcados A, B y C tarjetas y recibos del seguro social a los fines de demostrar la fecha de ingreso de su mandante. Esta documental fue objeto de impugnación por la parte demandada, por cuanto adujo que el numero de registro de asegurado no es el numero de registro de la empresa demandada, y que dichos documentos no tienen firma. En cuanto a esta documental se observa que figura en el cuerpo de los mismos como número de la empresa el 026173910 (folio 79) de fecha 24/3/92 y D26061701 de fecha 15/2/99 (Folio 80) la cual se valora conjuntamente con la documental consignada por la propia parte actora marcada C denominada Participación de Retiro del Trabajador, en la cual se evidencia que el numero de la empresa es D26061701 que concuerda con la segunda tarjeta de fecha 15/2/99 mas no con la primera tarjeta identificada y expedida en fecha 24 de marzo de 1992, motivo por el cual dicha tarjeta no demuestra que el actor haya ingresado en la fecha indicada por el actor, por el contrario reafirma la fecha de ingreso aducida por la demandada como el día 15 de febrero de 1999. Así se establece.

Consignó marcado tres cuadernos de anotación de las horas extras trabajadas para que sea valorado y surta sus efecto a los fines de que cotejando con un calendario correspondiente a cada año, día a día inequívocamente cuando y como trabajó su mandante las horas extras no pagadas y reclamadas. Esta documental fue impugnada por la parte demandada. Del examen que hace esta Alzada del referido cuaderno se desprende que contiene una serie de números y fechas, anotaciones superpuestas, sin ninguna mención a horas extras ni ningún otro elemento que permita deducir el hecho que pretende probar la parte actora, tampoco tiene firma que lo suscriba sin que pueda determinarse quien es su autor, motivo por el cual este sentenciador no le confiere valor probatorio. Así se establece. Consignó y reprodujo el contenido de las documentales consignadas con el libelo de la demanda marcadas con las letras B, C y D para demostrar el cargo de gerente de tienda desde el 24 de marzo de 1992 hasta el 25 de septiembre de 2004 . En cuanto a loa documental marcada B fue desconocida por la demandada motivo por el cual al no probarse su autenticidad se desecha del proceso.

En cuanto a la documental marcada C se encuentra comunicación dirigida al actor por Distribuidora de Papelería Arte y Dibujo Adelante C. A. que por ser un tercero al proceso y al no haberse ratificado dicha prueba por el emisor de la comunicación carece de valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En cuanto a la documental marcada D esta Alzada le confiere valor probatorio pero se refiere a un hecho que no forma parte de los hechos controvertidos en el proceso. Así se resuelve.

Consignó marcado E, F, G, H e I documentos que adujo emanaban de la empresa a los fines de demostrar el pago de las prestaciones sociales en forma incorrecta donde se tomó una base salarial que no se corresponde con los soportes. En cuanto a la documental marcada E referida a la liquidación de prestaciones sociales, no constituye un hecho controvertido su pago. Así se resuelve.

La documental marcada F se refiere a una constancia de trabajo en la cual se observa que el actor prestó servicios desde el 15 de febrero de 1999 hasta el 25 de septiembre de 2004 como Gerente de Tienda devengando un sueldo mensual de Setecientos mil bolívares. A esta documental se le confiere valor probatorio en cuanto a los hechos indicados de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

En cuanto a la documental marcada G de igual manera se evidencia que la relación laboral se inició el día 15 de febrero de 1999, lo cual se repite en la documental marcada H. A estas documentales se les confiere valor probatorio conforme a lo pautado en el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se resuelve.

Marcado Z consigno documento emanado de la empresa el cual adujo se explicaba por sí solo. Este instrumento se refiere a notificación de que el actor recibirá un bono del 20% de su salario que no se considera para el pago de las prestaciones sociales el cual no guarda relación con los hechos controvertidos toda vez que no se ha accionado ningún salario de eficacia atípica. Así se resuelve.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.G.F.V. y T.M.F.R., los cuales comparecieron a rendir testimonio en la oportunidad fijada para la audiencia de juicio una vez juramentados por el Juez de Juicio procedieron a rendir declaración.

De la declaración de la ciudadana T.M.F.R., se evidencia que este testigo no puede ser imparcial ya que al momento de su declaración manifestó que a ella la despidieron y que tuvo muchos problemas con la demandada y que tuvo que acudir ante el ministerio del trabajo hacer la reclamación para el pago de sus prestaciones sociales, motivo éstos suficientes para que este Tribunal no considere la declaración rendida.

