Decisión nº 295-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 17 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-001801

ASUNTO : VP02-R-2009-000607

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la causa en fecha 30-06-2009, y se dio cuenta en sala, designándose ponente al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.P.R., en su carácter de Defensor Público (S) encargado de la Defensoría Pública Vigésima Tercera de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, obrando con el carácter de Defensor del acusado R.A.D.E., identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09 de Junio de 2009, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.E.B.M..

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 03 de Julio de 2009, declaró admisible recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente fundamenta el presente recurso en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09 de Junio de 2009.

Comienza su escrito esbozando los hechos acontecidos en el presente asunto y transcribe un extracto de la decisión recurrida, continuando de la siguiente manera: “…Fue así, ciudadanos Jueces, que no obstante no compartir la defensa pública la decisión tomada por el Juez de la causa, una vez que realizara los silogismos judiciales correspondientes a partir de las premisas a las cuales hubo de recurrir y que lo llevaron a concluir de la forma en que lo había hecho, se dio inicio a la audiencia preliminar como así lo ordenara el propio jurisdicente.

En esta nueva oportunidad y no obstante la violación flagrante y directa — y si se quiere grosera — de las garantías de carácter constitucional y legal del imputado de marras, antes mencionadas, el Juez de la causa una vez iniciada formalmente la audiencia preliminar instruyó al imputado acerca de el procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y le indicó que la formula alternativa a la prosecución del proceso denominada suspensión condicional del proceso era improcedente por la cuantía de la pena establecida para el delito de hurto calificado, y finalmente, para su agravio, le refirió que con respecto a la fórmula alternativa a la prosecución del p.d.A.R., por los fundamentos Ut Supra expuestos — como así lo señalara — era improcedente, sin explicarle en que consistía esa institución, como sí lo hizo con el procedimiento especial por admisión de los hechos, el cual si explicó al imputado. …” ; continúa el apelante transcribiendo un extracto de la audiencia preliminar.

Refiere: “…de seguidas y una vez que se realizara la exposición correspondiente la auxiliar de la Fiscalía Primera (1) del Ministerio Público, el Juez impuso POR PRIMERA VEZ al imputado de marras del precepto constitucional contemplado en el numeral 5° del artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Y LO IMPUSO NUEVAMENTE del procedimiento por admisión de los hechos contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, informándole de seguidas que las formulas alternativas a la prosecución del proceso denominadas suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios eran improcedentes en la causa que a él se le seguía, y si bien el Juez de la recurrida tenía razón en cuanto a la improcedencia de la suspensión condicional del proceso, no era — y no es — menos cierto que estaba errado en cuanto a la improcedencia de la formula alternativa a la prosecución del p.d.A.R., menos aún con los argumentos por él argüidos, es decir, aquellos en los que había sustentado la improcedencia de la solicitud de suspensión de la audiencia preliminar…”

Aduce, que: “…con ocasión de concederse la palabra al defensor del referido imputado, se propuso la celebración de un acuerdo reparatorio entre el imputado de marras y la víctima con fundamento en lo establecido en el numeral 4 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”; la defensa cita sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, de fecha 20-10-2005, en relación a la interpretación del artículo 328 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Indica que: “…finalmente y no obstante todos los señalamientos de derecho, así como doctrinarios en cuanto a la interpretación de la norma contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal alegados por la defensa, el Juez de la recurrida finalmente admitió la acusación, así como las pruebas promovidas por la representación del Ministerio Público e impuso de manera amplia la institución del procedimiento por admisión de los hechos al imputado de marras, limitando una vez más su actuación en cuanto a la fórmula alternativa a la prosecución del p.d.A.R., al solo señalamiento de que esta era improcedente en el caso de marras…”.

