Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 22 de Noviembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. No. 7606

VISTOS

CON INFORMES Y OBSERVACIONES DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: J.E.M.C. y Z.R.C.D.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-4.206.306 Y V-5.302.445, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES: J.S.V.; M.A.M., N.Q.M. y M.P.B., abogado en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.612, 32.478, 50.879 Y 76.365, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: L.M.M.D.Q. y M.A.A.O., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-3.716.580 Y V-7.884.508, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES: A.T.S., A.J.T.M., Z.H.A., M.M.I. y M.R.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.196, 33.131, 54.324, 39.651 y 62.843, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO Y SUBSIDIARIMENTE ACCIÓN DE SIMULACIÓN.

DECISIÓN APELADA: SENTENCIA PROFERIDA POR EL JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 24 DE FEBRERO DE 2005.

Recibidas como fueron las presentes actuaciones procedentes del Juzgado Superior Distribuidor, esta Alzada le dio entrada mediante providencia de fecha 04-08-2005, en la cual se fijaron los lapsos a que se contraen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 11-01-2006, fue diferida la oportunidad para dictar sentencia, para dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes a esa fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 eiusdem.

Llegada la oportunidad para decidir, pasa esta Superioridad a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

-PRIMERO-

Alega la actora en su escrito libelar, y posteriores reformas que en fecha 01-08-2000, suscribió contrato de venta con pacto de retracto simulado sobre un inmueble de su exclusiva propiedad constituido por un apartamento distinguido con el número y letra 4-A, situado en el piso cuatro de las Residencias Apamate Plaza, situado en el lugar antiguamente llamado Maripérez, ahora prolongación Oeste de La Florida, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Federal, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones se encuentran ampliamente explanados en el referido contrato. Que dicha venta fue realizada en la cantidad de SESENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 62.000.000,00), y que en el plazo para el recobro de la propiedad se pactó el lapso de noventa (90) días calendarios contados a partir de la protocolización del documento de venta; teniendo los vendedores como obligación en caso de que decidiera rescatar el inmueble, que cancelar a la compradora el mismo precio de la venta, más los gastos de conformidad con lo establecido en el artículo 1.544 del Código Civil. Igualmente, se permitió a los vendedores a permanecer ocupando el inmueble durante el tiempo establecido para el ejercicio del retracto, sin pagar emolumento alguno lo cual según alega, prueba en parte la simulación y que en caso de que los vendedores no rescataran el inmueble en el término establecido, la venta pasaría a ser pura y simple, perfecta e irrevocable de pleno derecho.

Sostiene además, que la verdadera causa del contrato no era la venta con pacto de retracto, sino un mutuo o préstamo con interés que contemplaba una tasa usuraria no permitida por nuestro derecho, y que con la finalidad de poder burlar las limitaciones establecidas en el Código Civil, en cuanto a intereses se refiere, hubo que simular una venta con pacto de retracto siendo la realidad, que la parte demandante solicitó a la parte demandada, un préstamo por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00), al ocho por ciento (8%) mensual, pagaderos a tres (3) meses, lo cual sumaba la cantidad de SESENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 62.000.000,00) entre el capital e intereses, cantidad ésta que se estableció en el contrato como precio por la retroventa, constituyendo el inmueble, la garantía del pago para la supuesta prestamista.

Aduce la actora en su escrito original de demanda, que realizó pagos a la ciudadana L.M.M.d.Q., hasta por la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 84.522.000,00) a los fines de restituir el préstamo, pero que algunos de dichos pagos fueron realizados a través de personas interpuestas relacionadas con ésta, como lo son, su hijo, el ciudadano J.L.Q.M., su secretaria J.R.B. o su empleada A.M.R., por lo que en conclusión solicita la nulidad de la venta con pacto de retracto establecida en el contrato por ilicitud de la causa.

Posteriormente, en la dos (2) subsiguientes reformas realizadas a la demanda, la parte actora, incorpora como elemento adicional a su pretensión la nulidad por ilicitud de la causa tanto absoluta como relativa para el caso de que no prosperaren dichos alegatos y de manera subsidiaria, el hecho de que al momento de la celebración del contrato de venta con pacto de retracto la compradora se encontraba casada y su cónyuge no otorgó el consentimiento lo cual es un requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato, por cuanto entrañaba un acto de disposición de un bien de la comunidad de gananciales por lo menos con lo que respecta al rescate del inmueble en la retroventa, y que en conclusión, por falta de adecuación entre el consentimiento especifico dado por los demandantes y el resultado de que la venta deviene en pura y simple, implica una falta de consentimiento por parte de los vendedores, lo cual acarrea la nulidad por ausencia del consentimiento. Además se incorpora como codemandado al ciudadano M.Á.A.O., el cual recibió en venta el inmueble objeto del contrato de venta con pacto de retracto cuya nulidad se ventila en el presente juicio.

En su petitorio concreto la parte actora acumuló las siguientes pretensiones, como pretensión principal demandó a la ciudadana L.M.M.d.Q., para que conviniera o así fuera decretada por el Tribunal: 1) La nulidad absoluta del contrato de venta con pacto de retracto suscrito en fecha 01-08-2000, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual quedó anotado bajo el No. 2, Tomo 9, Protocolo Primero. 2) La restitución de la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 84.522.000,00), pagada por la parte actora a la demandada, en razón de la retroventa simulada, cuya nulidad se solicita. 3) La indexación judicial de la suma antes descrita de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de interposición de la demanda hasta el día en que la misma sea definitivamente restituida.

