Decisión nº 131 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 23 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 23 de marzo de 2011.

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-S-2011-000182

ASUNTO : NP01-R-2011-000049

PONENTE : ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

En fecha 24 de febrero de 2011 se celebró la Audiencia de Presentación de imputado en el asunto principal signado con el N° NP01-S-2011-000182, en virtud de que la ciudadana Abg. L.R.R., Fiscal Noveno Encargada del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presentó ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Abg. L.O.V., al ciudadano A.R.G.R., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de una adolescente de trece (13) años de edad, cuya identidad se omite conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica Para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Durante la celebración de la referida audiencia la ciudadana Jueza se apartó de la precalificación otorgada por la Representación Fiscal, encuadrando los hechos denunciados en el tipo penal de corrupción de menores (acto carnal), contemplado en el encabezamiento del artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser la víctima mayor de doce y menor de dieciséis años; y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 ejusdem declinó la competencia a un Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial,en virtud de considerar que, en relación a los delitos previstos en la novísima Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una vidaL. deV., la competencia, ciertamente, está atribuida al Tribunal Especial; sin embargo, el delito de corrupción de menores (acto carnal), es competencia de los Tribunales Penales Ordinarios.

Contra esa decisión interpuso Recurso de Apelación en fecha, 26/02/2011, la ciudadana Abg. L.R.R., Fiscal Noveno Encargada del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, alegando que pretendió invocar el Recurso de Efecto Suspensivo, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y la ciudadana Juez asumió una actitud irregular, manifestando que no lo iba a permitir, y aun ante tal situación inició su exposición, retirándose la Juez de la sala y cercenando así el derecho al debido proceso del Ministerio Público.

Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18/03/2011, se designó Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe el presente auto, y determinándose que en el presente recurso de apelación se dio cumplimiento al procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), seguidamente procede esta Corte de Apelaciones, a emitir el pronunciamiento que corresponde en los siguientes términos:

- I -

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En fecha 26 de febrero de 2011, la ciudadana ABG. L.R.R., FISCAL NOVENO ENCARGADA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, interpuso recurso de apelación en virtud de la situación previamente expuesta en actas del asunto principal NP01-S-2011-000182; manifestando que acude por vía atípica buscando el equilibrio procesal y restablecimiento del principio del debido proceso, recurso éste que corre inserto a los folios del uno (01) al tres (03), del presente asunto, en el cual se evidencia, entre otros particulares, lo siguiente:

“…ante usted con el debido respeto ocurro y expongo: Iniciada como fue el acta de presentación de fecha 24/02/2011 del imputado A.R. GRATEROR RUIZ, a quien se le sigue causa Nro NP01-P-2011—000182, por ante ese tribunal y no obstante haber solicitado el ministerio Público, la ratificación de la orden de Aprehensión, de fecha 23/02/2011, acordado por el tribunal Primero de Violencia en funciones de Control. Presidido por la jueza Ivis Rodríguez, contra el mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 43 DE LA Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre deV., así como los agravantes genéricos contemplados en los numerales 1,5 y14 del artículo 77 del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de una adolescente de trece (13)de quien se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Le Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, y no obstante de haberse acordado dicha Orden de Aprehensión, de conformidad con el último aqparte del artículo 250 de la Ley Adjetiva Pena, considero este tribunal apartarse de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, a los hechos imputados, por lo que esta Representación Fiscal considero ante tal situación ejercer de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico de Procedimiento Penal, el Recurso de Efecto Suspensivo, la jueza asumió una actitud irregular, manifestando que no lo iba a permitir, ante la situación presentada, la fiscalia alego que no le podía cercenar ese derecho, asimismo el Ministerio Público inició su exposición, y la jueza se retiro de la sala, para luego retornar a la misma de una manera abrupta, irrumpe en la sala, e impide al Representante Fiscal ejercer su derecho a continuar y culminar con los alegatos de hecho y de derecho, conculcando en consecuencia el sagrado derecho procesal al “DEBIDO PROCESO”, y de forma grosera golpea la mesa para reiterarle al Representante Fiscal, que no continué con su exposición, y en virtud de la conducta inusual y carente de profesionalidad, la Fiscalia le comunique a la Secretaria, que deje constancia de la negativa de la jueza de no permitir los alegatos del Representante Fiscal, y le gira instrucciones a la secretaria que no dejara constancia de la queja interpuesta por el Ministerio Público, el por que razón se le estaba impidiendo ejercer tal derecho, creando a esta Representación Fiscal, una incertidumbre jurídica o limbo jurídico, aunado a tal situación irregular y al evidenciar su molestia con la solicitud fiscal, giro instrucciones al alguacil de sala, para que procediera a desalojarme de la Sede de ese tribunal, irrespetando la investidura del Ministerio Público, de forma abusiva, arropada en su investidura como juez, y aun mas grave ocasionando con su impedimento que este Representante Fiscal, no suscribiera el Acta, mediante la cual se celebro dicho Acto. Ahora bien, como quiera que es evidente la violación del “DEBIDO PROCESO”, por parte de ese Tribunal, es por lo que acudo de una manera o vía atípica, y como última salida en busca de ese equilibrio procesal, y restablecimiento a ese principio conculcado, es que permito exponer las razones que conllevaron a esta Representación Fiscal, el señalado Recurso, el cual lo hago bajo los siguientes términos. El Ministerio Público, pretendió invocar el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y cuando se expresa pretendió, en virtud que la Jueza Segunda de Violencia impidio que culminara el mismo, por las razones antes señaladas, por considerar que al apartarse d la calificación juridica, atribuida por la Fiscalía, a ACTO CARNA, prevista en el artículo de4 la norma sustantiva penal, lo hizo de una forma irresponsable, sin tomar en consideración el legado de elementos aportados pr la Representación Fiscal, y que se encontraba cubierto los extremos del artículo 250, de la ley en comento, el 251, en relacion a la magnitud del daño causado, y la pena que podría llegar a imponérsele, todo ello fue obviado de manera caprichosa por la jueza, y dejo en su decisión una ambigüedad, vació, e incertidumbre, en relación a la medida que iba acordarle al imputado, en virtud que no se pronuncio en la mismo, porque al retirarse de la sala, la Defensora Pública, me pregunto que como quedaba su representado, en relación a la Medida. Es evidente que de las actas contentivas del Asunto emergen elementos de convicción suficientes, que hacen merecedor al imputado señalado del Tipo Penal atribuido por la Representación