Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 7 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 07 de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2008-004457

ASUNTO : LP01-R-2008-000229

PONENTE: DR. E.J.C. SOTO

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado S. deJ.G.M., Defensor Público Quinto Penal de la Unidad de Defensa Pública del Estado Mérida, y como tal defensor del encausado A.A.R.P., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que en fecha 17 de Noviembre de 2008, calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano A.A.R.P., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y ROBO AGRAVADO, cometidos en perjuicio de la ciudadana K.Y.L.U..

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Mediante escrito inserto a los folios del uno al seis, el recurrente manifiesta su inconformidad con la recurrida por las razones siguientes:

(…) Sostiene el Juzgador entre otras cosas “… que un ciudadano que no conocía la había interceptado en la avenida cinco y bajo amenaza de muerte, mostrándole un arma de fuego, tipo pistola QUE LLEVABA OCULTA EN LA PRETINA DEL MONO DEPORTIVO QUE VESTÍA, LA HABÍA OBLIGADO A ABRAZARLO Y ENTREGARLE TODO”

Califica el hecho como violencia sexual y robo agravado, porque DIZQUE UTILIZÓ UNA ARMA DE FUEGO QUE NO PUDO SER RECUPERADA EN SU PODER, OBLIGÓ A LA VICTIMA A SACAR SU MONEDERO Y PROCEDIÓ A APODERARSE ILEGITIMAMENTE DEL DINERO QUE ÉSTA TENÍA, EN CONTRA DE SU VOLUNTAD. EN SU INTERIOR (…)

Fue con fundamento en los citados argumentos que el honorable juzgador declaró con lugar la solicitud de calificación de aprehensión en situación de flagrancia y CALIFICÓ EL HECHO COMO ROBO AGRAVADO, argumentos con los cuales no estoy conforme, por no ser ciertos y mucho menos procedentes, pues se basó en consideraciones y apreciaciones subjetivas personales, (…)

En el fallo que se recurre el tribunal calificó el hecho como violencia sexual y ROBO AGRAVADO

La calificación del supuesto robo agravado es con la que este servidor público no esta de acuerdo ya que los hechos deben estar reflejados en las actas policiales, experticias, inspecciones, y demás pruebas idóneas, que hagan presumir la ocurrencia de los mismos.

Todo fallo debe contener argumentos, que deben ser producto del análisis serio, critico, racional, lógico, cierto, real, fundado, verosímil y demostrativo de que lo que el juzgador afirme o rechace. Un fallo no puede ser el resultado de simple afirmaciones y mucho menos de transcripciones de parte de las actas, y menos aún transcripción de parte de los que afirmen las víctimas en el momento y lugar de la audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia, y tampoco cuando lo que afirme la víctima no tiene ningún elemento probatorio que corrobora sus afirmaciones.

Ciudadanos Jueces de la Alzada en la decisión que se recurre, el honorable juzgador declaró el supuesto hipotético de Robo Agravado.

En el caso que no ocupa, al Tribunal le basto que la víctima dijera en la audiencia de calificación de aprehensión en situación de flagrancia que el investigado le había robado dinero, para establecer que había el supuesto de robo agravado, sin entrar a comparar ese dicho con las actas del expediente (…) de las cuales no se evidencia, que se haya producido el supuesto de robo agravado, ni siquiera de la misma solicitud fiscal de la aprehensión en flagrancia. No se realizó ese estudio de las actas y documentos, para poder establecer con argumentos jurídicos procesales, verosímiles y así estar debidamente motivado su fallo. (…)

La decisión que se recurre, carece de los mínimos argumentos jurídicos, (…)

No existen en las actas indicio alguno del hipotético robo agravado, que si pudo apreciar el Tribunal, pero que no pudo razonar y argumentar razonablemente tal determinación sino que sólo se limito a dar por cierto lo afirmado por la víctima.