Argumenta que: “…con fundamento en lo establecido en el numeral 4 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y lo establecido en la decisión que publicara la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la interpretación que hiciera la misma del referido artículo 328 de la norma adjetiva penal, en decisión de fecha veinte (20) de octubre del año dos mil cinco (2.005), la cual fuera signada con el Número 606, Expediente N° 02-493, con Ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, puede apreciarse claramente que aún en la oportunidad de la realización de la audiencia preliminar el imputado puede realizar proposiciones de acuerdos reparatorios…”

Indica que: “…si se tienen en consideración los preceptos antes mencionados y se realiza una simple lectura de lo que sucedió en la oportunidad de realizarse la audiencia preliminar en el caso de marras — todo lo cual consta en el acta que a tales efectos se realizara — PUEDE APRECIARSE QUE EL JUEZ DE LA RECURRIDA NUNCA INSTRUYÓ AL IMPUTADO DE AUTOS ACERCA DE LA FÓRMULA ALTERNATIVA A LA PROSECUCIÓN DEL P.D.A.R., pues, el Juez limitó su actuación al solo señalamiento de que el acuerdo reparatorio era improcedente en su caso por los fundamentos Ut Supra señalados — como así lo refiriera él mismo a todo lo largo de la audiencia preliminar en diferentes oportunidades — omitiendo señalar en que consistía tal institución…”

Arguye que: “…en el caso de marras el Juez de la recurrida NO INSTRUYÓ al imputado de marras (sic) en cuanto a la fórmula alternativa a la prosecución del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en la violación flagrante de la norma constitucional que consagra la garantía denominada el Debido Proceso, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y si así hubiere sido, es decir, que pudiera llegar a pensarse que efectivamente sí lo había instruido en cuanto a tal institución, no habría duda de especie entonces en cuanto a que con su conducta habría enervado de manera evidente el derecho que el mismo tenía a proponer a la víctima un acuerdo reparatorio en la oportunidad de realizarse la audiencia preliminar, como ya fuera antes expuesto de manera amplia, lo cual no fue acordado por el juzgador de la recurrida…”; continúa la defensa transcribiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 25-07-2008.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita que sea anulada la audiencia preliminar de fecha 09-06-2009, y en consecuencia sea ordenada la reposición de la causa al estado de celebrar una nueva audiencia preliminar, con subsanación de los vicios cometidos por el a quo y con observancia de las normas legales y garantías constitucionales de las cuales es titular el imputado de marras.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Abogada F.V. de Aparicio, en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, da contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Comienza su escrito esbozando los hechos acontecidos en la presente causa y manifiesta que:“…el Defensor luego de darse un recorrido por lo que a su parecer no compartido por el Ministerio Público, significó una Violación Flagrante y directa así como también grosera de las garantías de carácter constitucional y legal del imputado, por parte del Tribunal Primero en Funciones de Control, (como así lo expreso en el escrito de Apelación), cuando este decide de manera muy acertada no Diferir el Acto de Audiencia preliminar que se encontraba fijado para el día 09 de junio del presente año, con ocasión a la solicitud realizada por la defensa con fundamento al argumento de que la Victima (sic) debía ser convocada para que el imputado pudiese proponer un ACUERDO REPARATORIO, considera el Ministerio Publico, que no le asiste la razón a la defensa y le parece Temerario que el defensor Publico Suplente encargado vigésimo tercero (23) abogado, E.O.P., considere que el Tribunal Primero en Funciones de Control haya incurrido en una violación Flagrante de los derechos Constitucionales del imputado por haber este, dado cumplimiento a las normas de Orden Publico al decidir llevar a efecto la Audiencia Preliminar sin la presencia de la victima, puesto qué fue corroborado la falta de interés de la victima (sic) en estar presente en el acto de Audiencia Preliminar, al haber recibido las Boletas su Esposa y Hermana, y no querer asistir a la misma, encontrándose entonces debidamente asistida por el Ministerio Publico, por lo que no existía un motivo de derecho para que el Tribunal no llevara a efecto la audiencia Preliminar, por cuanto la Propuesta de Acuerdo Reparatorio, puede ser hecha por el imputado, en cualquier fase del proceso penal no solo en el acto de Audiencia Preliminar, sino también hasta en la etapa de Juicio…”; continúa la representante Fiscal, citando los artículos 184 y 186 del Código Orgánico Procesal Penal.