Fiscal, el dicho de la víctima, la denuncia de su progenitora, y el resultado Forense, el cual la Jueza, lo interpreta de forma errada, aunado a ello, llama poderosamente la atención que el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en funcion de Control, que considere que estemos en presencia de un Acto Carnal, previsto en el Artículo 378 del Código Penal, y declina el asunto al Tribunal Ordinario, en virtud que del Examen Medico Forense Ginecológico y Ano Rectal, según criterio de la Jueza, se aprecio desfloración antigua, lo que imposibilita, para esta juzgadora, estar en presencia de una Violencia Sexual, ya que no se aprecia lesion alguna, lo que a juicio de la misma, esta apreciación forense le resta veracidad al dicho de la víctima y la denunciante su progenitora, lo que a juicio de quien aquí suscribe, esta ciudadana representa y mas aun en la Materia Especial que preside, un alto riesgo de impunidad, para todas aquellas mujeres abusadas sexualmente, pero que el hecho de presentar una desfloración antigua representaría, según la jueza del Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en función de Control, una relación consentida, y a la prueba me remito, que al apartarse de la calificación jurídica de Violencia Sexual atribuida por el Ministerio Público y compartida por la Jueza Primero de Violencia Contra la Mujer en función de Control, presidido por la ciudadana Jueza Ivis Rodríguez, quien acordó la Orden de Aprehensión, para atribuirle ACTO CARNAL, en el cual se debe dar los supuestos… Mayor de doce (12) a quince (15) y el consentimiento, merecedor este delito de la pena de seis a dieciocho meses, asimismo aprovecho la ocasión para ilustrar a la Jueza Segunda de Violencia Contra la Mujer en función de Control, que cuando el experto se refiere a una desfloración antigua, es por que la misma se produjo de mas de ocho días, por que el experto no puede determinar desde cuando se viene consumando el abuso sexual, y mas de ocho días de producida significa, que si se ha producido algún tipo de lesión no se encuentra en vía de sanción o cicatrización, sino que lo antigua es que ya se encuentra sanado, o cicatrizada, mas sin embargo, se debe considerar y ser tomada en cuenta como reflexión, que si una mujer, niña o adolescente que ha sido abusada sexualmente, el hecho de presentar una desfloración antigua, donde el experto no aprecie otro elemento, conllevaría a que el hecho del Abuso Sexual, del cual fue objeto no existió. Considera a juicio de quien aquí suscribe, que la apreciación de la Jueza, para calificar un Acto Carnal, fue ligera y desmedida, en virtud que no analizo las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho acaecido y objeto de la investigación, es evidente que la jueza se fue al fondo del asunto, cuando aprecia que no hay Violencia Sexual, por lo que todas estas consideraciones hacen disentir al Ministerio Público. En este sentido la Sala Constitucional, en Ponencia de Abg. P.R.H., de fecha 01/02/2006, en la causa05-1712. Sentencia Nº 85, reiterada la garantía al debido proceso señalando “…”. En consecuencia, solicito que el presente Recurso, sea tramitado ante las instalaciones que real y constitucionalmente debe conocer como lo es la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, toda vez que ese Tribunal actuó fuera de su competencia al revocar una decisión acordada de otro tribunal de una misma instancia; debiendo ser la Corte Apelación, quien emita el pronunciamiento respectivo en cuanto al planteamiento efectuado por el Ministerio Público, frente a ese desacierto jurídico demostrado por la Jueza Segunda de Violencia Contra la Mujer en función de Control, al ignorar los grados o instancias dentro de sus funciones como aplicadora de una Recta y Sana Administración de Justicia (Iura Novit Curia) El juez conoce del Derecho, y en ese sentido fueron tal desconocimiento jurídico, se puede ver con suma tristeza, la conducta indeseable de la jueza, desde el punto de vista Profesional, dejando mucho que desear con ese maltrato e irrespeto hacia la Majestad de un Fiscal del Ministerio Público.- por último solicito sea admitido y Sustanciado conforme a Derecho, el presente Recurso, como lo establece el artículo 374 de la N.A.P., como Vía Procedimental Atípico, en virtud de la vulneración por parte de la Jueza Segunda de Violencia Contra la Mujer en función de Contro, del sagrado principio procesal del “DEBIDO PROCESO” .....” (Cursiva de este Tribunal Colegiado).