Fue esta falta de fundamentación fáctica y jurídica la que llevo al tribunal, al error de calificar también que hubo el hipotético robo agravado. Si se hubiera motivado, fundamentado y analizado y comparado las catas y las pruebas, el resultado sería la de que tal robo no existe, he ahí la prueba de la inmotivación del fallo. (…)

Ciudadanos jueces de alzada, cuanto en tribunal, afirma en el fallo recurrido que el imputado cometió el supuesto delito de robo con la sola afirmación de la víctima hecha en la audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia, sin existir prueba como experticia de la supuesta arma de fuego, experticia de avalúo sobre la suma de dinero, que supuestamente le robaron a la víctima, sin saber el tribunal si fue dinero metálico, papel moneda o dinero plástico, sin haberse establecido el monto de la suma robada, está sacando y estableciendo hechos y circunstancias que no constan en las Actas, lo que se le denomina FALSO SUPUESTO. Este vicio causa inseguridad y falta de certeza jurídica, lo que representa una total indefensión y violación del derecho a la defensa, pues significa que el tribunal no ha decidido conforme a lo alegado y probado en autos, pues la parte fiscal, narró fue hechos referidos a una supuesta violación, y no alegó nada relativo al supuesto robo agravado, pues en autos no existe prueba alguna que haga pensar en forma seria la existencia del supuesto hecho, incurriendo así el Tribunal en El Falso Supuesto , y por vía de consecuencia incurrió también EN EXTRAPETITA, ya que el Tribunal acuerda más que lo que le solicitaron, y sin asidero jurídico. (…)

Es sabido y conocido por todos, que los fallos deben ser congruentes, y deben bastarse a sí mismos. En el caso que nos ocupa, la parte fiscal, calificó el hecho como supuesta violencia sexual, y no hizo referencia escrita ni oral en la audiencia del supuesto robo agravado, vale decir, y el tribunal agregó ese nuevo hecho, incurriendo así en el falso supuesto, violando la congruencia., pues decidió sobre hechos no alegados por las partes, tal error causa indefensión e inseguridad jurídica, ya que el imputado debe defenderse de lo que le acusa el fiscal , y también defenderse de lo que le acuse o de lo que califique el tribunal que según la constitución nacional deber ser imparcial. Tenemos entonces que al adolecer el fallo recurrido de incongruencia, se le causa indefensión y se le viola el derecho a la defensa.

(…)el fallo incurre también en violación del principio de IURA NOVIT CURIA, que significa que el juez tiene la potestad de en base a los hechos aplicar el derecho.

Tal principio es fundamental para la existencia y funcionalidad del estado de derecho y de justicia, pues da plena libertad de apreciación y juzgamiento a los jueces para aplicar el derecho, pero tal libertad no es absoluta, pues una cosa es calificar los hecho que narra el fiscal y que tiene asidero probatorio, en las actas y documentos que conforman el expediente, pero otra cosa es tratar de establecer hechos sin fundamento jurídico o probatorio en las actas, y mucho menos que no hayan sido narrados o invocados por la parte titular de la acción penal como lo es el fiscal del Ministerio.

En el caso de marras la parte fiscal no dijo nada del supuesto robo agravado, por no existir prueba alguna en las acta, por lo que mal podía el Tribunal decretar la existencia del supuesto robo, sin pruebas y sin petición del titular de la acción penal bajo el pretexto de la potestad o libertad de calificar los hechos porque una cosa es la potestad de calificar los hechos, que establece el principio jurídico mencionado, pero no facultad a ningún juez a establecer hechos sin prueba ni asidero jurídico, en las actas he ahí la violación del referido principio.

La consecuencia de la violación de este principio es la indefensión, la inseguridad, pues el investigado se ve sometido a una investigación de hechos imaginarios no cometidos y da lugar a la multiplicidad de investigaciones sin asidero probatorio alguno.

INTROMISIÓN DE FUNCIONES POR PARTE DEL TRIBUNAL

Ciudadanos Jueces de Alzada, la parte fiscal, calificó los hechos como violencia sexual, no incluyó el hipotético robo agravado porque de las actas no hay ningún indicio probatorio de su existencia, así lo solicitó en la audiencia de flagrancia, pero cuando el tribunal determina que existe el supuesto robo, sin prueba alguna, acuerda el procedimiento especial y ordena remitir las actas a la fiscalía para que siga investigando y presente el acto conclusivo esta incurriendo en una intromisión de funciones, ya que le está obligando a investigar hechos, dándole ordenes al fiscal, facultad que no le corresponde, pues no es su superior jerárquico, por el principio constitucional de la Separación de Poderes y el Principio de la Legalidad Administrativa, consagrados en los artículo 13, 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana a de Venezuela.