De otra parte señala que: “…es cierto lo manifestado por la defensa en el escrito Recursivo cuando expresa que el artículo 40 del Código Orgánico Procesal penal, referido a los acuerdos reparatorios pueden celebrarse en la fase de investigación e inclusive una vez que el Fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, entonces se pregunta esta Representante Fiscal, ¿ como la defensa fundamenta el Recurso de apelación en el ordinal 5to del artículo 447 del C.O.P.P, si este se encuentra bien claro en cuanto a que la Propuesta del Acuerdo Reparatorio, puede efectuarse en cualquier fase del proceso? ¿como le causaría entonces un gravamen irreparable el Tribunal primero en Funciones de Control al imputado, si esta propuesta no ha sido hecha por parte del imputado a la víctima? Simplemente el Tribunal no podría Resolver de conformidad a lo establecido en el articulo 330 ordinal 7, es decir Aprobar Acuerdo Reparatorio alguno, si la Victima no ha prestado su Consentimiento libre en aceptarlo…”.

Indica que: “…el articulo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las normas de procedencia de los Acuerdos Reparatorios, e igualmente señala cuales son las atribuciones que le corresponde tanto al juez como al fiscal del Ministerio Público en la aplicación de esta alternativa procesal. En relación al juez, la norma señala que le corresponde la aprobación de los acuerdos reparatorios lo que implica tanto el deber previo de verificación de los presupuestos de procedencia como lo relativo a la formación de la voluntad de las partes, es decir cabe determinar primero: que se trata de un hecho punible que recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos de carácter patrimonial, o que se trate de un delito culposo contra las personas que no haya ocasionado la muerte no allá afectado en forma permanente y grave la integridad física de la persona, y segundo: que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, este segundo requisito que en el caso de marras no se dio cumplimiento en la Audiencia Preliminar, ya que al no encontrarse presente la victima, no existe hasta esta fase del proceso la posibilidad de que el imputado realice un Ofrecimiento de Acuerdo Reparatorio...”.

Refiere que: “…se desprende del acta que contiene el Acto de Audiencia Preliminar, específicamente en el punto referido DE LA IMPOSICIÓN DEL MOTIVO DEL ACTO, DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y LA IDENTIFICACIÓN DE LOS IMPUTADOS, que el Juez Primero en Funciones de Control, al inicio de la Audiencia Preliminar, impone al imputado del Precepto Constitucional y seguidamente de las FORMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, haciendo especial referencia a la Admisión de los Hechos establecida en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente a la Institución de la Suspensión Condicional del Proceso, procediendo a informar al imputado que la Medida Alternativa al Acuerdo Reparatorio era improcedente que el imputado hiciera uso por los fundamentos Up Supra señalados, siendo que estos fundamentos up supra señalados fueron discutidos como punto previo al inicio de la Audiencia preliminar, en virtud de que el abogado defensor, solicito al Tribunal el Diferimiento de la Audiencia Preliminar, alegando que la victima debía ser convocada para que escuchara la propuesta de Reparación del Daño Causado, por parte del imputado, razón por la cual el juez Primero en Funciones de Control, en un análisis interpretativo de la norma adjetiva penal establecida en el articulo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, como punto previo decidió que se debía llevar a efecto la audiencia preliminar así como también sobre la improcedencia en ese acto del acuerdo reparatorio, siendo entonces Ciudadanos Magistrados que el Juez decidió conforme a derecho dando cumplimiento a lo establecido en el articulo 329 ejusdem, así mismo lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico procesal…”

En el punto denominado “SOLICITUD”, pide a la Corte de Apelaciones declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.P., y en consecuencia ratifique la decisión recurrida, por cuanto el Juez de Instancia no incurrió en ninguna omisión como tampoco ha violentado ningún derecho que le asiste al imputado.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisados y a.c.u.d.l. particulares anotados en el escrito de apelación, y de contestación, la Sala considera procedente determinar que:

El recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, durante el acto de la audiencia preliminar.