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 24 de febrero de 2011, se celebró ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer, la Audiencia de Presentación en el asunto principal signado con el N° NP01-S-2011-000182, desprendiéndose del acta levantada a tal efecto, lo siguiente:

“..En el día de hoy, jueves 24 de febrero de 2011, siendo las 02:51 horas del medio día, se constituyó el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, presidido por la Jueza ABG. L.C.O., acompañada de la secretaria ABG. R.C.M., en la sala de audiencias de este Circuito Judicial Penal, a los fines de llevar a efecto la AUDIENCIA DE PRESENTACION DE DETENIDO, en virtud de la presentación de las actuaciones por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de este Estado, y realizado el traslado del ciudadano A.R.G.R., desde la Comandancia General de Policía de este Estado. Se procedió a verificar la presencia de las partes, estando presente la Fiscal Noveno del Ministerio Público ABG. L.R., el imputado A.R.G.R., y el Defensor Público (S) ABG. F.R.. Seguidamente, se dio inicio al acto cediéndosele el derecho de palabra a la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, a objeto que exponga los hechos y las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del ciudadano presentado, quien luego de explanar los hechos, los imputa formalmente y precalifica los hechos en la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., aunado los numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del artículo 77 del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de le Ley Orgánica para la Protección del Niño y Niña y Adolescente en perjuicio de la Adolescente cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el segundo parágrafo del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, explicando para tales los elementos por los cuales considera el Ministerio Público se subsume su conducta en los tipos penales cuya precalificación se hace. Culminada la exposición la ciudadana Jueza, le informó al ciudadano A.R.G.R., los hechos atribuidos por el Ministerio Público y los impuso del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y le realizó la Advertencia Preliminar contenida en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual lo exime de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. De seguidas y en presencia de las partes del proceso el Tribunal procedió a interrogarla de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTÓ: “Me llamo A.R.G.R., venezolano, de 29 años de edad, Estado Civil: Soltero, hijo de: N.B.R. (V) y de J.F. GRATEROL (V), de profesión u oficio Agricultor, natural de San Félix, nacido en fecha 1981, titular de la cédula de identidad Nº V-18.582.119 domiciliado QUIRIQUIRE BAJO EL RIO PUÑO DE ORO, CASA SIN NUMERO, CALLE PRINCIPAL, AL FRENTE DE LA PARADA DE AUTOBUCES, ESTADO MONAGAS. TELEFONO: 0293-4143716 (PADRE). SEGUNDA: ¿Diga usted, si desea declarar en relación a los hechos imputados? CONTESTO: “No deseo declarar. Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. L.R.: revisada minisiosamente las actuaciones que conforman el presente asunto, considera el Ministerio Público que existen elementos que comprometen la responsabilidad penal del imputado A.R.G.R. en la presunta comisión de los tipos penales de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., aunado los numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del artículo 77 del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de le Ley Orgánica para la Protección del Niño y Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente de quien se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, y que estos elementos a los que hace mención la representación fiscal se evidencian de la denuncia interpuesta por la ciudadana B.D.V.B.V., quien manifestó por ante el organismo policial que el imputado de marras, abuso sexualmente de su hija victima de la presente acusa, acta de entrevista de la adolescente victima, quien manifestó por ante el organismo policial que el imputado A.R.G. apodado el MORROCO, había abusado sexualmente de su persona, inspecciones técnicas una experticia de reconocimiento legal, signada con el numero 0488 sin resultas, exámen médico forense ginecológico ano rectal suscrito por el experto forense, un acta de investigación penal donde se deja constancia de la circunstancian de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del imputado de auto, practicada la sitio del suceso, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del