Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 8 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 08 de Noviembre de 2012

202° y 153°

CAUSA N° 2012-3551

PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto el día 07 de agosto de 2012, por la Abogada EMYLCE R.J., en su condición de Fiscal Provisoria Trigésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra la decisión dictada en fecha 30 de Julio de 2012, por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual revisó la Medida de Privación de Libertad que pesaba sobre el ciudadano F.F.R.R. y la sustituye por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 24 de Octubre del año en curso, este Colegiado admitió el recurso de apelación al reunir los requisitos establecidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como también admitió el escrito de contestación de la Defensora Privada del ciudadano F.F.R.R..

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

La ciudadana Fiscal Provisoria Trigésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Abogada EMYLCE R.J., argumentó en su escrito recursivo que cursa a los folios 116 al 129 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

PUNTO PREVIO

En virtud del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012 y visto lo señalado en las Disposiciones Finales, en las que se hace referencia a que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, entrará en vigencia el 01 de enero de 2013 y que sin embargo, a partir de su publicación tienen vigencia anticipada los artículos que se indican en la disposición final Segunda; a los fines de que no exista confusión en los artículos que se mencionen en el presente escrito y con el objeto de no tornar repetitivo el mismo, se deja constancia que cuando se señale: “Código Orgánico Procesal Vigente”, se hace referencia al publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.930, de fecha 04-09-2009 y cuando se diga: “Código Orgánico Procesal Penal con Vigencia Anticipada”, nos referimos al Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012.

CAPITULO I

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

(…)

CAPITULO II

IDENTIFICACION DE LA CAUSA

(…)

CAPITULO III

DE LA DECISION RECURRIDA

(…)

CAPITULO IV

DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDAMENTA

EL PRESENTE RECURSO

Una vez revisada la decisión recurrida considera esta Representación Fiscal que en el presente caso no es procedente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada por el Juez de Instancia, al ciudadano F.R.R., quien fue acusado por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de FAVORECIMIENTO PARA LA EVASIÓN COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, en relación con el artículo 83 del referido texto sustantivo, como COOPERADOR INMEDIATO; por cuanto no han variado de ningún modo las circunstancias por las cuales dicho Juzgado en fecha 09-05-2012, decretó en contra de este Medida de Privación Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y si bien, tal como lo señala la recurrida en su decisión, el Ministerio Público al momento del acto de la audiencia de presentación del imputado F.F.R.R., en fecha 09-05-2012, le atribuyo el delito de Favorecimiento para la Evasión Cometida por Funcionario Público como Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 83 ejusdem y con la Agravante del artículo 266 del referido Código sustantivo penal, el cual contempla el aumento de la pena probable a imponer en una tercera parte (1/3) y posteriormente en la oportunidad de presentar el escrito de Acusación, se le atribuyó al acusado el mismo delito pero sin la agravante, considera quien suscribe, que la agravante en mención solo tiene su fundamento al momento de la imposición de una eventual pena la cual en este caso se aumentaría en una tercera parte (1/3), pues para verificar si es procedente o no una medida de privación judicial de libertad, solo se debe atender a la pena que prevé el delito en su límite máximo, tal como lo pauta el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual señala que solo procederán medidas cautelares cuando el delito materia del proceso merezca una pena que no exceda de 3 años en su límite máximo; lo cual no es el caso en estudio, en atención a que el delito de FAVORECIMIENTO EN LA EVASIÓN COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto en el artículo 265 del Código Penal, establece una pena en su límite m.d.C. (05) años, por lo que es procedente la aplicación de una Medida de Privación Judicial de Libertad.

En tal sentido, se considera que en nada han variado las circunstancias que dieron lugar a la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada en contra del ciudadano en referencia, pues a juicio de quien suscribe se encuentran totalmente satisfechos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que los supuestos que motivaron la referida medida, no pueden ser satisfechos de ninguna manera con la aplicación de una medida menos gravosa.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, debió el Juez en funciones de Control antes de beneficiar al ciudadano F.F.R.R., con una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, verificar que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y es así como tenemos que:

Establece el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Io siguiente:

"Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2° Fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.-

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien solicitó la medida...".