Al respecto observa la Sala, que a los folios treinta y siete (37) al cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, corre inserta decisión de fecha 09 de Junio de 2009, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y donde realizó entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO Y DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO. ESTE JUZGADO PROCEDE A RESOLVER LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR PRESENTADA POR LA DEFENSA PÚBLICA, CUAL SE OPUSO EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, CON BASE EN LAS, SIGUIENTES CONSIDERACIONES JURÍDICAS: Ciertamente Código Orgánico Procesal Penal, estipula como medida alternativa a la prosecución del proceso, la Institución del Acuerdo Reparatorio, consagrado en e! Artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal como un derecho tanto del imputado como de la victima para su verificación, y así terminar hasta el cumplimiento absoluto de las obligaciones que se estipulen al imputado, con el proceso llevado en su contra; cuya proposición parte del imputado, y aceptación por parte de la víctima a los términos ofertados pueden realizarse durante la fase preparatoria de la investigación, e inclusive en la fase intermedia después de presentada la acusación fiscal y una vez admitida la misma por parte del Juez de Control, en el caso de procedimiento ordinario como el que nos ocupa; no obstante la anterior consideración, se observa que si bien la oferta o proposición de acuerdo reparatorio no fue presentado en su debida oportunidad conforme al lapso preclusivo estipulado en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la negligencia de la anterior Defensa Privada al incumplir con las obligaciones en el ejercicio del cargo que le imponía su deber de defender al

imputado de auto, ello 0pta para que el acusado pueda hacer tal propuesta en el propio acto de audiencia preliminar; sin embargo, a juicio de éste órgano jurisdicente tal facultad va depender del consentimiento y voluntad impretermitible de la víctima, conforme a lo expresamente estipulado en el primera aparte del artículo 40 del Texto Penal Adjetivo, de manera que si estando legalmente citada la víctima para el acto de audiencia preliminar, de acuerdo al contenido del Artículo 186 del Código Orgánico /Procesal Penal, según exposición del Funcionario Alguacil actuante que corre al reverso del folio cuarenta y cinco (45) del presente asunto, no se cuenta con su presencia para el indicado acto, a juicio de éste Juzgador la propuesta de acuerdo reparatorio del imputado resulta improcedente por razones obvias, siendo que el Ministerio Público como titular de la acción penal y garante del derecho de las víctimas, es el órgano que representa a la víctima durante el proceso penal, estimando quien decide que al imputado no se le conculca el derecho a la defensa y al debido proceso con, la anterior argumentación, en virtud de que la propuesta de acuerdo reparatorio es una facultad o potestad tanto del imputado en proponerla como de la víctima en aceptarla; por tanto, se declara sin lugar la suspensión de la audiencia preliminar solicitada por la Defensa Pública. …(Omissis)…por lo que este Tribunal PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA Acusación Ministerio Público en contra del acusado R.A.D.E.

VENEZOLANO, NATURAL DE CORO, DE 18 ANOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, TITULAR DE LA CEDULA IDENTIDAD NRO. V-19.253.276, FECHA DE NACIMIENTO 04-01-1991, HIJO DE LEONOR EGURROLA Y RAUL DAAL (D) Y DOMICILIADO EN EL BARRIO LOS CORTIJOS, SECTOR ANDRES BELLO, CASA DE DOS PIEZAS SIN FRISAR, FRENTE AL ABASTO DAGO, TELÉFONO NRO., 0426-8682317, MARACAIBO ESTADO ZULIA; como AUTOR en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los Artículo 453 Ordinal 4° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Víctima J.E.B.M., por cuanto considera que los medios de pruebas ofrecidos son lícitos, legales, necesarios y pertinentes; SEGUNDO: ADMITE LOS MEDIOS DE PRUEBAS, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Seguidamente el ciudadano Juez impone nuevamente al imputado de actas del motivo de este acto y de los hechos por los cuales los acusa el Ministerio Público, imponiéndole el contenido del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos i5, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las FORMULA ALTERNATIVA A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, especialmente de la Institución de Admisión de los Hechos, establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la institución de la Suspensión Condicional del Preso a Prueba, por la pena en abstracto del Delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 453 Ordinal 4° el Código Penal, hace Improcedente que dicho imputado haga uso de ese medio alternativo, y en relación a la Medida Alternativa al Acuerdo Reparatorio, por los fundamentos UT SUPRA señalados, el mismo igualmente resulta improcedente. Todo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 376 Ejusdem, por lo que el imputado R.A.D.E.: TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-19.253.276, en presencia de sus Defensa, Expone: “Yo lo que quiero es hacer un acuerdo reparatorio con la víctima, pues mi defensor me dijo que se podía hacer, es todo”; CUARTO: En tal sentido se ORDENA el AUTO DE APERTURA A JUICIO con el Enjuiciamiento Oral del Acusado R.A.D.E.: TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-19.253.276, como AUTOR en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los Artículo 453 Ordinal 4° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Víctima J.E.B.M., ante el Juez de Juicio de este Circuitó Judicial Penal, acordándose la remisión de las actuaciones a los fines legales consiguiente. QUINTO: Se Mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado R.A. DAAL EGURROLA……”