imputado de autos, asimismo por ante expuesto esta representación fiscal solicita que se ratifique la orden de aprehensión, solicita por la fiscalia por considerar que se encuentra cubiertos los extremos de los artículos 250 y 251 parágrafo primero, por la magnitud del daño causado, por la pena que pudiese llegar a imponer, que la presente causa se rija por las reglas del procedimiento especial de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la ley especial antes mencionada. Es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa, representada por la Defensora Pública Primera Penal Especializada ABG. F.R., quien expone: “Revisada como han sida las actuaciones se desprende que de la realización de los hechos narrados por la presunta víctima se puede contactar que no existen elementos suficientes que incriminen a mi representado en el delito que se le imputa ya que en la declaración de la presunta victima es lo único que respalda tal denuncia y que la misma hace mención que a tenido relaciones con anterioridad con su tío el cual no es la persona que se imputa, así como también el examen forense que si bien es cierto la existencia de ambos, el presente expediente no es meno cierto que del mismo no arroja ninguna lesión no corporal, ni en el examen ginecológico no arroja ningún tipo de lesiones, mas sin embargo refleja al mismo que tiene una desfloración de antigua data la cual se puede constatar en el examen medico forense cabe señalar que el día lunes 21 y martes 22 de los corrientes mi representado acudió voluntariamente ante la Fiscalia cumpliendo con el llamada respectivo librándose orden de aprehensión en el segundo llamado cuando acudió a esas instalaciones, asimismo observa esta defensa que la imputación fiscal se basa en la denuncia interpuesta por la madre de la presunta victima, el cual no arroja ningún tipio de lesión como ante lo explique, por lo que esta defensa solicita basado en la presunción de inocencia de conformidad con el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y que toda persona debe ser juzgada en libertad, solicito se decrete la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES a favor de mi representado y por último solicito copias certificadas de las presentes actuaciones, es todo. EN ESTE ESTADO INTERVIENE LA CIUDADANA JUEZA Y EXPONE: Vista la orden de aprehensión judicial que se dictó contra el ahora imputado A.R.G.R., y puesto a la orden de este tribunal, a fin de celebrarse la presente audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , este a fin de pronunciarse observa: La Violencia Física, esta definida en el numeral 4 del artículo 15 de la Ley Especial, como “toda acción u omisión que directa o indirectamente está dirigida a ocasionar un daño o sufrimiento físico a la mujer, tales como: Lesiones internas o externas, heridas, hematomas, quemaduras, empujones o cualquier otro maltrato que afecte su integridad física”. De la revisión de las actuaciones, consta de la Denuncia presentada por la representante de la víctima ciudadana B. delV.B.V., quien señala que su hija fue abusada sexualmente por un sujeto de apodo Morroco, asimismo se pudo evidenciar del acta de entrevista de la víctima (cuya identidad se omite), que un sujeto la agarró de la mano, la empujo en la cama, se le montó encima, le quito la bluma y empezó a hacerle el amor; asimismo, se pudo evidenciar informe médico legal, de donde se evidencia en la conclusión del experto: EXAMEN FISICO: SIN SIGNOS DE AGRESIÒN FISICA. EXAMEN GINECOLOGICO: GENITALES EXTERNOS, SIN LESIONES, INTROITO VULBAR ERITEMATOSO Y SIN LESIONES. HIMEN DESFLORADO ANTIGUAMENTE A LAS 5, 7 Y 11 SEGÙN AGUJAS DEL RELOJ. EXAMEN ANO-RECTAL: SIN LESIONES. Evidenciando este Tribunal de la revisión de las actuaciones que el dicho de la víctima no se corrobora con ningún otro elemento, pues aún y cuando riela inserto también un informe pericial inserto al folio 32, realizado a una bluma, ello no acredita en todo caso, la presunta comisión del hecho punible, toda vez que tratándose del delito de Violencia Física, es indispensable el Reconocimiento Medico Legal, que se le practique a la víctima o la constancia médica emitida por un profesional de la salud, público o privado, ello conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., que acredite algún tipo de lesión y en caso de que no se posible la consignación de los elementos antes señalados de manera excepcional por la urgencia el caso, se podrá estimar la presencia de la víctima en sala. A todo evento, de la revisión de las actuaciones no constan