Todos los requisitos exigidos por el Legislador, para que sea mantenida la Medida de Privación Judicial de Libertad, se encuentran garantizados en el presente caso, en virtud que es procedente una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad cuando se acredite:

En primer lugar, un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; en efecto, de las actas de la investigación, se infiere que aparece suficientemente acreditada la comisión del delito de FAVORECIMIENTO PARA LA EVASIÓN COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, pues se evidencia que el ciudadano F.R.R., conjuntamente con los co-imputados E.A.R.P., M.E.B., C.A.Q.F. y J.A.A., el primero como Director de la Policía Municipal de Baruta y máxima autoridad y los demás desempeñándose como funcionarios adscritos a dicha institución policial y encontrándose de guardia en fecha 07 de Abril del año en curso, en la Sala de Custodia y Detenidos y bajo la responsabilidad de la custodia de todos los detenidos entre los que se encontraba el ciudadano R.L.A., realizaron acciones dirigidas a facilitarle al referido detenido, la evasión del recinto policial, es así como permitieron que el mismo se encontrara el día de los hechos caminando por el patio sin la respectiva custodia policial que debe tener todo detenido, así como dejaron abierto el portón que le permitió salir a la calle sin ningún tipo de esfuerzo, siendo que todas estas acciones irregulares eran efectuadas por las instrucciones impartidas por el Director de la Policía de Baruta hoy imputado F.R.R., quien dio las instrucciones precisas de que al evadido R.L.A., se le otorgaran beneficios que iban en contra de la actuación policial, lo que facilitó su fuga a las 10:14 horas de la noche del día 07-04-2012 (sic)

Tenemos entonces que el delito de de FAVORECIMIENTO PARA LA EVASIÓN COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, prevé una pena de dos (02) a cinco (05) años de Prisión, por lo que resulta procedente la solicitud aquí planteada, teniendo en cuenta que según lo estipula el artículo 253 del texto penal adjetivo son improcedentes las medidas de privación de libertad, cuando el delito materia del proceso sea menor de 3 años en su límite máximo y en el caso en estudio se evidencia que el límite máximo del delito es de 05 años; por lo que en razón de lo anterior era imposible sustituir como lo hizo el Juez de Control, la Medida de Privación Judicial de Libertad.

Con respecto al segundo extremo señalado en el artículo 250 de la norma penal adjetiva, existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para "estimar de manera razonable" que el hoy acusado es responsable de los hechos objeto del presente pronunciamiento, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que son presentadas, que satisface dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público, cumpliendo de esta manera con lo exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal vigente, debiendo destacar que estos elementos señalan directamente al imputado de autos, como cooperador del hecho investigado y del delito por el cual se ha presentado escrito de acusación, siendo que dichos elementos que motivaron el decreto de Medida de Privación de Libertad al momento de la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, se encuentran afianzados al momento de ser presentado el acto conclusivo; es por ello que en el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de hechos punibles de acción pública, es decir se encuentra acreditado el fumus delicti, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso y por ese motivo se presenta la acusación en contra del imputado F.R.R., siendo esta subsumida en los parámetros establecidos por el legislador nacional como el ilícito de FAVORECIAAIENTO PARA LA EVASIÓN COMETIDA POR FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, en relación con el artículo 83 eiusdem, por su cooperación inmediata.

Aunado a lo anterior, es necesario hacer del conocimiento de los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que, en fecha 02 de julio del año en curso, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar en virtud de la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos E.A.R.P., M.E.B., C.A.Q.F. y J.A.A., quienes fueron acusados por la comisión del delito de FAVORECIMIENTO PARA LA EVASIÓN (por los mismos hechos aquí planteados); siendo que los mismos admitieron totalmente su responsabilidad en los hechos por los cuales fueron acusados, admitiendo entre otras cosas que cumplían las instrucciones emanadas del Director de la Policía de Baruta, el hoy acusado F.R.R.; lo que genera a esta Representación Fiscal mas convicción sobre la responsabilidad del referido ciudadano.