Ahora bien, del minucioso análisis realizado por esta Sala de Alzada, a todas las actas que corren insertas en la presente causa se evidencia que el imputado R.A.D.E., identificado en actas, junto con su defensa Técnica, manifestó al Juez de Instancia su interés de realizar un acuerdo reparatorio, tal como lo estatuye el artículo 328 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “…FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES. Artículo: 328. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; 4. Proponer acuerdos reparatorios; 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso; 6. Proponer las pruebas que podrán ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad; 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…” (Negrillas de la Sala) y solicito la suspensión o diferimiento para que fuese notificada la víctima sobre ese ofrecimiento en nueva oportunidad manifestara su voluntad de aceptarlo o no.

En este mismo orden de ideas este Órgano Colegiado trae a colación al autor C.M.B., en su obra “EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

(…)Cabe observar, en primer lugar, a mayor abundamiento, que estos acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima sólo podrán ser realizados en los dos casos taxativamente señalados en la disposición in commento; y en particular, en cuanto al primero de ellos, cuando se trate de un hecho punible que recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, vale decir, que únicamente hayan afectado intereses de tipo patrimonial, lo que descarta, por ende que puedan ser aprobados tratándose de delitos complejos y, por tanto pluriofensivos, que afecten no solo intereses patrimoniales, sino igualmente otros bienes no patrimoniales, como es el caso del delito de robo, por ejemplo que atenta igualmente contra la libertad individual y la misma integridad individual y la misma integridad física de al víctima, lo que se contrario a los propios fines del derecho penal y; a nuestro entender, desnaturalizaría la intención de la norma(…)

. (Las negrillas son de la Sala) (p.94-95)

En este sentido y siendo que el apelante señala que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los Derechos y Garantías Constitucionales del debido proceso, quiere traer a colación este cuerpo colegiado, el texto normativo citado del artículo 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcribe:

ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

Asimismo, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al concepto de debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que expresa lo siguiente:

(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)

(negrillas de la Sala)

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que estableció:

...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...

.

Vistos los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales antes mencionados, esta Alzada pasa a determinar la denuncia realizada por el recurrente, a este tenor, el artículo 328 específicamente en su ordinal 4° antes transcrito, indica la posibilidad de proponer el acuerdo reparatorio en este estadío del proceso, por cuanto el mismo es un arreglo judicial, entre la víctima y el imputado en un proceso penal concreto, por cuanto tiene como finalidad la reparación de los daños y perjuicios de la víctima originados por la acción delictiva del imputado, siendo beneficiado con la extinción de la acción penal cuando haya cumplido con la reparación negociada o pactada, y que la misma constituye una de las alternativas a la prosecución del proceso, y que tiene como finalidad simplificar y agilizar la administración de justicia, y permitir que la víctima obtenga una pronta reparación, lo cual está en armonía con lo establecido en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, y los artículos 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue perfectamente interpretado por la sala Penal del tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 606 de fecha 20-10-2005 con ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, que la defensa a invocado y es el de tenor siguiente:

“ La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...

.

La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

Hasta

“... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...

.

La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.

Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.).

Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.

En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos ...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.