CONCLUSIONES

Cabe señalar que estos vicios de: inmotivación, falso supuesto, extrapetita, incongruencia, violación del principio de Iura Novit Curia, e intromisión de funciones del tribunal, fueron lo que conllevaron al honorable juzgador a calificar el hecho como robo agravado, violando así el debido proceso y derecho a la defensa (…) lo cual causa gravamen irreparable, pues lo somete a la investigación de un delito inexistente (…) solicito se declare con lugar este recurso, se anule el fallo apelado y en consecuencia se declare la inexistencia del supuesto delito de robo agravado (…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17 de Noviembre de 2008, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:

(…) Por cuanto en fecha 13-11-2.008, éste Tribunal, efectuó la respectiva audiencia de presentación de aprehendido, donde a solicitud de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, una vez calificada la aprehensión en flagrancia, se procedió a decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado A.A.R.P., por la presunta comisión de los delitos de: VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, procede por auto separado a fundamentar su decisión, de conformidad con los artículos 173 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 254 eiusdem, sustentándose en las siguientes consideraciones:

DATOS PERSONALES DEL IMPUTADO

A.A.R.P., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, soltero, comerciante, nacido el 20-04-61, de 47 años de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-8.030.361, domiciliado en la Urbanización La Campiña, calle Los Samanes, casa nro. 16, Ejido, Estado Mérida.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

La Representación Fiscal le atribuye al imputado A.A.R.P., el hecho de haber sido aprehendido aproximadamente a las 08:50 p.m. del día 09-11-2.008, frente a la entrada del estacionamiento del Hotel Mintoy, situado en el sector Las Heroínas de ésta Ciudad, luego de que un funcionario adscrito a la Unidad de Protección Vecinal El Sagrario de las F.A.P.E.M., iniciara una búsqueda por el sector, con motivo a que a esa casilla policial se había presentado unos cinco (05) minutos antes la ciudadana K.Y.L.U., quien señaló que momentos antes un ciudadano que no conocía la había interceptado en la avenida 5 y bajo amenaza de muerte, mostrándole un arma de fuego, tipo pistola, que llevaba oculta en la pretina del mono deportivo que vestía, la había obligado a abrazarlo y a entregarle todo, conduciéndola en contra de su voluntad hasta las escaleras que descienden de las instalaciones del teleférico, cerca de la Plaza Las Heroínas de ésta Ciudad, sitio donde colocó a un lado el arma de fuego que portaba y le ordenó quitarse la ropa, exigencia que se vio obligada a cumplir, seguidamente, el agresor se quitó la ropa, la agarró por la cabeza y la obligó a practicarle sexo oral, después la voltió y la penetró de espalda por su vagina, posteriormente, la penetró de frente y al eyacular le ordenó vestirse y que no le mirara la cara, una vez que dicho ciudadano se retira del lugar, la víctima corre rápidamente hacía la casilla policial y solicita ayuda, informando que su agresor se encontraba en los alrededores de la Plaza Las Heroínas de ésta Ciudad, lo que ameritó que al ser ubicado y reconocido por la ciudadana K.Y.L.U., éste quedara detenido y fuera puesto a la orden de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, luego de imponérsele de sus derechos como imputado, posteriormente, se procedió a colectar la ropa interior que éste portaba para el momento de practicarse su aprehensión, así como, la vestimenta de la víctima, a los fines de establecer la presencia o no de sustancia de naturaleza seminal.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 250 Y 251 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En cuanto a la aprehensión del ciudadano A.A.R.P., este Juzgado observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atenerse siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44 , ordinal 1° de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”, (subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de que nos encontremos delante de dos supuestos: 1- Que la persona este solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o captura emitida por la autoridad judicial y 2- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible.