En cuanto al tercer supuesto establecido en el mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden observar ciudadanos Magistrados que efectivamente está acreditado de manera indubitable, que existe peligro de Obstaculización, a tenor de lo señalado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, pues se evidencia que el ciudadano F.R.R., podría interferir para que los testigos declaren de una manera distinta, por su condición de Director de la Policía Municipal de Baruta y en consecuencia máxima autoridad, teniendo en cuenta que la mayoría de los testigos de los hechos son funcionarios policiales de la misma institución y que tienen un grado de subordinación con el referido imputado y el hecho de que el imputado sea reincorporado a sus labores de trabajo como Director de la Policía de Baruta, va a incidir en el comportamiento de los testigos, quienes por ser funcionarios policiales adscritos a dicha institución policial, continuarían bajo sus órdenes y subordinación. En tal sentido, existe un evidente periculum in mora, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la Justicia, ante la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos, debiendo señalar que el derecho a obtener del Órgano Jurisdiccional protección cautelar para la pretensión del Estado, forma parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto este requisito ciudadanos magistrados, es importante destacar que al momento de dictar su decisión la juez de instancia señalo: "...también se desvirtúa actualmente por cuanto la Fiscalía ya concluyó la investigación y toda vez que los co-ímpoutados (sic) del caso, ciudadanos E.A.R.P., M.E.B., C.A.Q.F. y J.A.A., funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Baruta fueron enjuiciados por el mismo hecho punible que se atribuye al ciudadano acusado F.F.R.R., en fecha 02-07-2012, oportunidad en la cual admitieron los hechos que les atribuyó el Ministerio Público en el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en contra de los mismos, razón por la cual no se podría influir en el comportamiento de los mencionados funcionarios co¬imputados durante el proceso por haber sido realizada la Audiencia Preliminar en contra de los mismos y en cuanto a los testigos de los hechos, la Fiscalía dispone de los mecanismos que le confiere la Ley en materia de protección de testigos, cuyos mecanismos pueden ser activados en todo momento por la Fiscalía y el Órgano Jurisdiccional, más aún habiendo concluido la investigación realizada en contra de los ciudadanos investigados..."; sin embargo, tenemos que en el presente caso, no solo existe el peligro de obstaculización en razón de los coimputados, si no que nos encontramos que los testigos promovidos por el Ministerio Público, forman parte de un Cuerpo Policial donde el hoy acusado es la máxima autoridad, y que por su esencia se rige por las órdenes o instrucciones impartidas de su superior jerárquico, en consecuencia, en razón del temor que el mismo podría infundir a sus subordinados se presumen que los mismos podrían declarar falsamente lo que hace procedente el presente requisito, existiendo un evidente "perinculum (sic) in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos, debiendo señalar que el derecho a obtener del Órgano Jurisdiccional protección cautelar para la pretensión del Estado, forma parte esencial del derecho a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Todo lo anterior ciudadanos Jueces no fue verificado de ninguna manera por el Juez de Control al momento de sustituir la Medida de Privación Judicial de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, aunado a la gravedad de los hechos, pues debido a la participación del hoy acusado en los hechos que se le atribuye ha quedado ilusoria la acción del estado, en cuanto al proceso iniciado en contra del ciudadano R.L., por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Pena, en contra del menor …

Es por las razones antes indicadas, que esta Representante del Ministerio Público, solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación, se anule la decisión recurrida, y en consecuencia se decrete Medida de Privación Judicial de Libertad al (sic) F.F.R.R., por cuanto no han variado las circunstancias que dieron lugar al decreto de la misma, por el contrario al ser presentada escrito de acusación se encuentran afianzados los motivos. Y ASI SOLICITÓ SEA DECLARADO. (…)

.

DE LA CONTESTACIÓN

La Abogada NORKA AMUNDARAY ROJAS, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano F.F.R.R., dio contestación al recurso de apelación, en escrito que cursa a los folios 133 al 138 de las presentes actuaciones, en el cual se desprende:

“(…)

-I-

DE LOS HECHOS

El 30 de julio del presente año, se celebró ante el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, audiencia preliminar, según las previsiones del artículo 309, 312, 313 y 314 todos del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual se decretara el pase a juicio y a favor de mi representado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme lo preceptuado en el artículo 256, ordinal 3, 4 y 8, en concordancia con el 258 ejusdem, traducida en presentación periódica cada treinta días, prohibición de salida del país y constitución de dos fiadores con solvencia económica comprobada y que cumplieran con ciento veinte unidades tributarias cada uno.

En tal oportunidad, el referido Juzgado de Control, al finalizar la audiencia en cuestión, entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación jurídica dada a los hechos FAVORECIMIENTO PARA LA EVASIÓN COEMTIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO, prevista y sancionado artículo 265 del Código Penal, quedando modificada la calificación primaria que se le hubiere dado durante la audiencia de presentación, referida al artículo 265 y agravante del 266 de la misma ley.

En virtud de lo anterior, el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, motivo en los siguientes términos su pronunciamiento:

(…)

-II-

CONSIDERACIONES DE DERECHO

Efectuada la revisión al libelo recursivo incoado por la ciudadana E.R.J., en su carácter de Fiscal 37° del Ministerio Público A Nivel Nacional Con Competencia Plena, constata esta representación de la defensa que la referida profesional del derecho, denuncia:

(…)

En tal sentido, observa esta defensa, que resulta suficientemente acreditado del contenido de las actas, la concurrencia de los requisitos legales que hacen procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme lo prevé el artículo 256, ordinales 3, 4 y 8, en concordancia con el 258 ejusdem, toda vez que en el caso que nos ocupa, atendiendo al orden que dispone la disposición legal, el delito atribuido a mi representado en el libelo acusatorio fue sólo el de FAVORECIMIENTO PARA LA EVASIÓN COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO, que en su pena máxima no excede de CINCO años quedando con ello modificadas las condiciones que dieron origen a la Medida Privativa de Libertad previamente acordada.