Como pretensión subsidiaria para ser resulta en caso de que fuese desechada la pretensión principal, solicitó expresamente la parte actora lo siguiente: 1) Que fuera declara la nulidad relativa del contrato de venta con pacto de retracto suscrito en fecha 01-08-2000, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual quedó anotado bajo el No. 2, Tomo 9, Protocolo Primero, en la cual se estipule por el Tribunal que la verdadera causa del contrato es un mutuo civil, por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00), con un interés convencional establecido al ocho por ciento (8%) mensual, por un período de noventa (90) días desde la fecha de su celebración. 2) Que fuera ordenada la reducción de la tasa de interés convencional al ocho por ciento (8%) mensual, al interés corriente del mercado vigente al tiempo de la celebración del contrato de conformidad con lo estipulado por el artículo 1.746 del Código Civil, y que dicho calculo fuese realizado mediante experticia complementaria del fallo sobre el capital del préstamo, es decir, la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00). 3) Que fuera restituida la cantidad que resulte de restar, a la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 84.522.000,00), el capital, más lo intereses calculados por el Tribunal a la tasa corriente del mercado, y que dicho calculo fuese realizado mediante experticia complementaria del fallo. 4) La indexación judicial de la suma anterior.

Como pretensión subsidiaria para ser resuelta en caso de que fueran desechadas las pretensiones anteriores, solicitó expresamente la parte actora lo siguiente: 1) Que fuera declara la nulidad del contrato de venta con pacto de retracto por ausencia del consentimiento del cónyuge de la compradora. Igualmente, demandó la parte actora al ciudadano M.Á.A.O., en su carácter de nuevo comprador del inmueble up supra descrito, para que conviniera o a ello fuese condenado por el Tribunal en los siguientes términos: 1) En que estaba en pleno conocimiento de la situación que afectaba al inmueble que adquirió de la ciudadana L.M.M.d.Q., conforme a documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 08-11-2002, registrado bajo el No. 10, Tomo 13, Protocolo Primero. 2) Que en razón de ese conocimiento, convenga, o en su defecto el Tribunal así lo declare, que al adquirir ese inmueble, él actuó de mala fe y que como consecuencia de ello su compra esta sujeta a las resultas del presente juicio.

Mediante auto de fecha 03-07-2002, el Tribunal A quo, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, para que compareciera dentro de los veinte (20) días siguientes a la constancia en autos de su citación, a dar contestación a la demanda.

En fecha 05-08-2002, la parte actora reformó la demanda, la cual fue admitida por el Tribunal por auto del 07-08-2002, ordenando la citación de la ciudadana L.M.M.d.Q., para que compareciera dentro de los veinte (20) días siguientes a la constancia en autos de su citación, a dar contestación a la demanda y su reforma.

En diligencia de fecha 10-02-2003, la demandada, ciudadana L.M.M.d.Q., debidamente asistida por la abogada M.R.M., se dio por citada en el presente juicio.

Mediante escrito de fecha 28-03-2003, la parte actora procedió a presentar escrito de reforma de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 07-04-2003, la parte demandada mediante escrito procedió a dar contestación a la demanda.

Por auto de fecha 11-08-2003, el Tribunal de la Causa admitió la segunda reforma, emplazando a los demandados para que dentro del lapso de veinte (20) días de despacho a la constancia en autos de la última de las citaciones, dieran contestación a la demanda y su reforma.

En fecha 10-02-2004, el Tribunal A quo declaró la nulidad de escrito de reforma presentado por la parte actora en fecha 29-03-2003, y de todas las actuaciones posteriores a ésta hasta el día 12-02-2004, manteniendo con su vigor la contestación de la demanda realizada por la parte demandada, y la providencia dictada en fecha 25-04-2003.

Contra la decisión interlocutoria del Tribunal de la Causa, en fecha 25-02-2004, la parte actora ejerció Recurso de Apelación.

Mediante auto de fecha 04-03-2004, el Tribunal oyó la apelación en el solo efecto devolutivo.

En fecha 08-07-2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, profirió sentencia declarando con lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia interlocutoria del 10-02-2004, dictada por el Tribunal A-Quo.

Mediante auto de fecha 10-08-2004, el Tribunal conforme a la decisión proferida el Tribunal Superior, acordó emplazar al ciudadano M.Á.A.O. y ordenó la notificación de la ciudadana L.M.M.d.Q., para que comparecieran dentro del lapso de veinte (20) días de despacho siguiente a la constancia en autos de la citación y de la notificación, a los fines de dar contestación a la demanda y sus reformas.

En fechas 07 y 15-10-2004, el Alguacil del Tribunal A quo, dejó constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana L.M.M.d.Q. y la citación del ciudadano M.Á.A.O..

En el lapso probatorio, solo la parte actora hizo uso de su derecho de promover pruebas en los siguientes términos:

1) Reprodujo el mérito favorable que emerge de los autos a favor de sus representados.

2) Promovió Inspección Judicial No. 1344 evacuada por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, el 19-06-2003, donde consta que en el Centro Comercial El Sol, Primer Nivel, Local 213, S.P., Municipio Baruta del Estado Miranda, comparten un local comercial como socias las ciudadanas L.M.M.d.Q., J.R.B. y A.M.R..

3) De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se oficiara a las entidades bancarias, Banco Mercantil, Banfoandes, Banesco, a los fines de que informaran sobre los particulares que señala en el escrito de pruebas.

4) Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.O.F., J.L.Q.M., A.M.R. y J.R.B..

5) De conformidad con lo establecido en los artículos 403 y siguientes del Código de Procedimiento, promovió posiciones juradas a los ciudadanos L.M.M.d.Q. y M.Á.A.. Asimismo, promovió a los ciudadanos J.E.M.C. y Z.R.C.d.M., de acuerdo a lo pautado en el artículo 406 eiusdem.

6) Por último, solicito que las pruebas fuesen admitidas y valoradas en la definitiva.

En fecha 24-02-2005, el Tribunal A-quo, dictó sentencia definitiva declarando con lugar la demanda de nulidad de contrato de venta.

Contra esa decisión en fechas 01 y 09-07-2005, los apoderados de la parte demandada ejercieron el recurso de apelación.

En fecha 26-07-2005, el Tribunal de la Causa, oyó la apelación en ambos efectos.

Cumplidos los trámites de Distribución correspondió el conocimiento de la presente causa a este Juzgado.

En fecha 03-08-2006, este Tribunal de Alzada le dio entrada al expediente.

Mediante auto de fecha 04-08-2005, este Tribunal Superior, fijó el lapso de sesenta (60) días consecutivos siguientes a la referida fecha, para dictar sentencia definitiva en este proceso, cumplidos como hayan sido los lapsos establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17-10-2005, el apoderado judicial del codemandado M.Á.A.O., presentó escrito de informes, mediante el cual como punto previo impugnó la sentencia recurrida, por cuanto la misma está fundamentada en la presunción de confesión ficta de los codemandados en el juicio. Alegó que en virtud de haber adquirido el inmueble objeto del litigio, mediante documento registrado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 08-11-2002, bajo el No. 10, Tomo 13, Protocolo Primero, por el precio de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,00) que canceló a la ciudadana L.M.M.d.Q. y en virtud que habían transcurrido once (11) meses después de la compra del inmueble y habiendo agotado todos los recursos extrajudiciales para lograr que los ciudadanos J.E.M.C. y Z.C. de Moreno, le desocuparan y procedieran a entregarle el inmueble, procedió a interponer Acción Reivindicatoria, la cual se sustancia en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, contenido en el expediente No. 26.917, el cual esta en espera de sentencia definitiva. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 206, solicitó la reposición de la causa, por cuanto al ciudadano M.Á.A.O., nunca se le citó personalmente para el juicio, ya que la presunta citación con la cual se le enjuició y se le condenó esta viciada de nulidad absoluta. Alegó que la sentencia proferida por el A quo contiene el vicio de ultrapetita, por cuanto declaró la nulidad de un documento legalmente registrado sin tener basamento jurídico para ello, y en flagrante violación a lo dispuesto en los artículos 1.922 y 1.924 del Código Civil, ya que la acción interpuesta en este juicio se refiere y concreta a la negociación de venta con pacto de retracto suscrita entre los accionantes en este juicio y la ciudadana L.M.M.d.Q.. Por último solicitó que fuese declarada con lugar la apelación formulada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de la Causa.

Por su parte el apoderado judicial del ciudadano J.A.Q.V., en su carácter de tercero, en fecha 17-10-05, presentó escrito de informes, mediante el cual solicitó la reposición de la causa al estado de citación de la ciudadana L.M.M.d.Q., para que el referido ciudadano como cónyuge de la codemandada pueda ejercer las defensas que le corresponden. Por último, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, propuso formalmente demanda de tercería, la cual cursa en autos y cuyo contenido se ratifica y solicitó se ordenará la admisión de la misma, para que su representado pudiera ejercer su derecho a la defensa con respecto a la acción intentada en contra de un bien inmueble perteneciente a la comunidad conyugal.

Ahora bien, la apoderada judicial de la codemandada L.M.M.d.Q., presentó escrito de informes en fecha 17-10-2005, mediante el cual realiza un análisis de lo ocurrido en la secuela del proceso. Como punto previo solicita a esta Alzada se pronuncie sobre la falta de citación del codemandado y como consecuencia de ello que el lapso de comparecencia no llegó a transcurrir para ambos codemandados, por lo cual no hubo confesión alguna. Alegó la flagrante violación de los artículos 215 y 218 del Código de Procedimiento Civil, porque siendo nula la citación del codemandado, no pudo correr para los codemandados el lapso de comparecencia que el Tribunal le concedió a su representada para contestar la demanda y seguir el juicio hasta su definitiva culminación. Asimismo, alegó que la sentencia apelada es nula a tenor de lo dispuesto en los artículos 12 y 244 eiusdem, por no atenerse a lo alegado y probado en autos, ser contradictoria y contener el vicio de ultrapetita, toda vez que la decisión recurrida condena a su mandante a pagar la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 84.522.000,00), dinero que no le fue pagado a ello, sino a terceras personas ajenas a esta causa y sin decidir ni tomar en cuenta, como lo solicitaron los accionantes, los CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) que ellos mismos confiesan haber recibido de su representada. Por último pidió que tomándose en consideración los vicios alegados, se declare con lugar la apelación y se procediera a reponer la causa al estado de que se cumplan los extremos de citación de la parte demandada.

Los apoderados judiciales de la parte actora, presentaron escrito de informes en fecha 17-10-2005, mediante el cual desestimaron todos y cada uno de los argumentos esgrimidos la parte demandada en sus informes, y solicitaron se declare sin lugar la apelación y la tercería propuesta por el ciudadano J.A.Q.V..