En consecuencia, en el presente caso, se justificaba tal aprehensión, ya que nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecidos en el artículo 44, ordinal 1° de nuestra Constitución Nacional, como lo es la flagrancia, tomando en cuenta el concepto ampliado o extendido previsto en la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., que en su artículo 93, segundo aparte, consagra textualmente lo siguiente: “…Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior…”

Dicha flagrancia, se verifica en el presente caso, con motivo a que el imputado A.A.R.P., resultó aprehendido muy cerca del sitio del suceso y a pocos instantes (minutos) de que presuntamente interceptara a la víctima y bajo amenaza de muerte, utilizando para constreñirla un arma de fuego, tipo pistola, que no pudo ser recuperada en su poder, la despojara del dinero que tenía en su monedero y la condujera hasta un sitio público, solitario o de poco tránsito peatonal, donde la obligó a sostener relaciones sexuales con él, procediendo a introducirle su órgano sexual (pene) en la vagina, una vez que colocara a un lado el arma de fuego y le ordenara practicarle sexo oral, a lo cual accedió dicha ciudadana ante el temor de sufrir graves daños a su integridad física o hasta perder la vida, compartiendo éste Tribunal la calificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., por cuanto consta en las actuaciones que el imputado presuntamente, constriñó a la víctima, bajo amenaza de muerte, utilizando un arma de fuego que colocó a su lado y la obligó a quitarse la vestimenta y a sostener con él un contacto sexual no deseado tanto por vía oral como por vía vaginal, pero además se observa que la conducta antijurídica del imputado también encuadra en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, por cuanto el imputado presuntamente bajo amenaza de muerte, utilizando un arma de fuego, tipo pistola, que no pudo ser recuperada en su poder, obligó a la víctima a sacar su monedero y procedió a apoderarse ilegítimamente del dinero que ésta tenía en su interior, en contra de su voluntad, lo cual ocurrió antes de que procediera a abusar sexualmente de ella, tal como se desprende de lo que la propia víctima manifestó en la audiencia de presentación de aprehendido celebrada en fecha 13-11-2.008 (folios 41 y 42), hechos punibles cometidos en perjuicio de la ciudadana K.Y.L.U., siendo que la flagrancia constituye una circunstancia que legitima la detención del mismo, lo cual va en estrecha relación con lo establecido en el artículo 7, numeral 2° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San J. deC.R.”, aunado, a que el imputado fue puesto a disposición del Juez de Control, para ser oído, dentro del plazo razonable determinado legalmente tanto en el artículo 44, numeral 1° de la Carta Magna como en el primer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a su vez, guarda estrecha relación con lo pautado en el artículo 7, numeral 5° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San J. deC.R.”, por lo que con motivo de la aprehensión del ciudadano A.A.R.P., éste Tribunal, puede concluir que fueron respetadas las garantías del debido proceso, consagradas en el artículo 49, numerales 1°, 2° y 3° de nuestra Constitución Nacional, aunado, a que no sólo el Juez de Control debe velar por la aplicación de las disposiciones de rango Constitucional que garantizan los derechos fundamentales del imputado, si no también debe tener en cuenta el alcance y contenido de los artículos 20, 30, 43 y 257 de nuestra Carta Magna, procurando velar siempre porque la comisión de hechos punibles graves, que afectan o ponen en riesgo los más sagrados derechos y valores de la conciencia ciudadana y en los cuales se haya determinado con fundamentos serios la identidad de su autor o autores, no queden impunes o sin castigo por parte del Estado, a través de la administración de justicia.

SEGUNDO: En cuanto a la solicitud Fiscal, donde invocó la aplicación del procedimiento ordinario, ello se encuentra perfectamente ajustado a derecho, por mandato expreso del artículo 101 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con el procedimiento especial a que se refiere el artículo 94 y siguientes de la citada Ley, por lo que resulta pertinente ACORDAR LA CONTINUACIÓN DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, ordenándose la remisión de las actuaciones originales a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, a los fines de que concluya su investigación y dicte el acto conclusivo a que haya lugar en el lapso legal correspondiente, una vez quede firme la presente decisión.