En cuanto a la declaración del ciudadano J.G.F.V., encuentra esta Alzada de la revisión que hizo del video que contiene la audiencia de juicio, y en especial de la declaración del referido ciudadano se evidencia que la parte promovente dirige el interrogatorio sobre aspectos personales de la forma como se desenvolvió la relación laboral, entre el testigo y la parte demandada, si a éste le efectuaron o no los pagos, pero ninguna de las preguntas formuladas por el promovente de la prueba, estaban dirigidas ni relacionadas con los hechos controvertidos en la presente causa, por el contrario al ser repreguntado afirmó que no tiene conocimiento de los hechos del actor, motivo éstos suficientes para que este Tribunal no considere la declaración rendida.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Consta a los folios 77 al 75 del expediente el escrito de promoción de medios probatorios presentado por la demandada en cuyo Capitulo I consignó las siguientes documentales:

Marcado B inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 15 de febrero de 1999, al cual se le confiere valor probatorio ya que coincide con los instrumentos consignados por la parte actora en cuanto al número de asegurado de la demandada, esto es, D-26061701 y la fecha de inicio del vinculo laboral, esto es, el día 15 de febrero de 1999, documental a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo . Así se establece.

Consignó marcados C, D y E recibos de pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de mayo de 1999, septiembre de 2004 y octubre de 2004, que concatenados a las demás pruebas analizadas supra, se constata la fecha de ingreso del actor como el día 15 de febrero de 1999. Así se establece.

Marcado F liquidación de prestaciones sociales, la cual fue consignada igualmente por la parte actora, sin que resulte un hecho controvertido que la demandada pago las prestaciones sociales en la forma indicada en la planilla. Así se establece.

Marcado G cronología del salario mínimo urbano. Al ser un instrumento que carece de firmas que lo autoricen carece de valor probatorio. Así se resuelve.

Marcado H cronología del salario mensual del actor, que igualmente se observa que carece de firmas que lo autoricen, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se resuelve.

Marcado I denuncia planteada por el actor con relación a un robo de que fue objeto, el cual no constituye un hecho controvertido en el presente juicio, por lo que resulta impertinente al presente proceso. Así se resuelve.

Al Capitulo II consignó recibos de pago de salarios desde la fecha de ingreso hasta la terminación de la relación laboral para demostrar el pago quincenal los cuales en su mayoría fueron consignados igualmente por la parte actora, de los cuales se evidencian los salarios pagados durante la vigencia del vinculo laboral, observándose además el pago de horas extras o el pago de horas de sobretiempo, días domingos. A estos instrumentos se les confiere valor probatorio toda vez que no fueron desconocidos por la parte actora, de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA DECISION SOBRE LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

El primer punto a considerar por esta Alzada lo constituye la defensa esgrimida por el recurrente en contra de la declaratoria con lugar de la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada.

Señala la representación judicial de la accionada en la litis contestación (específicamente al folio 86 del expediente) lo siguiente: “Negamos y rechazamos la referida demanda por se extemporánea. Por que es extemporánea? La apoderada del actor no demostró en su libelo haber interrumpido la prescripción de las acciones. Alega la apoderada del demandante, que su representado trabajo hasta el 25 de septiembre de 2004 con nuestra representada Distribuidora Arte Real El Marqués, C.A., lo cual es cierto como se prueba en el expediente. Pero es el caso ciudadano Juez, que la demanda se interpone en fecha 23 de mayo de 2006, es decir a 19 meses y 28 días de haber expirado el plazo para interponerla, que fue el 25 de septiembre de 2005 (25-09-05), en absoluta contradicción con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.

Por su parte la representación judicial de la actora señaló al Tribunal en la oportunidad de la Audiencia Oral de Juicio que había interpuesto una primera reclamación judicial (Expediente Nro. AP21-L-2005-0001151) la cual culminó mediante auto citado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que declaró el desistimiento del procedimiento dada su incomparecencia en la oportunidad de la Prolongaciones de la Audiencia Preliminar, debiendo en consecuencia esperar el lapso de 90 días para poder interponer nueva demanda.

Por cuanto no constaba a los autos prueba alguna relacionada con la primera demanda interpuesta, la Juez Superior en uso de las facultades probatorias oficiosas de la cual está investida ordenó oficiar al Tribunal Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución a los fines de que remitiera las copias certificadas de las actuaciones referidas a dicho procedimiento. Recibidas las mismas se pudo constatar que efectivamente la parte actora instauró un juicio en contra de la hoy demandada por los mismos conceptos indicados en el libelo de la demanda y su reforma; Que en fecha 18 de mayo de 2005 se notificó a la demandada y que por acta de fecha 21 de septiembre de 2005 la Juez, en vista de la incomparecencia de la parte actora se declaró el desistimiento de procedimiento.