Llegada la oportunidad para decidir, pasa ésta Superioridad a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

-SEGUNDO-

PUNTO PREVIO

REPOSICIÓN DE LA CAUSA

Los apoderados judiciales de los codemandados en la oportunidad fijada para la presentación de informes ante esta Alzada, opusieron de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, la reposición de la causa, al estado de nueva citación y nueva notificación, por las razones que se explanaron en el capítulo anterior.

Al respecto este Tribunal de Alzada observa:

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. RC-00483, del 26 de mayo 2004, con ponencia del Magistrado Conjuez Adán Febres Cordero, expediente No. 02768, ha establecido que:

…En nuestro derecho, el principio general es que la nulidad de los actos procesales puede subsanarse con el consentimiento de los litigantes, salvo que se trate de quebrantamientos u omisiones de leyes de orden público (art. 212 CPC). En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que si las nulidades de los actos de procedimiento no son reclamados a medida que se van produciendo en el juicio, sino que, por el contrario, el perjudicado por tales actos guarda silencio y ejecuta otros actos en virtud y como consecuencia del que pudo haber alegado la nulidad, lógico es ver en estos actos posteriores de la parte, la mas (sic) elocuente renuncia al derecho de atacar el acto nulo y, en consecuencia, una convalidación tácita del mismo (Cfr. G.F. N° 22. 2° etapa. pág. 16). El nuevo Código recoge esta orientación al establecer en el artículo 213: “las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obra la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente autos”. (Negrillas de la Sala)…

…La declaración de nulidad de un acto del proceso formalmente viciado, plantea la cuestión de los efectos procesales que produce la nulidad no sólo respecto del acto declarado nulo, sino también en relación a los demás actos que forman la cadena del proceso, ya sean anteriores o consecutivos al acto nulo. La nulidad de los actos consecutivos a un acto irrito, se produce cuando éste, por disposición de la ley, sea esencial a la validez de aquéllos, o cuando la misma ley señala especialmente su nulidad. Y debe entenderse que un acto es esencial a la validez de los que le siguen, cuando éstos son casualmente dependientes de aquél; y por ello, la nulidad del acto que le sirve de base o fundamento necesariamente los afecta. En estos casos se produce la reposición de la causa; esto es, la restitución del proceso al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad, anulándose todo lo actuado desde aquel momento. La renovación y la reposición se presentan combinadas en los casos de nulidades consecutivas declaradas en la misma instancia en que ocurre el acto irrito, o cuando la nulidad la observa y la declara un tribunal superior que conoce en grado de la causa (el denunciado art. 208 C.P.C.). En este último caso, el tribunal superior ordena la reposición de la causa al estado que se dicte nueva sentencia por el tribunal de la instancia inferior en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este tribunal, antes de fallar nuevamente la causa, haga renovar dicho acto nulo, que es lo acontecido en el caso de autos, porque siendo la citación del demandado para la contestación de la demanda formalidad necesaria para la validez del juicio, cualquier irregularidad en su verificación puede producir la nulidad de lo actuado y la subsiguiente reposición al estado de nuevamente practicarla

.

En este sentido, igualmente se ha pronunciado la Sala Político Administrativa, en sentencia No. 01851, del 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, juicio de R.E.R.V., expediente No. 2003-1380, en los siguientes términos:

…Dispone el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 206. Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado

.

Por su parte, los artículos 212 y 214 ejusdem, son del siguiente tenor:

Artículo 212. No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto irrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes o cuando la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad

.

Artículo 214. La parte que ha dado causa a la nulidad que sólo pueda declararse a instancia de parte, o que la hubiese expresa o tácitamente consentido, no podrá impugnar la validez del procedimiento

.

Del análisis sistemático de las normas supra transcritas se infiere, por interpretación en contrario, cuáles son los extremos establecidos por el legislador adjetivo, a los efectos de, una vez advertido el error in procedendo o vicio en el proceso, pueda el juez anular el acto o subsanar la omisión producida, que dio lugar al defecto de actividad del juzgador.

En este orden de ideas, cabe destacar que son cinco (5) los requisitos concurrentes que deben ser observados, a los fines de dictar la nulidad de un acto procesal irrito, a saber: i) que se haya quebrantado u omitido alguna formalidad esencial para la validez del acto; ii) que el acto no haya alcanzado el fin para el cual estaba destinado; iii) que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella; iv) que la parte afectada no haya consentido expresa o tácitamente la falta; v) y por último, que se le haya causado indefensión a la parte contra quien obre el acto”.

De manera pues, que la reposición es una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes, con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso.

La reposición no puede tener como objeto subsanar los desaciertos de las partes, sino corregir los vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas, y siempre que este vicio o error y el daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera.

Es jurisprudencia reiterada de nuestro M.T. que la reposición es el remedio dado por la Ley para limpiar el proceso de los vicios en que incurra la acción del Juez, no de las partes. Los jueces no están para corregir los errores de éstas y está obligado a decidir según lo alegado y probado en autos. No puede tampoco negarse a admitir una demanda salvo que sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Si el actor escogió la vía no puede dársele recurso a otra (electa una vía, non datus recursos ad aliani; según el conocido aforismo latino) si no que ha de sustanciarse y decidirse según alegó y pidió el actor. Es también un principio cardinal del derecho el de que no debe ser oído quien alega su propio error.