elementos idóneos que le permitan a este tribunal determinar que la víctima (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA) sufrió algún tipo de lesión en su humanidad, pues, si bien es cierto consta a las actuaciones también, entrevista de la ciudadana Balbina del valle Barreto (madre de la víctima), no menos cierto, es que ello no constituye tampoco, el elemento idóneo que permita determinar la existencia de delito de VIOLENCIA FISICA. En todo caso, se aparta este tribunal de la precalificación otorgada por la Representación Fiscal y encuadra los hechos denunciados en el tipo penal contemplado en el encabezamiento del artículo 378 del COPP, como el delito de CORRUPCIÒN DE MENORES (ACTO CARNAL), por se la víctima mayor de doce y menor de dieciséis años. En virtud de ello, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, haciendo referencia al contenido del artículo 118 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una vidaL. deV., que establece: Los tribunales de violencia contra la mujer conocerán en el orden penal de los delitos previstos en esta Ley, así como los delitos de lesiones en todas sus calificaciones tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecidos en el articulo 42 de la presente Ley y conforme al procedimiento especial aquí establecido…” . Siendo importante destacar que, en relación a los delitos previstos en la novísima Ley Especial, la competencia, ciertamente, está atribuida al Tribunal Especial; sin embargo, el delito de CORRUPCIÒN DE MENORES (ACTO CARNAL), previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, es competente para conocer de este tipo penal, los Tribunales Penales Ordinarios. En atención a lo antes señalado, este tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal declina la competencia en el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial, que resulte competente para conocer de la presente causa, previa redistribución que se haga de la misma por ante la URDD, motivo por el cual el ciudadano A.G. es puesto a la orden del tribunal que resulte competente por la materia para conocer de la causa. Por todos los argumentos anteriormente expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: UNICO: Se declina la competencia de la presente causa al Tribunal de Primera Instancia en Función de Control (Penal Ordinario) de este Circuito Judicial Penal, que resulte competente para conocer de la presente causa, previa redistribución por ante la URDD de la misma. Ello de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese el correspondiente oficio a la URDD, quedando el ciudadano A.R.G.R. a la orden del tribunal que resulte competente. Seguidamente, la ciudadana Representante del ministerio Público, solicitó de manera intempestiva, el derecho de palabra e invocó el efecto suspensivo del artículo 374 del COPP, en los siguientes términos: “Invoco en este acto el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Tribunal Segundo en función de Control ha declinado la competencia por cuanto no conoce de la materia penal por considerar que no estamos en presencia de la comisión del delito atribuido por el ministerio publico, VIOLENCIA SEXUAL previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., aunado los numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del articulo 77 del Código Penal, concatenado con el articulo 217 de le Ley Orgánica para la Protección del Niño y Niña y Adolescente, por cuanto la ciudadana jueza considero que estamos en presencia del articulo 378 del Código Penal Venezolano. Seguidamente, la defensa pública intervino, arguyendo no estar de acuerdo con lo peticionado por la Representación fiscal por cuanto la Jueza no está en todo caso acordando una medida cautelar a su defendido, sino que lo coloca a la orden del Tribunal Penal Ordinario. Acto seguido, la ciudadana Jueza interviene y expresa: SE DECLARA IMPROCEDENTE lo peticionado por la Representación Fiscal por cuanto este tribunal, no esta acordando la libertad a que se refiere el artículo 374 del COPP, para que proceda el efecto suspensivo de la apelación a que se refiere ese artículo. Se deja constancia, que no se le otorgó nuevamente derecho de palabra a la Fiscal, previa solicitud que hiciera, por considerarlo inoficioso. Dejándose constancia que la misma se retiró de la Sala de Audiencias, sin que concluyera el acto. Se acuerda expedir las copias certificadas solicitadas de la totalidad de la causa, por la Fiscal del Ministerio Público y la defensa pública…” (Negrillas, cursivas y subrayados del Tribunal a quo).