De esta manera y de conformidad con lo previsto en el Artículo 130 en su parágrafo Primero de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la actora no podía volver a proponer la demanda antes de que transcurran noventa días continuos.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias de fecha 199 del 7 de febrero de 2006, caso L.A.V., ratificada posteriormente por sentencia de fecha 2 de mayo de 2006, caso: J.R.R.B. contra PDVSA Petróleos S.A. y otra, ratificada además por sentencia de fecha 1222 del 7 de agosto de 2006 ha establecido que:

….Con respecto al cómputo del lapso de prescripción en aquellos casos donde se ha extinguido la instancia, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 199 de fecha 7 de febrero del año 2006, caso: L.A.V., estableció lo siguiente:

En virtud de este apego de la ley procesal del trabajo al principio fundamental expresado en la Constitución (artículo 257), y de la especial naturaleza irrenunciable de los derechos que se tutelan en el procedimiento laboral (artículo 89, numeral 2, constitucional y artículo 3 de la ley sustantiva del trabajo), el sistema procesal establecido en la nueva ley impone al juzgador orientar su actuación en un principio de equidad (artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y a no perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos y beneficios que la legislación social acuerda a los trabajadores (artículo 5 eiusdem), por lo que consagra algunas disposiciones que modifican el régimen ordinario que tienen ciertas instituciones procesales. Específicamente, puede observarse que en materia de perención, la regla consagrada en el Código Civil (artículo 1972), y en el Código de Procedimiento Civil (artículos 267 y siguientes), traen como consecuencia que la extinción de la instancia impide los efectos de la citación del accionado para interrumpir la prescripción, y por tanto, si el demandante quisiera reclamar su derecho en un proceso futuro, el tiempo transcurrido bajo la pendencia del juicio extinguido, debe computarse al tiempo de prescripción.

Sin embargo, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en aras de preservar la irrenunciabilidad de los derechos laborales, ha consagrado un régimen distinto al de Derecho común, estableciendo en su artículo 203 que la perención no impide que se vuelva a proponer la demanda –al igual que ocurre en el proceso civil-, y que además, los lapsos de prescripción no corren durante la pendencia del proceso, excluyendo expresamente la consecuencia jurídica establecida en el artículo 1.972 del Código Civil.

Del criterio jurisprudencial supra señalado, el cual ha sido aplicado por analogía a casos como el de autos, (vgr. Sentencia N° 799 del 2 de mayo de 2006, caso: J.R.R.B. contra PDVSA Petróleo, S.A y otra), dándosele una interpretación extensiva al artículo 203 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se colige que el lapso de prescripción no podría correr durante la pendencia del proceso, y habría quedado válidamente interrumpido con la citación judicial verificada en el curso del mismo; por lo que en el caso que nos ocupa, el nuevo cómputo para la prescripción de la acción debía efectuarse a partir de la sentencia que declaró extinguido el proceso, es decir el 19 de noviembre de 1999.

Así las cosas, en apego a las consideraciones antes expuestas tenemos que a partir del 19 de noviembre de 1999, nació nuevamente el lapso de un (1) año para interponer la demanda, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, empero, el accionante debió esperar que transcurriera el lapso de noventa (90) días que establece el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, para volver a proponerla.

En este orden de ideas, se observa que el recurrente en casación plantea que la alzada yerra al no aplicar al caso de autos el supuesto contenido en el ordinal 4° del artículo 1965 del Código Civil, el cual dispone que “No corre tampoco la prescripción: (…) 4° Respecto de cualquier otra acción cuyo ejercicio esté suspendido por un plazo, mientras no haya expirado el plazo”, pues es a partir de la expiración del lapso contemplado en el artículo 271 antes referido, es que se inició el lapso de prescripción en la presente litis, por lo que habiéndose presentado la demanda en fecha 21 de diciembre del año 2000, mal podría decretarse la prescripción de la acción.