No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los pronunciamientos siguientes: PRIMERO: declara que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar en ese momento y por escrito los ocho actos enumerados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación con el carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 “eiusdem”. TERCERO: Declara que las acciones señaladas en los numerales 2,3,4,5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las relacionadas con las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, pueden realizarse además en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentaría el debido proceso, el derecho a la defensa, ni el principio procesal del contradictorio. Queda en estos términos resuelto el recurso de interpretación interpuesto por la ciudadana abogada A.I.R.P..”

Plasmadas estas consideraciones, la sala observa que, yerra el A-quo, al no haber diferido la celebración de la audiencia hasta tanto se le notificara a la víctima sobre la manifestación y ofrecimiento del acuerdo reparatorio para que ésta emitiera su manifestación de voluntad expresa sobre sus aceptación o no, y partió de un falso supuesto al afirmar que esa manifestación había sido tácita por la incomparecencia de la víctima a la audiencia, toda vez, que la víctima no esta en conocimiento expreso de que se puede dar ese tipo de acuerdos reparatorios, pues no consta en actas que la misma sea profesional del derecho, por tanto al no permitirle al imputado de autos, manifestar a la víctima su deseo de realizar un acuerdo reparatorio, como ha sucedido en el caso de marras, violentó los derechos de autocomposición y de defensa de las partes; ya que debió en todo caso, convocar a la víctima para escuchar su opinión y así tomar la decisión mas conveniente en el caso subjudice; es por lo que, a criterio de quienes aquí deciden, el A-quo, violentó el debido proceso, y por ende al derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso, al derecho de ser resarcida la victima y al derecho de la tutela judicial efectiva, todos consagrados en los artículos 49, 21, 30 y 26 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, y en virtud de haberse determinado que la recurrida presenta vicio de inobservancia de garantías constitucionales, es necesario precisar si los vicios contenidos en la referida decisión producen su nulidad y en este caso, si la misma corresponde a las nulidades absolutas o pudiera ser de las denominadas nulidades saneables. En este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Asimismo, el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal establece:

Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

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El principio contenido en el artículo 190 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN en torno a las nulidades expresa:

…”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

En el excelente trabajo de investigación del Profesor C.B., de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

1. ...

2. ...

3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.

13. ...

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código

Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano

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De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación no sólo del imputado sino de las partes en general y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgreden el derecho a la defensa, el principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio y derecho de la tutela judicial efectiva, por lo tanto este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado al imputado o cualquiera otra de las partes o sujetos procesales, la oportunidad de ser oídos y exponer las defensas que estimen pertinentes, o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

En consecuencia, siendo que en el presente caso el Juez A-quo, no tomó en consideración lo preceptuado en el citado articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su ordinal 4°, se debe concluir que la decisión recurrida adolece de vicios que originan su nulidad absoluta; y así debe decretarse por este Cuerpo Colegiado, la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09 de Junio de 2009. Así se Decide.

Por lo que debe declararse CON LUGAR el recurso interpuesto por el Abogado E.P.R., en su carácter de Defensor Público (S) encargado de la Defensoría Pública Vigésima Tercera de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, obrando con el carácter de Defensor del acusado R.A.D.E., identificado en actas, y en consecuencia se debe ANULAR el fallo impugnado, a los fines de que otro Juez de Control del este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto al que pronunció la decisión impugnada, dicte la decisión más conveniente en el presente asunto, por cuanto se ha causado un gravamen irreparable. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.P.R., en su carácter de Defensor Público (S) encargado de la Defensoría Pública Vigésima Tercera de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, obrando con el carácter de Defensor del acusado R.A.D.E., identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09 de Junio de 2009; SEGUNDO: Se declara LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de la audiencia preliminar y de todos los actos subsiguientes, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la realización de la audiencia preliminar para que sean decididos en ella los alegatos de las partes, por ante un Juzgado de Control del mismo Circuito, distinto al que se pronunció en la decisión aquí anulada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.,

Juez Presidente/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Juez de Apelación Juez de Apelación(T)

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P..

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 295-09 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo, remítase la causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P..

JJBL/jadg