Ahora bien, tal y como lo ha dejado establecido en reiteradas oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia, aquellas nulidades que únicamente se pueden declarar a instancia de la parte interesada, se consideraran subsanadas si la parte contra quien opere la falta no exigiere su nulidad en el primer momento en que se hizo parte en el juicio.

De manera pues, se observa de autos, que corre inserto a los folios ciento treinta y cinco (135) al ciento treinta y seis (136) del expediente, copia simple del instrumento poder que el ciudadano M.Á.A.O., le confiriera a los abogados A.T.S., A.J.T.M., Z.H.A. y M.R.M., por ante la Notaria Pública Séptima de Baruta, Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 22 de abril de 2003, quedando anotado bajo el No. 112, Tomo 11 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, el cual fue consignado mediante diligencia de fecha 12-02-2004, por el apoderado de la parte actora.

Posteriormente a esta actuación, constan en autos a los folios ciento cuarenta y dos (142), ciento cuarenta y nueve (149), ciento cincuenta y cuatro (154) y ciento cincuenta y ocho (158), diligencias suscritas por la abogada M.R.M., de las cuales se desprende que en ningún momento, la referida profesional derecho hace alusión de haber renunciado al poder que le fuera otorgado por el ciudadano M.Á.A.O., y que consta en autos en copia simple, por lo que en virtud de ello, el Tribunal A quo, mediante auto de fecha 10-08-2004, ordenó practicar la citación del referido ciudadano para que procediera a dar contestación a la demanda dentro del lapso establecido, la cual fue practicada por el Alguacil del Tribunal en fecha 14-10-2004, en la persona de su apoderada judicial M.R.M., según consta al folio ciento ochenta y cuatro(184) del expediente; la referida abogada no objetó la cualidad que ostenta como apoderada del ciudadano M.Á.A.O., antes por el contrario convalidó su condición de apoderada del mencionado ciudadano, por lo considera esta Superioridad que quedó plenamente citado el codemandado, para contestar la demanda en la oportunidad fijada por el Tribunal de la Causa, por lo que no es procedente la reposición de la causa solicitada, toda vez que no se le dejo en indefensión, y así se decide.

En lo que respecta, al alegato esgrimido por la apoderada judicial de la codemandada L.M.M.d.Q., referente a que ésta, no fue debidamente notificada de acuerdo al auto proferido por el A quo en fecha 10-08-2004, pauta el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil que:

“Artículo 233.- Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez (10) días.

También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código, o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil el citado domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el expediente el Secretario del Tribunal.

Ahora bien, observa esta Superioridad, que el Tribunal de la Causa, ordenó la notificación de la codemandada, L.M.M.d.Q., en la persona de cualesquiera de sus apoderadas judiciales, Z.H.A. y/o M.R.M., de conformidad con lo establecido en la norma transcrita.

De manera pues, que el Alguacil, se trasladó al domicilio procesal señalado en el escrito presentado por la apoderada de la codemandada, el cursa a los folios ciento diez (110) al ciento diecisiete (117) del expediente, y procedió a dejar la boleta de notificación conforme lo prevé el citado artículo 233, no es necesario que la boleta fuera recibida y firmada por la codemandada o cualesquiera de sus apoderadas judiciales, el legislador dejó establecido que la boleta de notificación podía ser dejada en el domicilio de la parte que haya de ser notificada, tal y como lo hizo el Alguacil del A quo, por lo que esta Alzada considera que la codemandada L.M.M.d.Q., fue debidamente notificada a los fines de dar contestación a la demanda, y en consecuencia es improcedente la reposición de la causa solicitada, la cual no persigue un fin útil, sino retardar el proceso, y así se decide.

IMPUGNACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE ACTORA

El codemandado M.Á.A.O., en sus informes presentados ante esta Alzada, impugna la representación judicial desempeñada por los abogados J.S.V., P.P.C., M.A.M., N.Q.M. y M.P.B., en sus caracteres de apoderados judiciales del ciudadano J.E.M., en base a que en fecha 10-02-2004, procedió a otorgar poder apud acta a los abogados R.V.G. y J.S.M., sin hacer la salvedad de la no revocatoria del poder a los anteriores apoderados, siendo que en el ínterin del proceso, la abogada M.P.B., continuó actuando en nombre y representación del ciudadano J.E.M..

Ahora bien, al respecto considera este Tribunal Superior, que la oportunidad procesal para solicitar la declaratoria de nulidad de las actuaciones llevadas a cabo por la apoderada cuya legitimidad se discute, debió haber sido hecha en la primera oportunidad siguiente a la actuación irrita, puesto que como ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia aplicable al caso en cosa en concreto, la impugnación de la representación en juicio no es una formalidad esencial para la validez del mismo, sino que constituye un vicio de nulidad relativa denunciable a instancia de parte y susceptible de subsanación, por lo que al no haber sido denunciado el vicio en la primera oportunidad en la cual se presentó en juicio el codemandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, se refuta como subsanado dicho vicio, aunado al hecho que en fecha 31-10-2005, tanto el ciudadano J.E.M., como la ciudadana Z.R.C.d.M., ratificaron mediante diligencia las actuaciones realizadas por las abogadas M.P.B. y J.S., como sus apoderadas judiciales, por lo cual resultaría inútil decretar la nulidad de las actuaciones y la reposición de la causa puesto que el vicio fue subsanado de conformidad con lo establecido en la ley, por lo que concluye esta Superioridad que debe ser declarada improcedente la solicitud de nulidad, y así se decide.