En tal sentido, contrario a lo referido por la Representación Fiscal respecto a que en el caso sub examine se desprenden elementos que pudieran comprometer la responsabilidad penal del ciudadano F.R.R., considera esta defensa que sólo en la psiquis del Ministerio Público existen elementos con los que se le pudiera atribuir alguna responsabilidad, ya que hasta la fecha sólo consta en el expediente la evasión de un ciudadano de un sitio que no era un Centro de Reclusión, donde había permanecido por más de dos años y que no hay indicio alguno que pudiera establecer un nexo causal entre la evasión del ciudadano R.L. y mi representado, sólo se sacan pueriles conjeturas por el hecho de haber sido el director del lugar donde se encontraba en resguardo.

No menos importante resulta el hecho de que F.R.R., según la posición de Ministerio Público, pudiera abstraerse del proceso, cuando, quedo demostrado de manera indubitable que en ningún momento dejo activamente de coadyuvar en la investigación, asimismo, quedo claramente evidenciado que siempre estuvo en su sitio de trabajo donde siempre fue ubicado y que fue detenido cumpliendo con sus funciones.

Tan absurda e irresponsable posición fue plasmada sin comedimiento alguno en la acusación fiscal, constituyendo la más grande y flagrante injusticia, más absurdo aún, que como una condena anticipada, pretenda el Ministerio Público a pesar de la modificación del tipo penal, que mi representado permanezca también privado de libertad.

PETITORIO

Por todos lo antes expuesto ciudadanos Jueces que integran esta Corte de Apelaciones, esta representación de la defensa solicita se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la ciudadana EMYLCE R.J. en contra de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada en favor del ciudadano F.R.R., por encontrarse tal medida fundada en parámetros legales que hacen procedente en el caso de marras el otorgamiento de la medida aludida. En tal sentido, en la aplicación de una Justicia Justa, ruego sea CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 30 de Julio del año en curso, en cuanto al decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad conforme lo establecido en el artículo artículo (sic) 256, ordinal 3, 4 y 8, en concordancia con el 258 ejusdem.-“

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30 de Julio de 2012, el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Preliminar, cuya copia certificada del acta levantada cursa a los folios 193 al 109 de las presentes actuaciones, en la cual en cuanto al pronunciamiento recurrido, se desprende:

SEPTIMO: En lo que se refiere a la solicitud efectuada por la Defensa del acusado F.F.R.R., en el sentido que se realice el examen y revisión de la Medida Privativa Preventiva de Libertad que pesa en contra del mencionado acusado por Medidas Cautelares Sustitutivas de la misma, menos gravosas, a tenor de lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la inexistencia de Peligro de Fuga de su representado de quien aduce, posee arraigo en el país y por la posible pena que pudiera llegar a imponerse en el caso, cuyo término máximo no excede de diez (10) años sino que por el contrario posee un límite m.d.c. (5) años; esto es, muy inferior al establecido por la ley adjetiva, así como aduce la inexistencia de Peligro de Obstaculización aseverando que concluyó la investigación y por cuando señala la Defensa que los demás co-imputados en la presente causa fueron ya enjuiciados y sometidos a proceso por haberse efectuado el acto de la Audiencia Preliminar a los mismos y en virtud de la Admisión de los Hechos que efectuaran en el citado acto, lo que en criterio de la Defensa Privada desvirtúa los supuestos de Peligro de Fuga y de Peligro de Obstaculización. Advierte este Juzgado de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo preceptuado en el artículo 264 ibídem, que en atención a las circunstancias del caso particular y concreto, una vez revisadas las actuaciones y los alegatos de la Fiscalía y de la Defensa sobre ese planteamiento: Que las Medidas Cautelares se encuentran sometidas a permanentes revisión y el presunto imputado o imputada, -según sea el caso-, pueden pedir su revisión cuantas veces lo estimen oportuno, según el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en el caso bajo examen aún cuando no estamos en presencia de las circunstancias a que alude el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual preceptúa el Principio de la Proporcionalidad y la prohibición para el Juzgador de otorgar medidas de coerción personal cuando las resultas del proceso puedan ser satisfechas razonablemente a través de la imposición de Medidas Cautelares menos gravosas. Sin embargo se observa que al concluir las exposiciones las partes, esto es, tanto la Fiscalía del Ministerio Público como la Defensa Privada acusado, manifestaron al Tribunal de manera expresa el Ministerio Público que se Mantenga la Medida Privativa de Libertad y la Defensa que se sustituya la misma sobre la base de las razones esgrimidas al finalizar su exposición, verificando este Tribunal que las circunstancias por las cuales fue otorgada Medida Privativa de Libertad en este asunto, variaron, por cuanto al celebrarse el acto en audiencia de presentación del presunto imputado F.F.R.R., en fecha 09-05-2012, el Ministerio Público le imputó al mencionado ciudadano el delito de Favorecimiento para la Evasión Cometida por Funcionario Público como Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 83 ejusdem y con la Agravante del artículo 266 del referido Código sustantivo penal, el cual contempla el aumento de la pena probable a imponer en una tercera parte (1/3) y posteriormente en la oportunidad de presentar el escrito de Acusación, la Fiscalía sólo atribuyó al acusado el presunto delito de Favorecimiento para la Evasión Cometida por Funcionario Público como Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 83 ejusdem pero sin la agravante, el cual establece una pena inferior a la atribuida anteriormente; esto es que la pena probable a imponer es de dos (2) a cinco (5) años de presidio, siendo su término medio de tres (3) años y seis (6) meses, lo que evidentemente desvirtúa la presunción de Peligro de Fuga a que alude el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 251 ordinal 2º, parámetro este que no presumió la Fiscalía del Ministerio Público en la audiencia de presentación celebrada en fecha 09-05-2012, donde estableció exclusivamente la presunción de Peligro de Obstaculización a que se refiere el artículo 252 ordinal 2º ejusdem, tal y como consta en el expediente por considerar en dicha oportunidad que de quedar en libertad el presunto imputado podría influir sobre co-imputados o testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal y reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, presunción ésta que no obstante haberse acreditado en la audiencia oral de presentación, también se desvirtúa actualmente por cuanto la Fiscalía ya concluyó la investigación y toda vez que los co-imputados del caso, ciudadanos E.A.R.P., M.E.B., C.A.Q.F. y J.A.A., funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Baruta fueron enjuiciados por el mismo hecho punible que se atribuye al ciudadano acusado F.F.R.R., en fecha 02-07-2012, oportunidad en la cual admitieron los hechos que les atribuyó el Ministerio Público en el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en contra de los mismos, razón por la cual no se podría influir en el comportamiento de los mencionados funcionarios co-imputados durante el proceso por haber sido realizada la Audiencia Preliminar en contra de los mismos y en cuanto a los testigos de los hechos, la Fiscalía dispone de los mecanismos que le confiere la Ley en materia de protección de testigos, cuyos mecanismos pueden ser activados en todo momento por la Fiscalía y el Órgano Jurisdiccional, mas aún habiendo concluido la investigación realizada en contra de los ciudadanos investigados. En ese aspecto, este Juzgado de Control, luego de escuchar a las partes, estima como señalara supra, que ciertamente variaron las circunstancias por las cuales fue decretada Medida Preventiva de Libertad en contra del ciudadano F.F.R.R., motivo por el cual acuerda sustituir la Medida Cautelar Privativa impuesta por este Juzgado en la audiencia de presentación por Medidas Cautelares Sustitutivas menos gravosas, a los fines de poder garantizar la presencia del mismo durante el desarrollo del Juicio Oral y Público, con las debidas garantías para el Estado de que no se haga ilusoria la realización de la Justicia y la protección de los derechos de la Fiscalía en el ejercicio del Ius Puniendo, en razón que la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso, no excede de cinco (5) años en su limite máximo, que los supuestos que motivaron la excepción prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en el artículo 252 ordinal 2º ejusdem, pueden ser razonablemente satisfechos a través de la aplicación de Medidas Cautelares menos gravosas para el acusado, a saber las medidas establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 3º, 8º y 4º, medida ésta última que se estima procedente y necesaria igualmente a objeto de obtener la efectiva presencia del acusado en el proceso y en el país. En tal sentido, el ciudadano acusado, quedará obligado al cumplimiento de las referidas medidas, a saber: a) La obligación de presentarse ante el Sistema de Control de Presentaciones de Imputados de este Circuito Judicial Penal, cada treinta (30) días. b) A presentar dos (02) fiadores, que cumplan cada uno los requisitos establecidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo devengar los mismos un salario equivalente a ciento veinte (120) Unidades Tributarias respectivamente y obligándose además a presentar ante este Juzgado constancias de trabajo, de buena conducta y de residencia. En caso que se trate de un fiador (a), propietario (a) o socio (a) de una compañía, deberá así mismo, presentar los documentos originales de la misma, así como el rif y la última planilla de declaración de impuestos para ser cotejados con las copias que se consignarán a tales efectos en el Tribunal y una vez constituida dicha fianza se harán efectivas las Medidas acordadas y la inmediata libertad del imputado, a quien se le advierte que verificando el otorgamiento de las Medidas acordadas, podrán ser revocadas dichas medidas de manera inmediata por el Tribunal, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, en caso de su incumplimiento injustificado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 262 ejusdem. Y por último c) La prohibición de salir del país sin la debida autorización del Tribunal…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Abogada EMYLCE R.J.F.T.S. (37) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito recursivo solicitó la revocatoria de la decisión dictada el 30 de Julio del 2012, por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad al acusado F.F.R.R., y en su lugar solicita, se ordene la Aprehensión del referido ciudadano por la presunta comisión de delito de Favorecimiento Para la Evasión Cometida Por Funcionario Público previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal vigente, en relación con el artículo 83 del referido texto sustantivo como Cooperador Inmediato.