TERCERO: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1°, 2° y 3°, establece los requisitos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y se acredite la existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad, que por mandato del artículo 253 ejusdem, debe ser mayor de tres (03) años en su límite máximo, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, tal como sucede en el presente caso, donde al imputado A.A.R.P., se le atribuye la autoría material y voluntaria de una concurrencia de hechos punibles, ambos sumamente graves, como lo son los delitos de: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, ya que efectivamente existen elementos de convicción que permiten estimar con fundamento serio, que dicho imputado es el presunto autor material de los citados hechos punibles, entre los que podemos citar los siguientes:

1) Acta policial, de fecha 09-11-2.008, donde el funcionario Agente (PM) nro. 617 J.J.; adscrito a la Unidad de Protección Vecinal El Sagrario de las F.A.P.E.M., deja constancia de las circunstancias de lugar, modo y tiempo en las cuales se practicó la aprehensión del imputado A.A.R.P., siendo que el citado funcionario policial afirmó que la víctima K.Y.L.U., solicitó su ayuda y le informó lo sucedido, manifestándole que el ciudadano que había abusado sexualmente de ella se encontraba en los alrededores de la Plaza Las Heroínas de ésta Ciudad, señalándolo como su agresor cuando fue llevado hasta la casilla policial. (Folio 02 y su vuelto).

2) Entrevista recibida en fecha 09-11-2.008, a la ciudadana K.Y.L.U., quien en su condición de víctima narró lo sucedido, afirmando que cuando observó al ciudadano que habían agarrado, le dijo a los funcionarios policiales que ese era el ciudadano que había abusado sexualmente de ella. (Folio 04 y su vuelto).

3) Informe de Reconocimiento Médico Legal y Ginecológico nro. 3186, de fecha 10-11-2.008, suscrito por la Experto Profesional II, DRA. CLENY HERNANDEZ, del cual se evidencia que la ciudadana K.Y.L.U., presentó una desfloración antigua, no observándose lesiones superficiales ni secuelas de lesiones recientes (folio 18), siendo necesario acotar que según lo manifestado por la citada víctima, está no opuso resistencia alguna durante el acto carnal por temor a que su agresor le disparara con el arma de fuego que presuntamente portaba, ya que la había amenazado con “explotarle el cerebro y con irse al infierno los dos”.

4) Experticia Toxicológica In Vivo nro. 2001, de fecha 10-11-2.008, suscrita por el Experto Profesional I; Dr. M.J.A., donde consta que las muestras suministradas por el imputado A.A.R.P., arrojaron resultados positivos para Alcohol en orina y para metabolitos de Marihuana en orina y raspado de dedos, lo cual acredita que para la fecha en que se practicó su aprehensión éste había consumido bebidas alcohólicas y una sustancia ilícita o prohibida por la Ley (Marihuana). (Folio 20).

5) Experticia Seminal nro. 2071, de fecha 10-11-2.008, suscrita por el Experto Agente de Investigación I J.M., practicada a los hisopados obtenidos de las regiones vaginal y ano-rectal de la víctima K.Y.L.U., donde se obtuvo la presencia de material de naturaleza SEMINAL en la región vaginal y en la región rectal, lo cual evidencia que fue objeto de penetración con un órgano sexual masculino (pene). (Folio 24 y su vuelto).

6) Experticia de Reconocimiento Legal, Hematológica y Seminal nro. 2072, de fecha 10-11-2.008, suscrita por el Experto Agente de Investigación I J.M., practicada a las prendas de vestir íntimas (short, bóxer y pantaleta con toalla sanitaria adherida) que portaban el día que ocurrieron los hechos tanto el imputado A.A.R.P. como la víctima K.Y.L.U., donde se obtuvo la presencia de material de naturaleza SEMINAL en el interior, tipo bóxer y en la toalla sanitaria, así mismo, tanto en la toalla sanitaria de la víctima como en el short y en el bóxer que portaba el imputado se observaron manchas de NATURALEZA HEMÁTICA DE LA ESPECIE HUMANA CORRESPONDIENTES AL GRUPO SANGUÍNEO “O”, de lo cual, por aplicación de las máximas de experiencia de éste Juzgador, se desprende que se trataba de sangre de la víctima, quien tenía el período o mestruación para el día en que sufrió el ataque sexual, la cual presuntamente salpicó la prenda íntima de su agresor. (Folios 26 al 28).