VICIO DE ULTRAPETITA

El apoderado judicial del codemandado M.Á.A.O., en su escrito de informes presentado ante esta Superioridad, alegó de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil el vicio de ultrapetita en que habría incurrido el Tribunal A quo al condenarlo a pagar la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 84.522.000,00), sin tener nada que ver con la venta con pacto de retracto motivo de este juicio.

Igualmente, la apoderada de la codemandada L.M.M.d.Q., alegó en su escrito de informes que la sentencia apelada es nula a tenor de lo dispuesto en los artículos 12 y 244 eiusdem, por no atenerse a lo alegado y probado en autos, ser contradictoria y contener el vicio de ultrapetita, toda vez que la decisión recurrida condena a su mandante a pagar la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 84.522.000,00), dinero que no le fue pagado a ella, sino a terceras personas ajenas a esta causa y sin decidir ni tomar en cuenta, como lo solicitaron los accionantes, los CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) que ellos mismos confiesan haber recibido de su representada.

Para decidir esta Alzada observa:

La Sala de Casación Civil de nuestro M.T. de la República en sentencia No. RC-0091, de fecha 8 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en el juicio de B.R.D. y otros contra Corporación Cosmocable, C.A., expediente No. 01330, ha establecido que:

Con relación al vicio de ultrapetita, esta Sala de Casación Civil, en su fallo de 27 de abril de 2000, caso L.V.R. viuda de Baute contra N.J.L.R., expediente N° 99-287, sentencia N° 135, con ponencia del Magistrado que suscribe la presente, señaló lo siguiente:

…La ultrapetita, vicio denunciado por el recurrente, aun cuando no ha sido definido expresamente en el ordenamiento procesal patrio, la doctrina y jurisprudencia han subsanado la deficiencia anotada, establecido por la Sala de Casación Civil, en innumerables fallo, el criterio que de seguidas se transcribe:

‘El vicio de ultrapetita se configura en los casos en que se acuerda más de lo pedido por el demandante, es decir, cuando se condena al demandado a pagar o hacer una cosa mayor que la reclamada por el actor, o cuando la condenación versa sobre un objeto diferente del señalado en el libelo, extraño al problema judicial debatido entre las partes (extrapetita). De manera que basta comparar el petitum de la demanda con el dispositivo del fallo o con el pronunciamiento que contienen la condena, para determinar si la sentencia adolece del señalado vicio de forma. De acuerdo con la autorizada doctrina de H.C., no toda modificación del objeto de la controversia vicia el fallo, por cuanto ‘el tribunal puede acordar menos de lo reclamado (minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (no petita) ni cosa extraña (extrapetita), ni más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita)’…

.

En este orden de ideas, la moderna y calificada doctrina extranjera al estudiar la incongruencia positiva o ultrapetita, sostiene que ésta existe cuando la parte dispositiva de la sentencia, concede más de lo pedido por el actor y se falta a ese requisito cuando el fallo en su dispositivo, rebasa el límite cuantitativo de la pretensión, por ejemplo, si se pide sólo la rescisión de un contrato y la decisión se pronuncia respecto de dicha rescisión y a la vez se condena al pago de indemnización; cuando solicitando el demandante la entrega de cierta cantidad de dinero, se condena al demandado el pago de importe superior al pretendido por estimar el Juez que ésta es la cantidad debida.

Nuestro ordenamiento procesal no define el concepto jurídico de ultrapetita, pero en su defecto, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la noción del expresado vicio formal de la sentencia, consistente según ellas, en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo generalmente a alguna parte una ventaja no solicitada, en otros términos, dando más o más allá de lo pedido que es la significación etimológica del vocablo. El deber impuesto a los jueces de evitar la incursión en ultrapetita es consecuencia que ha de estar presente en toda sentencia para asegurar la debida correspondencia entre el fallo y el objeto de la litis.

En el caso de autos, observa esta Alzada que en el dispositivo del fallo proferido por el A quo, no se condena al codemandado M.Á.A.O., a pagar la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 84.522.000,00), como lo alegó el apoderado del codemandado en su escrito de informes, por lo que no se ha configurado el vicio de ultrapetita alegado, y así se deja establecido.

En este mismo sentido se pronuncia esta Superioridad, en lo que respecta la vicio de ultrapetita invocado por la apoderada de la codemandada L.M.M.d.Q., a quien el Tribunal de la Causa condenó a pagar la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 84.522.000,00), cantidad ésta que fue expresamente solicitada por la parte actora en su escrito original de demanda y en sus posteriores reformas en el contenido del petitorio por vía principal donde solicitan la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de venta con pacto de retracto por ilicitud de la causa, sobre cuyo supuesto fue declarada con lugar la demanda; siendo así entonces, que el dispositivo del fallo recurrido concuerda de manera lógica con lo peticionado por la parte actora, por lo que esta Superioridad concluye que el Juez A quo no incurrió en el vicio de ultrapetita denunciado por los codemandados, antes por el contrario se apegó debidamente a los elementos que componen la presente litis, y así se decide.

TERCERÍA

El ciudadano J.A.Q.V., mediante su apoderado judicial, interpuso ante el Tribunal de la Causa acción de tercería, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, y en su escrito de informes presentado ante este Tribunal de Alzada, solicitó la admisión de la misma.