Así tenemos que en fecha 09 de Mayo del año en curso, fue presentado el ciudadano F.F.R.R., ante el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por la Representación Fiscal con Competencia en materia de Flagrancia, quien presento al referido ciudadano por estar presuntamente incurso en el delito de FAVORECIMIENTO PARA LA EVASION COMETIDA POR FUNCIONARIO PUBLICO COMO COOPERADOR INMEDIATO, a lo cual solicito la Privación Preventiva de Libertad contra el aludido imputado; es así como el Tribunal de la causa admite la Precalificación Fiscal y decreta en su contra Medida Privativa de Libertad.

Seguidamente en fecha 21 de junio del 2012 se recibe por ante el Tribunal Décimo Séptimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal sendo escrito de Acusación Fiscal, en el cual la Representación Fiscal deja constancia entre otro que, el Precepto Jurídico aplicable encuadra en el delito de FAVORECIMIENTO PARA LA EVASION DE DETENIDOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS, delito previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, en relación con el artículo 83 del referido texto penal.

En fecha 30 de Julio del año 2012, se celebra por ante el Tribunal hoy recurrido, la Audiencia Preliminar, en la cual entre otros, la Representación de la Vindicta Pública solicita se mantenga Medida de Privación de Libertad contra el ciudadano F.F.R.R., a lo cual el Tribunal A quo, acoge la Calificación Fiscal en cuanto al delito de FAVORECIMIENTO PARA LA EVASION DE DETENIDO COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, delito previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 265 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 83 ejusdem; así mismo acuerda sustituir la Medida Cautelar Privativa de Libertad que pesaba sobre el ciudadano F.F.R.R. y, en su defecto acuerda decretar Medida cautelar Sustitutiva a la Libertad de las establecidas en el Artículo 256 y, en el caso in comento las establecidas en los numerales 3, 4 y 8, a saber: Presentación Periódica por ante la Sede de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días, así como la Prohibición de Salida del País y la Presentación de (02) Fiadores.

Razones esta por las cuales la Fiscalía Trigésima Séptima del Ministerio Público, amparada en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta Recurso de Apelación contra la decisión de fecha 30 de Julio del año en curso bajo los siguientes términos:

…Una vez revisada la decisión recurrida considera esta Representación Fiscal que en el presente caso no es procedente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada por el Juez de Instancia, al ciudadano F.R.R., quien fue acusado por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de FAVORECIMIENTO PARA LA EVASIÓN COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, en relación con el artículo 83 del referido texto sustantivo, como COOPERADOR INMEDIATO; por cuanto no han variado de ningún modo las circunstancias por las cuales dicho Juzgado en fecha 09-05-2012, decretó en contra de este Medida de Privación Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y si bien, tal como lo señala la recurrida en su decisión el Ministerio Público al momento del acto de la audiencia de presentación del imputado F.F.R.R., en fecha 09-05-2012, le atribuyo el delito de Favorecimiento para la Evasión Cometida por Funcionario Público como Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 83 ejusdem y con la Agravante del artículo 266 del referido Código sustantivo penal, el cual contempla el aumento de la pena probable a imponer en una tercera parte (1/3) y posteriormente en la oportunidad de presentar el escrito de Acusación, se le atribuyó al acusado el mismo delito pero sin la agravante, (Negrilla y Subrayado de esta Sala ), considera quien suscribe, que la agravante en mención solo tiene su fundamento al momento de la imposición de una eventual pena la cual en este caso se aumentaría en una tercera parte (1/3), pues para verificar si es procedente o no una medida de privación judicial de libertad, solo se debe atender a la pena que prevé el delito en su límite máximo, tal como lo pauta el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual señala que solo procederán medidas cautelares cuando el delito materia del proceso merezca una pena que no exceda de 3 años en su límite máximo; lo cual no es el caso en estudio, en atención a que el delito de FAVORECIMIENTO EN LA EVASIÓN COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto en el artículo 265 del Código Penal, establece una pena en su límite m.d.C. (05) años, por lo que es procedente la aplicación de una Medida de Privación Judicial de Libertad.