CUARTO: Finalmente la norma en comento, requiere que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que en éste sentido, éste Tribunal, considera que si existe una latente presunción de PELIGRO DE FUGA, de conformidad con lo previsto en el artículo 251, numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, ya los delitos que se le atribuyen al imputado A.A.R.P. tienen previstas penas sumamente elevadas, siendo que el de menor entidad; es decir, el delito de: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., tiene prevista una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión, aunado, a que se trata de un hecho punible de los que mayor desprecio, repudio y conmoción causan en la conciencia ciudadana, pues atenta contra la libertad sexual de una mujer, uno de los bienes jurídicos tutelados con mayor recelo por el Estado, más aún, cuando en la mayoría de éstos casos las víctimas sufren traumas o secuelas que permanecen en sus recuerdos por muchos años, requiriendo muchas veces de ayuda o tratamiento psiquiátrico para superarlos, además, de que también puede poner en riesgo la integridad física y hasta la vida de la víctima, ya que el agresor pudiera trasmitirle por ésta vía una enfermedad venérea o mortal como el HIV, circunstancias que permitir apreciar la magnitud del daño causado, así mismo, se trata de un imputado que ha tenido muy mala conducta predelictual, ya que presenta múltiples registros policiales, muchos de ellos, por delitos muy graves (folios 07 y 08), por último, éste Juzgador, se acoge lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, todo lo cual imperiosamente lleva a éste Tribunal a concluir que efectivamente se encuentra latente una presunción de peligro de fuga, por lo cual de salir en libertad, resulta muy probable que el imputado, ante la posibilidad de que se le imponga una pena sumamente elevada, se evada del proceso penal que se le sigue y no se presente a la respectiva audiencia preliminar, en el caso de fuera presentada una acusación en su contra, en tal sentido, a éste Juzgado de Control, no le queda otra alternativa que DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL IMPUTADO A.A. RUIOZ PÉREZ, al considerar llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como la única medida de coerción personal posible para garantizar de forma efectiva las resultas o finalidades del proceso penal, la cual cumplirá en el Centro Penitenciario de la Región Andina (Estado Mérida), cuya Directora tiene la obligación de velar por la integridad física del imputado, ubicándolo en un área que garantice un mayor resguardo o seguridad, pues el Retén Policial de ésta Ciudad constituye un recinto que no dispone del espacio físico suficiente para albergar a las personas privadas de libertad por decisión judicial, por lo cual se DECLARA SIN LUGAR la solicitud formulada por la Defensa Pública Penal.

QUINTO: A solicitud de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, se fija la celebración del acto formal de imputación para el día 28-11-2.008, a las 2:00 p.m. Líbrese la respectiva boleta de traslado del imputado para que sea conducido desde el Centro Penitenciario de la Región Andina hasta la sede de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, quedando notificados tanto la Representante Fiscal como el Defensor Público Penal nro. 05; Abogado S.G. MOLINA.

SEXTO: Se acuerda la realización de las evaluaciones psiquiátricas solicitadas por la Defensa Pública Penal, las cuales se llevarán a cabo en la sede del Departamento de Psiquiatría Forense de la Sub Delegación de M. delC. deI.C., Penales y Criminalísticas, teniendo en cuenta que la víctima comparecerá a realizarse la valoración psiquiátrica el día 20-11-2.008, a las 09:30 a.m. y al imputado le será practicada dicha valoración psiquiátrica el día 21-11-2.008, a las 10:00 a.m. Líbrese la respectiva Boleta de Traslado y Ofíciese lo conducente al Departamento de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control nro. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, UNA VEZ CALIFICADA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA; PROCEDE A DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL IMPUTADO A.A.R.P., anteriormente identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por considerar llenos los extremos exigidos en sus ordinales 1°, 2° y 3° y en los artículos 251, numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero y 254 eiusdem, en concordancia con el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues de estar en libertad el imputado, ante la posibilidad de que se le imponga una pena sumamente elevada, es muy probable que evada el proceso penal que se le sigue y la acción de la justicia, no presentándose a la respectiva audiencia preliminar, en el caso de fuera presentada una acusación en su contra, dicha medida de coerción personal deberá ser cumplida en el Centro Penitenciario de la Región Andina (Estado Mérida). Y ASI SE DECIDE.(…)

MOTIVACIÓN

1. las razones del recurrente en su escrito recursivo y la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones pasa a dictar la decisión correspondiente en los siguientes términos:

Denuncia el recurrente que el a quo, no debió calificar la aprehensión en situación de flagrancia de su patrocinado, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, toda vez que el Ministerio Público, como titular de la acción penal no lo solicitó en la Audiencia celebrada a los fines calificar si la aprehensión del ciudadano A.A.R.P., fue o no en flagrancia, considerando en recurrente que el a quo incurrió en FALSO SUPUESTO, EXTRAPETITA. INCONGRUENCIA, VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IURA NOVIT CURIA,