Sobre el particular, tenemos que la doctrina civilista ha señalado que el tiempo necesario para que la prescripción extintiva destruya la eficacia de un derecho, no siempre se tiene en cuenta o se aplica de un modo automático para dar por terminado el plazo, y de esta manera conseguir los efectos propios de la institución, es decir, que no siempre el transcurso del tiempo señalado por la ley en cada caso concreto produce fatalmente la pérdida del derecho, como ocurre en la caducidad. En este sentido, puede ocurrir que la legislación, suspendan en ciertas hipótesis el curso de la prescripción extintiva, no volviendo ésta a correr hasta que desaparece el estado de hecho o de derecho que le impedía surtir sus efectos.

Es por ello que los artículos 1.964 y 1.965 del Código Civil, regulan ciertos supuestos conforme a los cuales se impide el comienzo, la continuación o la consumación del lapso de prescripción de la acción, mientras exista la condición que en dichas normas se prevén y bajo las cuales se origina la protección de la ley.

Pues bien, en el presente caso, producto de la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, por efecto de la no subsanación de las cuestiones previas declaradas con lugar, el accionante no podía intentar nueva demanda hasta tanto transcurriesen noventa días desde haberse declarado la extinción del proceso, -efecto que sólo acarrea la imposibilidad de acceder a la jurisdicción, más no cercena la posibilidad de ejercer el derecho pretendido-, siendo que ello lleva consigo la suspensión del ejercicio de la acción durante dicho lapso de tiempo.

Tal suspensión ocurrió hallándose en curso la prescripción, encuadrando tal supuesto de hecho con en el contemplado en el ordinal 4° del artículo 1.965 del Código Civil, por lo que en el caso de autos el tiempo de la prescripción, comenzó a correr luego de que se consumará la condición pendiente, es decir, una vez que expiró el plazo de noventa días…

Por lo que, al igual en el presente caso y en aplicación de la doctrina de la Sala de Casación Social trascrita, pendiente el proceso en virtud de un lapso en el cual la parte estaba impedida de actuar la parte actora, el lapso de prescripción se suspende iniciándose el nuevo computo a partir de la fecha en la cual se declaró el desistimiento del procedimiento, esto es, el día 21 de septiembre de 2005, pero suspendiéndose el lapso en virtud de lo preceptuado en el Articulo 130 supra indicado, por 90 días.

Se observa de autos que la nueva demanda reformada se presenta el día 26 de mayo de 2006 la cual es admitida por auto de fecha 20 de octubre de 2006, produciéndose la notificación de la demandada el día 1 de noviembre de 2006, por lo que en atención al lapso de prescripción tomando en consideración que el lapso de suspensión venció el día 21 de diciembre de 2006, se concluye en que la demandada fue notificada dentro del lapso de prescripción, con lo cual se interrumpió ésta, motivo por el cual la defensa perentoria debe ser declarada sin lugar, revocándose el fallo dictado por el Juez de la Primera Instancia, objeto del presente recurso. Así se resuelve.

Decidido lo anterior entra esta Juzgadora a decidir el fondo de la controversia y encuentra que conforme fue trabada la litis le correspondió a la parte actora demostrar que efectivamente laboró horas extras que reclama, así como a la parte demandada demostrar que la relación laboral tuvo su inicio el día 15 de febrero de 1999, conforme a las reglas de distribución de la carga probatoria expresadas en sentencia de fechaSentencia dictada por en fecha 15 de mayo de 2000, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la carga de la prueba lo siguiente:

… Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

En virtud de todo lo anterior, esta Sala debe revisar los hechos establecidos por el sentenciador de la recurrida en su parte motiva...

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Igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal supremo de Justicia, en Sala de Casación Social de fecha 22 de marzo de 2007, Numero 592, estableció:

….la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado. (Resaltado del Tribunal)…

Así las cosas esta Alzada entra a decidir la pretensión y en tal sentido el primer punto de la controversia lo constituye el tiempo de servicio, toda vez que la parte actora adujo tanto en su libelo original como en la reforma de la demanda que comenzó a prestar sus servicios el día 24 de marzo de 1992 y que la relación laboral finalizó el día 25 de septiembre de 2004 por despido injustificado.

Por su parte la demandada adujo en el escrito de contestación que consignó que la relación laboral tuvo su inicio el día 15 de febrero de 1999, con lo cual como fue expresado en párrafos anteriores, la carga de la prueba le correspondió en cuanto a este hecho a la parte demandada.