En tal sentido, se considera que en nada han variado las circunstancias que dieron lugar a la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada en contra del ciudadano en referencia, pues a juicio de quien suscribe se encuentran totalmente satisfechos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que los supuestos que motivaron la referida medida, no pueden ser satisfechos de ninguna manera con la aplicación de una medida menos gravosa.

(…)

Es por las razones antes indicadas, que esta Representante del Ministerio Público, solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación, se anule la decisión recurrida, y en consecuencia se decrete Medida de Privación Judicial de Libertad al (sic) F.F.R.R., por cuanto no han variado las circunstancias que dieron lugar al decreto de la misma, por el contrario al ser presentada escrito de acusación se encuentran afianzados los motivos. Y ASI SOLICITÓ SEA DECLARADO. (…)

.

Visto así las cosas, observa quienes aquí deciden, que el Tribunal recurrido fundamento jurídicamente la Medida Cautelar acordada en la referida Audiencia Preliminar al establecer entre otro lo siguiente:

Advierte este Juzgado de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo preceptuado en el artículo 264 ibídem, que en atención a las circunstancias del caso particular y concreto, una vez revisadas las actuaciones y los alegatos de la Fiscalía y de la Defensa sobre ese planteamiento: Que las Medidas Cautelares se encuentran sometidas a permanentes revisión y el presunto imputado o imputada, -según sea el caso-, pueden pedir su revisión cuantas veces lo estimen oportuno, según el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en el caso bajo examen aún cuando no estamos en presencia de las circunstancias a que alude el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual preceptúa el Principio de la Proporcionalidad y la prohibición para el Juzgador de otorgar medidas de coerción personal cuando las resultas del proceso puedan ser satisfechas razonablemente a través de la imposición de Medidas Cautelares menos gravosas. Sin embargo se observa que al concluir las exposiciones las partes, esto es, tanto la Fiscalía del Ministerio Público como la Defensa Privada acusado, manifestaron al Tribunal de manera expresa el Ministerio Público que se Mantenga la Medida Privativa de Libertad y la Defensa que se sustituya la misma sobre la base de las razones esgrimidas al finalizar su exposición, verificando este Tribunal que las circunstancias por las cuales fue otorgada Medida Privativa de Libertad en este asunto, variaron, por cuanto al celebrarse el acto en audiencia de presentación del presunto imputado F.F.R.R., en fecha 09-05-2012, el Ministerio Público le imputó al mencionado ciudadano el delito de Favorecimiento para la Evasión Cometida por Funcionario Público como Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 83 ejusdem y con la Agravante del artículo 266 del referido Código sustantivo penal, el cual contempla el aumento de la pena probable a imponer en una tercera parte (1/3) y posteriormente en la oportunidad de presentar el escrito de Acusación, la Fiscalía sólo atribuyó al acusado el presunto delito de Favorecimiento para la Evasión Cometida por Funcionario Público como Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 83 ejusdem pero sin la agravante, el cual establece una pena inferior a la atribuida anteriormente; esto es que la pena probable a imponer es de dos (2) a cinco (5) años de presidio, siendo su término medio de tres (3) años y seis (6) meses, lo que evidentemente desvirtúa la presunción de Peligro de Fuga a que alude el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 251 ordinal 2º, parámetro este que no presumió la Fiscalía del Ministerio Público en la audiencia de presentación celebrada en fecha 09-05-2012, donde estableció exclusivamente la presunción de Peligro de Obstaculización a que se refiere el artículo 252 ordinal 2º ejusdem, tal y como consta en el expediente por considerar en dicha oportunidad que de quedar en libertad el presunto imputado podría influir sobre co-imputados o testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal y reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, presunción ésta que no obstante haberse acreditado en la audiencia oral de presentación, también se desvirtúa actualmente por cuanto la Fiscalía ya concluyó la investigación y toda vez que los co-imputados del caso, ciudadanos E.A.R.P., M.E.B., C.A.Q.F. y J.A.A., funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Baruta fueron enjuiciados por el mismo hecho punible que se atribuye al ciudadano acusado F.F.R.R., en fecha 02-07-2012, oportunidad en la cual admitieron los hechos que les atribuyó el Ministerio Público en el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en contra de los mismos, razón por la cual no se podría influir en el comportamiento de los mencionados funcionarios co-imputados durante el proceso por haber sido realizada la Audiencia Preliminar en contra de los mismos y en cuanto a los testigos de los hechos, la Fiscalía dispone de los mecanismos que le confiere la Ley en materia de protección de testigos, cuyos mecanismos pueden ser activados en todo momento por la Fiscalía y el Órgano Jurisdiccional, mas aún habiendo concluido la investigación realizada en contra de los ciudadanos investigados. En ese aspecto, este Juzgado de Control, luego de escuchar a las partes, estima como señalara supra, que ciertamente variaron las circunstancias por las cuales fue decretada Medida Preventiva de Libertad en contra del ciudadano F.F.R.R., motivo por el cual acuerda sustituir la Medida Cautelar Privativa impuesta por este Juzgado en la audiencia de presentación por Medidas Cautelares Sustitutivas menos gravosas, a los fines de poder garantizar la presencia del mismo durante el desarrollo del Juicio Oral y Público, con las debidas garantías para el Estado de que no se haga ilusoria la realización de la Justicia y la protección de los derechos de la Fiscalía en el ejercicio del Ius Puniendo, en razón que la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso, no excede de cinco (5) años en su limite máximo, que los supuestos que motivaron la excepción prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en el artículo 252 ordinal 2º ejusdem, pueden ser razonablemente satisfechos a través de la aplicación de Medidas Cautelares menos gravosas para el acusado, a saber las medidas establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 3º, 8º y 4º…”.

