Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 30 de Septiembre de 2009
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito |
| Ponente | Betti Ovalles Lobo |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
ASUNTO PRINCIPAL: FP11-N-2009-000177
ASUNTO: FE11-X-2009-000071
En la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil EMPRESA DE SERVICIOS INTEGRAL C.A. (EMSERVINT C.A.) representada judicialmente por el abogado Orlando de la Rosa, Inpreabogado Nº 17.255, contra la Certificación Nº 765, emitida el veintitrés (23) de noviembre de 2008, por la Médico Ocupacional de la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.B., AMAZONAS Y D.A.D.I.N.D.P., SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, mediante la cual certifica que el ciudadano J.R.M.L., titular de la cédula de identidad Nº 12.005.284, presenta discapacidad parcial y permanente, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.
I.1. Mediante demanda presentada en fecha treinta (30) de julio de 2009, la sociedad mercantil EMPRESA DE SERVICIOS INTEGRAL C.A. (EMSERVINT C.A.), fundamentó su pretensión de nulidad contra la Certificación Nº 765, de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2008, emitida por la Médico Ocupacional de la Dirección Estadal de S.d.l.T.B., Amazonas y D.A.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, mediante la cual certifica que el ciudadano J.R.M.L., presenta discapacidad parcial y permanente, en los siguientes alegatos:
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Que en fecha 22 de abril de 2008, el Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II de la Dirección Estadal de S.d.l.T.B., Amazonas y D.A.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, se presentó en la sede del Complejo Siderúrgico SIDOR, a los fines de realizar investigación del origen de la enfermedad del ciudadano J.M., en atención a la orden de trabajo Nº BOL-08-0282 de fecha 08 de abril de 2008, en el que se declaró el cumplimiento de todas las regulaciones ergonómicas, de limitación de tareas, de protección personal y adecuada con normas de trabajo seguro en las actividades de carga, así como el uso de medios mecánicos.
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Que fue notificado de la certificación de enfermedad ocupacional el 03 de febrero de 2009, la cual adolece del vicio de falso supuesto de hecho al analizar erradamente la inspección efectuada en el puesto de trabajo, por cuanto aún cuando en el informe se estableció el cumplimiento de la normativa legal relacionada con la ergonomía y normas de trabajo seguro, determinó en la certificación que las posturas predominantes de bipedestación, flexiones y torsiones del tronco frecuentemente hasta culminar el empaquetado, halar, empujar y levantar carga ocasionaron al ciudadano J.M. una enfermedad ocupacional.
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Que el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo dispone lo que debe entenderse como enfermedad ocupacional, lo cual aplicado al caso del ciudadano J.M. aún cuando se trata de un estado patológico, el mismo no fue contraído ni agravado con ocasión del trabajo o exposición al medio ambiente en el cual se desempeñó el referido trabajador sino que deviene de causas comunes y no ocupacionales porque se trata de la degeneración ósea a nivel de los discos que conforman la columna vertebral.
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Que existe contradicción en el acto administrativo recurrido porque si bien se indica que el trabajador presenta Lumbociatalgia crónica bilateral, hernia discal L5-S1, la cual se trata de una enfermedad de tipo común derivada del envejecimiento óseo, se establece que supuestamente dicha enfermedad es agravada con ocasión al trabajo, lo que presupone que no haya certeza, por lo que en consecuencia se está en presencia de una patología que carece de relación causal con el cargo desempeñado por el trabajador.
I.2. Asimismo, la parte recurrente solicitó medida de suspensión de los efectos del auto impugnado, con los siguientes alegatos:
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Que el fumus boni iuris emana de la evaluación del puesto de trabajo para el cargo de embalador que ostentaba el ciudadano J.M., en la cual se observa el fiel cumplimiento por parte de la empresa de toda la normativa referida a la salud y seguridad de los trabajadores.
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Que el periculum in mora resulta evidente ante la existencia de un trabajador que puede seguir laborando en puestos adecuados a su limitación física y que a pesar de ello, se le declara su incapacidad permanente, obligando a la empresa a otorgarle pensión.