Consta del acervo probatorio que fue analizado por esta Alzada que le confirió valor probatorio a los instrumentos presentados ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como lo es la planilla 14-04 (planilla de ingreso) y la planilla 14-03 (planilla de participación de retiro) ésta última consignada por la propia parte actora, de las cuales se evidencia de manera clara, que la fecha de inicio del vinculo laboral fue el día 15 de febrero de 1999, concatenada dichas documentales con las constancias de trabajo que la parte actora también consignó y que fueron valoradas por esta Alzada, con la excepción de la desconocida por la parte demandada marcada con la letra B, anexa al libelo de la demanda. Así se resuelve.

De las constancias de trabajo también ha quedado evidenciado que la relación laboral finalizó el día 25 de septiembre de 2004, con lo cual se deja establecida la fecha de culminación del vinculo laboral. Así se decide.

En cuanto a la forma de terminación del vinculo laboral, al constar de la planilla de liquidación el pago que realizó la demandada en el cual se incluyeron las indemnizaciones por despido injusto, esta alzada concluye que la relación laboral finalizó por tal motivo. Así se resuelve.

El segundo punto objeto de la apelación lo constituye la controversia surgida en cuanto al salario devengado por el actor. Conforme al libelo y su reforma se desprende que el actor reclama diferencia de prestaciones sociales por cuanto afirma que su salario estaba conformado por un salario básico diario, mas horas extras, mas días extras, mas días feriados cesta tickets, bonificación según el Articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, alícuota diaria del bono vacacional y alícuota diaria de utilidades, todo lo cual arroja un salario de Bs. 1.137.502,20, por lo que al haberle cancelado la demandada con un salario menor, reclama la diferencia que incide en las prestaciones sociales y demás beneficios pagados por la demandada.

La demandada negó el salario aducido y adujo que de manera errónea se esta incluyendo el cesta ticket como formando parte del salario, además en el punto 16 negó que adeude cantidad alguna por concepto de horas extras trabajadas, añadiendo que la parte actora incorpora este reclamo por cuanto considera que no fueron pagadas al no constar en los recibos de pago.

En cuanto a este hecho, le competía la carga de la prueba a la parte actora, conforme a la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo de autos no consta ningún elemento de prueba que haya valorado esta Alzada, del cual se evidencia indubitablemente que el actor haya laborado las horas extras, días domingos y feriados que reclama de manera genérica en el cuadro que riela al folio 56 del expediente, por el contrario de los recibos de pago se evidencia que la demandada pagó tales conceptos, cuando se causaron. Así se establece.

Ahora bien, quiere esta Alzada traer a colación la doctrina de la Sala de Casación Social en cuanto a la figura del salario normal, así en fecha 10 de mayo de 2000, la Sala dejó establecido lo siguiente: ‘De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, a los efectos de establecer el salario normal’ debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador. Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente. (Sentencia Nº 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casación Social, L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.)…”

En igual sentido se pronunció de Casación Social, cuando estableció en Sentencia Nº AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, lo siguiente:

…Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son salario normal

aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.”.

De esta manera al incumplir la parte actora con la carga probatoria que se impuso, debe necesariamente declararse sin lugar la pretensión.

Afirma igualmente la parte actora que forma parte integrante del salario el pago de cesta ticket. En tal sentido debe acotar esta Alzada que de conformidad con la Ley de Alimentación de los Trabajadores al igual que la Ley Programa de Alimentación de los trabajadores consagra que el beneficio objeto de esta Ley no será considerado como salario de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual se desecha tal pedimento.

Por último reclama conforme al cuadro que adjuntó a su reforma del libelo de la demanda (vuelto del folio 48) en el punto 11 “Indemnización –cesta Tickets Pendiente Artículo 36 Reglamento Ley Alimentación Trabajadores”. Ahora bien, así establecido lo reclamado o pretendido se observa que el Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores fue publicado en la Gaceta Oficial N° 38.426, de fecha 28 de abril de 2006 y en el presente caso la relación laboral finalizó el día 25 de septiembre de 2004, cuando aún no estaba en vigencia el referido reglamento, por lo que se hace improcedente el reclamo en la forma planteada. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Segundo Superior del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada D.P. en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha dieciocho (18) de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa de Prescripción opuesta por la parte demandada. TERCERO: SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano L.E.H. contra la empresa DISTRIBUIDORA ARTE REAL EL MARQUEZ C.A.

No hay condenatoria en costas del presente recurso dada la naturaleza del presente fallo.

Se revoca la sentencia recurrida.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado segundo Superior del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR,

DRA. M.A.G.

LA SECRETARIA,

K.S.

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión

LA SECRETARIA

K.S.

EXP AP21-R-2007-00766

MAA/