Este Tribunal de Alzada debe señalar que el vicio de Falso Supuesto de hecho se produce cuando el Tribunal da por probados hechos que no tienen asidero en prueba alguna, fundamentándose la decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, observa esta Corte que efectivamente el Ministerio Público, no solicitó en la Audiencia de Presentación del Imputado para resolver sobre la aprehensión del encausado en situación de flagrancia, que se calificara la aprehensión por el delito de Robo Agravado, toda vez que de las actuaciones, no se desprendía que la conducta desplegada por el encausado encuadrara en el delito de Robo Agravado.

Observa este Tribunal de alzada, que el a quo, consideró que el encausado había presuntamente cometido el delito de Robo Agravado, por lo manifestado por la víctima en la Audiencia de calificación de flagrancia, quien entre otras cosas expuso:

(…)El abuso de mi, yo bajaba alrededor de las siete de la noche específicamente en la casa del truco cuando yo bajaba el señor subía y se me paro al frente, el me pregunto que si yo veía el arma que tenia debajo de la camisa y yo le dije que si, después me dijo que lo abrazara sin decir nada y me dijo que yo iba a caminar con él hacia abajo, cuando llegamos a un puesto de Taxi y teléfonos, el me hizo sacar el monedero y me robo la plata que yo tenia, (…)

Sin embargo de las actuaciones que conforman la causa principal, no se evidencia que se le haya incautado arma de fuego alguna al encausado al momento de la aprehensión, ni dinero, elementos probatorios necesarios para que se configure el delito de Robo Agravado en el presente caso.

Con relación a las denuncias del recurrente que el a quo incurrió en incongruencia y ultrapetita, considera esta Corte que efectivamente de la decisión recurrida se denota la falta de correspondencia entre lo pretendido por el Ministerio Público como titular de la acción penal y lo otorgado por el Tribunal, debe entenderse que la ultrapetita es una de las manifestaciones de la incongruencia, en el sentido de que la ULTRAPETITA se configura cuando el Tribunal acuerda más de lo que se le ha pedido.

En el caso que nos ocupa observa esta Corte de Apelaciones, que el Ministerio Público, solicitó que se calificara la aprehensión del encausado en situación de flagrancia por la presunta comisión del delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., cometido en perjuicio de K.Y.L.U., no así por el delito de Robo Agravado, lo cual fue acordado por el Tribunal de la recurrida.

Así mismo observa esta alzada, de la revisión de la causa principal signada con el número LP01-P-2008-004457, que el Ministerio Público, presentó su acto conclusivo, acusando al ciudadano A.A.R.P., sólo por el delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., cometido en perjuicio de K.Y.L.U., no acusándolo por el delito de Robo Agravado, ya que no existían elementos probatorios suficientes para sustentar el delito de Robo Agravado.

Así las cosas, considera este Tribunal de alzada, que la razón le asiste al recurrente, toda vez que el Juez de Primera Instancia no debió calificar la aprehensión en situación de flagrancia del encausado ciudadano A.A.R.P., por el delito de Robo Agravado, en virtud que de las actuaciones no se encontraba probado la presunta comisión de este tipo penal, en razón de lo antes expuesto considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el Recurso de Apelación y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara con lugar el Recurso de Apelación interpuesto abogado S. deJ.G.M., Defensor Público Quinto Penal de la Unidad de Defensa Pública del Estado Mérida, y como tal defensor del encausado A.A.R.P., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que en fecha 17 de Noviembre de 2008, calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano A.A.R.P., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y ROBO AGRAVADO, cometidos en perjuicio de la ciudadana K.Y.L.U..

Segundo

Se declara la nulidad de la decisión recurrida sólo referente al Delito de Robo Agravado, confirmándola en todas y cada una de sus partes por el delito de Violencia Sexual.

Tercero

Notificar a las partes del contenido del presente fallo.

Cópiese, publíquese y regístrese. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE – PONENTE

DR. D.A. CESTARI EWING

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libraron las boletas de notificación bajo los números________________________________

Torres/sria