Al respecto esta Superioridad observa, que el tercero interviniente, debió instar al Tribunal A quo para que emitiera pronunciamiento sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la tercería, toda vez que a este Tribunal le esta vedado admitir dicha tercería en virtud del principio de la doble instancia, ya que si esta Alzada se pronunciara sobre la acción de tercería y considerase que no es inadmisible, el tercero interviniente quedaría en estado de indefensión, por cuanto no podría ejercer recurso alguno ante el Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que este M.T. de la República conoce del derecho más no de los hechos, y así se deja establecido.

TERCERO

Resuelta la defensa perentoria, pasa este Superior a decidir el fondo de la controversia y al efecto considera:

El presente juicio esta referido a una acción de nulidad por ilicitud de la causa del contrato con pacto de retracto celebrado entre los ciudadanos J.E.M.C., Z.R.C.d.M. y L.M.M.d.Q., sobre un inmueble propiedad de la parte actora, según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 1° de agosto de 2000, bajo el No. 2, Tomo 9, Protocolo Primero.

Ahora bien, observa esta Alzada que el Tribunal A quo declaró con lugar la demanda, por haberse configurado la confesión ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, la citada norma establece que:

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho (8) días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

.

Pues bien, de la normativa transcrita se desprende, que para que pueda configurarse la confesión ficta se requiere la confluencia de tres elementos que la conforman, a saber:

1) La falta de contestación a la demanda, o bien la contestación inoportuna de la demanda.

2) El que la parte demandada no pruebe nada que le favorezca.

3) Que la pretensión no sea contraria a derecho.

En el presente caso de la simple lectura de las actas procesales, se evidencia efectivamente, que los codemandados, no concurrieron dentro del lapso previsto a dar contestación a la demanda, ni tampoco promovieron prueba alguna que los favoreciera, razones por las cuales se configuraron los tres requisitos exigidos por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para la confesión ficta.

En cuanto al último de los requisitos, referente a que la pretensión no debe ser contraria a derecho, en el capítulo anterior fueron analizadas de manera detallada las denuncias realizadas ante este Tribunal por los codemandados en sus respectivos informes, en cuanto a la ilicitud de la causa a los fines que fuera declarada la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal A quo, por no haberse configurado la confesión ficta, concluyendo esta Superioridad la imprudencia de dichos argumentos esgrimidos por la parte demandada.

Ahora bien, considera esta Alzada, que la presente demanda no resulta contraria a derecho ni las buenas costumbres, por cuanto la acción propuesta se encuentra prevista en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 1.281 y 1.346 del Código Civil, aunado a ello la parte actora consignó conjuntamente con la demanda y en el correspondiente lapso probatorio las siguientes pruebas:

1) Contrato de compra-venta con pacto de retracto, de fecha 01-08-2000, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador, quedando anotado bajo el No. 2, Tomo 9, Protocolo Primero.

2) Vauchers de depósito No. 120828129, realizado por J.E.M., en el Banco Mercantil, en la cuenta No. 0030226090, a nombre de Roberti Bastidas Jania, de fecha 23-03-2001.

3) Vauchers de depósito No. 121160432, realizado por J.E.M., en el Banco Mercantil, en la cuenta No. 0030226090, a nombre de Roberti Bastidas Jania, de fecha 02-04-2001.

4) Comprobante de pago No. 590437 del Banco Banfoandes, realizado en la cuenta corriente No. 3000076, en fecha 20-06-2001, a nombre de J.L.Q.M., mediante cheque de gerencia, efectuado por el ciudadano J.E.M..

5) Vauchers de depósito No. 38232002, realizado por J.E.M., a nombre de J.L.Q.M., en la cuenta No. 004403002033 del Banco Unibanca, en fecha 21-12-2001.

6) Cheque No. 910469, del Banco Banesco Banca Universal, por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00).

7) Cheque No. 54181, de fecha 28-11-2001, a nombre de J.E.M., el cual fue cobrado dentro de la sucursal de la entidad bancaria ubicada en Plaza Venezuela y entregado a la ciudadana L.M.M.d.Q. en efectivo, dentro de la mencionada sucursal.

8) Cheque No. 910468, girado contra la entidad financiera Banesco, durante el mes de noviembre de 2001.

9) Cheque No. 28895785, de Banesco, a favor de la ciudadana A.M.R..

10) Cheque No. 54632266 del Banco Unibanca, endosado por el ciudadano J.E.M. a la ciudadana L.M.M.d.Q..

11) Vauchers de depósito de Banesco, Banca Universal; a la cuenta No. 36-3-01099-7, perteneciente al ciudadano J.E.M., por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00).

12) Inspección Judicial No. 1344, practicada por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en fecha 19-06-2003.

13) Copia certificada del expediente No. 26917, llevado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, contentivo del juicio que por Acción Reivindicatoria incoara el ciudadano M.Á.A. en contra de los ciudadanos J.E.M. y Z.R.C.d.M..

14) Copia certificada del expediente No. 02-8287, llevado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, contentivo de la solicitud de entrega material hecha por la ciudadana L.M.M.d.Q. contra los ciudadanos J.E.M. y Z.R.C.d.M..

15) Copia certificada del expediente No. E-5672, llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, contentivo de la solicitud de entrega material hecha por el ciudadano M.Á.A. contra los ciudadanos J.E.M. y Z.R.C.d.M..

16) Copia certificada del expediente No. 40598, llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, contentivo del juicio que por cobro de bolívares (vía intimatoria) incoara M.M.I., actuando como endosataria del ciudadano J.L.Q.M. contra los ciudadanos J.E.M. y Z.R.C.d.M..