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FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por el representante judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:
Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
(...)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
En atención a lo anterior, resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima facie los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Atendiendo a las consideraciones expuestas debe analizarse a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho el fiel cumplimiento de la normativa referida a la salud y seguridad de los trabajadores, se cita la argumentación respectiva:
...Como principio probatorio de buen derecho, y pruebas que lo sustenten, se tiene tanto la evaluación del puesto de trabajo para el cargo de embalador que ostentaba el ciudadano J.R.M., donde se observa el fiel cumplimiento por parte de mi representada EMSERVINT, C.A. de toda la normativa referida a la Salud y Seguridad de los trabajadores, con programas de entrenamiento y capacitación en el manejo de cargas, diseño e implementación de sistemas de agarre ergonómico, protección adecuada de los trabajadores que se desempeñan en el puesto de trabajo, de igual forma cuentan con ayuda mecánicas para el izado de cargas, tales como señoritas y carruchas de carga
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En este contexto considera necesario este Juzgado Superior a.e.a.i. a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido se desprende del acto impugnado certificó la discapacidad parcial y permanente del trabajador de la siguiente manera:
“...Una vez realizada evaluación integral que incluye los 5 criterios. 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4. Paraclínico y 5. Clínico, a través Investigación de Origen de la Enfermedad realizada por TSU E.G., titular de la C.I. Nº 14.505.338, en su condición de Inspector en Salud y Seguridad en el Trabajo II, en atención a Orden de Trabajo Nº BOL-08-0280 de fecha 08/04/2008 y Expediente Nº BOL-11-IE-08-0159, quien a través de observación directa entrevista con trabajadores y empleadores pudo constatar que el ciudadano J.R.M.L., posee una Antigüedad en la empresa de 07 años. Cargos Desempeñados en otras empresas: Sidor (Contrata Mofica, Embalaje y Estiba) desde el año 1992 al 1999, en cargo de Embalador. La función principal del cargo Embalador, es Embalar y preparar bobinas para importación y ventas nacionales actividades, para cumplir dicha función el trabajador realiza las siguientes actividades: 1) Elaboración de insumos que contempla fabricación de contornos internos y externos; preparación de flejes; 2) Embalaje de Bobinas de Exportación 22E009: para lo cual debe realizar, tapado de bobinas con papel y fijado con cinta adhesiva; colocación de contorno interno en ambas caras de la bobinas (sic) y colocación de chapas para tapar la superficie de la bobina; 3) Embalaje de lámina estañada, 4) Embalaje de láminas en frío. Para lo cual se debe levantar una formaleta de madera entre dos trabajadores (80 Kg) para ser colocada sobre una mesa de trabajo, donde se coloca la chapa o lamina (sic) por la cara inferior, el plástico, el papel y por ultimo (sic) el producto, posteriormente se procede a tapar el producto con todos los componentes, fijándolos con fleje alrededor de todo el paquete. Dichas actividades demandan al trabajador asumir postura de bipedestación; realizar flexiones y torsiones del tronco frecuentemente hasta culminar empaquetado (35 unidades por pareja en cada jornada laboral), halar empujar y levantar carga. Clínicamente refiere inicio de cuadro de dolor lumbar de 01 año de evolución, de moderada a fuerte intensidad, recidivante, disminución de agudeza auditiva derecha y cefalea cede con tratamiento médico y reposo, es evaluado por especialistas en Neurocirugía, y Medicina Interna, quienes concluyen en los siguientes diagnosticos (sic) de Hernia Discal L5-S1; Síndrome de Compresión Radicular L5-S1, e Hipertensión arterial, indica tratamiento médico, Terapia y Reubicación de Puesto de Trabajo. Al ser evaluado en este Departamento médico se le asigna el Nº de Historia 0635, y se concluye en diagnósticos: Lumbalgia Crónica; Hernia Discal L5-S1 extruida según Resonancia Magnética; Hipertensión arterial; Otomicosis Izquierda; e Hipoacusia Derecha de etiología a precisar. Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, el artículo 76 y el artículo 18 numeral 15 de la LOPCYMAT, al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL-. Yo, I.A. C.I. Nº 13.786.734, Médica Ocupacional en la Diresat Bolívar, Amazonas y D.A. (...), CERTIFICO que el trabajador J.R.M.L., presente Lumbociatalgia crónica bilateral; Hernia Discal L5-S1, enfermedad Agravada con ocasión al trabajo, que ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para actividades que demanden esfuerzo físico, levantamiento de carga, así como movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotación de tronco. La patología descrita constituye un “estado patológico contraído o agravado con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar...” tal como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT...”.
De esta forma, al determinar la Médico Ocupacional la discapacidad del trabajador de autos, conforme a criterios higiénico-ocupacional, el epidemiológico, legal y paraclínico y clínico, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
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DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la sociedad mercantil EMPRESA DE SERVICIOS INTEGRAL C.A. (EMSERVINT C.A.) contra la Certificación Nº 765, de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2008, emitida por la Médico Ocupacional de la Dirección Estadal de S.d.l.T.B., Amazonas y D.A.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, mediante la cual certifica que el ciudadano J.R.M.L., presenta discapacidad parcial y permanente.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los treinta (30) días del mes de septiembre de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZA
B.O.L.
LA SECRETARIA
ANNA RENATA FLORES FABRIS
BOL/arff/varc
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