- IV -

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

En cuanto a la admisibilidad del presente recurso, esta Corte de Apelaciones se pronunciara en el capítulo siguiente. Y así se decide.

- V -

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Primer Punto: Arguye la representación fiscal que el Tribunal Segundo de Violencia en Funciones de Control, violó el debido proceso, ya que conculcó su derecho de ejercer el recurso de efecto suspensivo por haberse apartado la a quo de la calificación jurídica endilgada por ella al ciudadano A.R.G..

Segundo Punto: Aunado a lo anterior, señala la recurrente, que de las actas contentivas del asunto principal emergen elementos de convicción suficientes que hacen merecedor al imputado del tipo penal atribuido (violencia sexual) y no del que consideró la jueza (acto carnal, previsto en el artículo 378 del Código Penal), por el cual declinó la competencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En cuanto al primer punto de apelación esgrimido por la recurrente donde señala que se violentó el debido proceso por no haber dejado la Aquo que la misma ejerciera recurso de efecto suspensivo; observa esta Alzada colegiada que no le asiste la razón, toda vez que, el recurso de apelación con efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, está concebido para interponerse en contra de la decisión que acuerde la libertad del imputado en el procedimiento de aprehensión por flagrancia, tal y como se evidencia del referido dispositivo legal “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y en todo caso cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si éstas los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes cotadas a partir del recibo de las actuaciones.”; y en el caso bajo estudio, la juez del Tribunal Primero de Violencia en Funciones de Control no acordó la libertad del ciudadano A.R.G., sino que declinó la competencia, porque a su criterio, los elementos existentes permitían presumir la comisión del delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, el cual a su consideración debía seguirse por la materia penal ordinaria, y mantuvo privado a dicho imputado; siendo desacertado pretender que se tramite el recurso antes señalado, cuando las condiciones no están dadas para que proceda, pues la norma es especifica y establece, como ya se apuntó, que el efecto suspensivo de lo decidido, procede cuando el juez acuerda la libertad del imputado aprehendido en flagrancia, circunstancia no ocurrida en este caso, en consecuencia, quienes aquí deciden considera que la jurisdicente no violentó el debido proceso por no tramitar el recurso de efecto suspensivo como lo arguye la recurrente, y por ello se desecha el presente argumento recursivo; en consecuencia el presente recurso es admitido por esta Alzada de conformidad con lo previsto en le artículo 447, ordinal °5 del COPP, al verificarse que fue interpuesto por la legitimada, mediante escrito en tiempo hábil establecido por la ley, según el computo que corre inserta al folio nueve (9). Y así se declara.

Ahora bien, en cuanto al segundo punto esgrimido por la recurrente, donde señala que de las actas contentivas del asunto principal emergen elementos de convicción suficientes que hacen merecedor al imputado del tipo penal atribuido (violencia sexual) y no del que consideró la jueza (acto carnal, previsto en el artículo 378 del Código Penal), por el cual declinó la competencia; este Tribunal Superior observa que tal planteamiento fue resuelto en decisión de fecha 28 de Febrero de 2011, en el asunto NJ01-X-2011-000004, con ponencia de quien aquí suscribe, en donde se resolvió el conflicto de competencia planteado en la causa que se le sigue al ciudadano A.R.G.R., y donde se estableció que debía la jueza de la materia especial conocer de la causa que se le sigue al referido ciudadano, en perjuicio de la adolescente cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por cuanto, tanto el delito imputado por el Ministerio Público, de Violencia Sexual, como el decretado por ella, Acto Carnal, se encuentran previstos y sancionado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en los artículos 43 y 44, respectivamente, y en consecuencia, se designó al Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas para que conociera de la causa, por considerar los miembros de esta Alzada que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas emitió opinión de fondo, correspondiendo entonces al Tribunal Primero en función de Control de la materia especial, decidir si existen o no elementos que permitan presumir el delito de Violencia Sexual. Y así se establece.

Por todas las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana L.R.R.F.N. encargado, y en consecuencia se niega el petitorio. Y así se decide.

- V -

D I S P O S I T I V A

En mérito de las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana L.R.R., en su carácter de Fiscal Novena del Ministerio Público, y en consecuencia se niega el petitorio. Y así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y remítase la causa al Tribunal de origen.

La Juez Superior Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN.

La Juez Superior,

ABG. M.Y. ROJAS GRAU.

La Juez Superior,

ABG. MILANGELA M.M.G..

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.S..

DMMG/MYRG/MMMG/MEAS/FYLR/djsa.**