Todas las pruebas anteriormente señaladas fueron valoradas por el Tribunal de la Causa, en la oportunidad de emitir su fallo, otorgándoles todo su valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.257, 1.259 y 1.363 del Código Civil, por cuanto las mismas no fueron ni impugnadas, ni tachadas, ni desconocidas, por la parte demandada en el lapso correspondiente. Todo ello a los fines de probar las pretensiones esbozadas por la parte actora en su libelo de demanda, relacionadas con el contrato de compra-venta con pacto de retracto, cuya causa resulta ser ilícita y que por ende debe ser declarada la nulidad de dicho contrato, además que la parte actora como consecuencia de dicho contrato nulo de toda nulidad, realizó pagos hasta por la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 84.522.000,00), a la ciudadana L.M.M.d.Q., que aunque no se evidencia de forma directa de los vauchers que hayan sido depositados a nombre de la codemandada, sin embargo, al no contestar la demanda ni probar lo contrario, confeso de manera presunta haber recibido los pagos, tal como lo alegó la parte actora, y así se decide.

Igualmente, la parte actora en el lapso probatorio, reprodujo el mérito favorable que se desprende de los autos a su favor.

En cuanto al mérito favorable de los autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se desecha la misma, por cuanto el mérito favorable no conforma en sí misma un medio de prueba, y en todo caso es obligación del juez en su labor creativa revisar y valorar todas y cada una de las actuaciones contenidas en el expediente, y así se decide.

En este orden de ideas, la parte actora promovió en capítulos separados dentro del lapso probatorio las siguientes pruebas: 1) Prueba de Informes, 2) Prueba Testimonial y 3) Prueba de Posiciones Juradas.

Al respecto observa esta Alzada, que de autos se desprende que no consta que las mismas hayan sido evacuadas, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se desechan y no se les reconoce valor probatorio alguno, y así se deja establecido.

Ante este Tribunal Superior, el codemandado M.Á.A.O., consignó en la oportunidad de presentar informes, copias certificadas del expediente No. 26917, sustanciado por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Ahora bien, considera esta Superioridad, que por cuanto el expediente presentado en copias certificadas no aporta ningún elemento de convicción que pueda servir a este Juez de Alzada para resolver la controversia, puesto que la causa no ha sido decida y hasta ahora sólo existe una pretensión cuya procedencia no ha sido declarada, entonces de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se desecha la presente prueba, puesto que nadie puede crear un título a su favor, y pretender que la simple proposición de la demanda sin que medie una decisión por parte del tribunal que conoce de la causa, pueda servir de prueba en el presente juicio resulta contrario a derecho, y así se decide.

Finalmente y luego de haber analizado detalladamente todos los argumentos y defensas opuestas por las intervinientes en el presente juicio, además de las pruebas promovidas por la parte actora, esta Alzada concluye que efectivamente la presente demanda se encuentra encuadrada dentro de las estipulaciones legales contenidas en nuestro Código Civil, tal como lo analizara el A quo en su sentencia y cuyo criterio es aceptado y reiterado por este Tribunal Superior, afianzando así que en la causa se configuraron los res requisitos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, necesarios para la declaratoria por el Tribunal de la existencia de una confesión ficta, y así debe ser declarado en el dispositivo del presente fallo.

CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados A.P.G. y M.M.I., en sus caracteres de apoderados judiciales de la parte demandada contra la decisión proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de febrero de 2005.

SEGUNDO

Se declara CON LUGAR la demanda de nulidad de contrato de venta con pacto de retracto y sus reformas, incoada por los ciudadanos J.E.M.C. Y Z.R.C.d.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 4.206.360 y 5.302.445, respectivamente, contra los ciudadanos L.M.M.d.Q. y M.Á.A.O., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.716.580 y 7.884.508, respectivamente.

TERCERO

Se declara CON LUGAR la confesión ficta en que incurrieron los demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

Se declara SIN LUGAR la reposición de la causa solicitada por los apoderados de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Se declara SIN LUGAR el vicio de ultrapetita alegado por los apoderados judiciales de la parte demandada.

SEXTO

Se declara la nulidad absoluta del contra de venta con pacto de retracto suscrito por las partes, sobre el bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número y letra 4-A, ubicado en el piso cuatro (4) de las Residencias Apamate Plaza, situado en el sector llamado Maripérez, prolongación de la Florida hacia el Oeste, jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 1° de agosto de 2000, bajo el No. 2, Tomo 9, Protocolo Primero; nulidad ésta que trae como consecuencia, la nulidad absoluta de cualquier otro negocio jurídico realizado sobre el mismo bien inmueble, que haya sido celebrado con posterioridad a la fecha de la protocolización del referido contrato.

SEPTIMO

Se condena a la ciudadana L.M.M.d.Q., a pagar a la parte actora la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 84.522.000,00), suma ésta cancelada por los accionantes en ejecución del contrato cuya nulidad fuere declarada.

OCTAVO

Se declara CON LUGAR la solicitud de indexación judicial de la suma anteriormente señalada en el considerando séptimo, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada, con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese, Diarícese y Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Palacio de Justicia. En Caracas, a los ________ días del mes de noviembre de 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ.

C.E.D.A.

LA SECRETARIA.

N.B.J.M.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las _________ p.m.

LA SECRETARIA.

N.B.J.M.

Exp. N° 7606

CEDA/nbj