Es oportuno referir que el Tribunal recurrido, al revisar las Medidas de Coerción Personal que pesaban en contra del imputado de autos, a la luz de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal penal, estableció en su decisorio los elementos que a su criterio hicieron variar las circunstancias primigenias tomadas por dicho Órgano Jurisdiccional, al momento de dictar la Mediada Privativa de Libertad, señalando de manea expresa y coherente la fundamentación en su decisión, cuando de su contenido se desprende que el delito por el cual acusa la Representación Fiscal, a saber, FAVORECIMIENTO PARA LA EVASION DE DETENIDO COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, delito previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 265 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 83 ejusdem; contiene consigo una pena probable a imponer de dos (2) a cinco (5) años de presidio, yaciendo su término medio de tres (3) años y seis (6) meses, lo que evidentemente desvirtúa la presunción de Peligro de Fuga a que alude el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 251 numeral 2, igualmente se observa, que en cuanto a la presunción de Peligro de Obstaculización a que se refiere el artículo 252 numeral 2 ejusdem, visto al expediente, al considerar que de quedar en libertad el referido imputado, este podría mediar sobre co-imputados o testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal y reticente, situando en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, presunción ésta que no obstante haberse acreditado en la audiencia oral de presentación, hoy queda desvirtuada por cuanto la Representación Fiscal ya presento su Acto Conclusivo por lo cual concluyó la investigación y toda vez que los co-imputados del caso, identificados en autos, quienes son Funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Baruta fueron enjuiciados por el mismo hecho punible que se atribuye al ciudadano acusado F.F.R.R., en data 02-07-2012, oportunidad en la cual Admitieron los Hechos que les atribuyó el Ministerio Público en el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en su contra, motivos estos por los cuales no se podría influir en el comportamiento de los mencionados funcionarios co-imputados durante el proceso, vista la materialización de la Audiencia Preliminar.

Efectivamente las normas transcritas ut supra facultan al Juez competente para que con los razonamientos suficientes pueda considerar que no es necesaria la privación de libertad en estos casos, y es así como en la situación sub examine, el Juez motivo y fundamento las razones por las cuales decidió dictar las cautelares aludidas a favor del acusado de autos, lo que en opinión de este Ad quem la decisión emanada del Tribunal Décimo Séptimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 30 de Julio del 2012, la cual fue recurrida por la Representación Fiscal Trigésima Séptima del Ministerio Público, al haberse decretado Medidas Cautelares a favor del ciudadano acusado F.F.R.R. , se encuentran ajustadas al la norma penal sustantiva y adjetiva, razón por la cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Trigésima Séptima del Ministerio Público contra la decisión emanada del Tribunal Décimo Séptimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 30 de Julio del 2012 y, en consecuencia SE CONFIRMA la decisión emanada del Tribunal Décimo Séptimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 30 de Julio del 2012, en la cual se decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Liberad establecida en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano acusado F.F.R.R.. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Trigésima Séptima del Ministerio Público contra la decisión emanada del Tribunal Décimo Séptimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 30 de Julio del 2012

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión emanada del Tribunal Décimo Séptimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 30 de Julio del 2012, en la cual se decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Liberad establecida en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano acusado F.F.R.R..

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada en la secretaria de esta Sala Dos (02) de la Corte de Apelaciones y, remítase el expediente al Tribunal de origen

LA JUEZ PRESIDENTA

A.H.R.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

E.J.G.M.R.J.G.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

R.H.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

R.H.

Causa N° 2012-3551.

AHR/EJGM/RJG/RH/rch.